11. Nel merito, il ricorso è fondato.

12. E’ materia del contendere la latitudine applicativa del principio di equivalenza nelle pubbliche gare di cui all’art. 68 comma 7 del D.lgs 50/2016, ovvero se nel caso di acclarato mancato rispetto nell’offerta tecnica dei requisiti minimi obbligatori previsti nella lex specialis, si debba procedere senz’altro all’esclusione del concorrente interessato, ovvero, in applicazione del principio di massima partecipazione alle gare, si debba valorizzare una prospettiva funzionale, verificando se le caratteristiche del prodotto offerto soddisfino comunque le finalità perseguite dalla stazione appaltante mediante la fissazione dei requisiti minimi.

12.1. E’ … incontestato che il prodotto offerto da [AAA] Italia sia difforme rispetto alle specifiche tecniche poste dal capitolato di gara. L’art. 3 del capitolato recita: “I requisiti minimi ed indispensabili per ogni singolo prodotto, richiesti a pena di esclusione, sono dettagliatamente indicati nell’Allegato 1: Lotti e fabbisogni. Non saranno prese in considerazione le offerte che non rispettino le caratteristiche minime riportate nell’Allegato 1”. E nell’allegato 1 in riferimento al lotto 89 si descrive letteralmente quale specifica tecnica il “sistema di cerchiaggio costituito da cavo in polimero sintetico radiotrasparente di polietilene ad altissimo peso molecolare (UHMWPE) in fili intrecciati su un nucleo di nylon e dispositivo di bloccaggio in titanio”. Detta descrizione del dispositivo medico individua quindi i requisiti minimi indispensabili che devono essere posseduti dal prodotto offerto.

Per stessa ammissione dell’aggiudicataria il proprio dispositivo medico non possiede il nucleo di nylon né il dispositivo di bloccaggio in titanio, ma un differente sistema di cerchiaggio il “…” costituito da fili di polietilene ad altissima resistenza e ad altissimo peso molecolare, (UHMWPE) non riassorbibile e radiotrasparente, che offrirebbe una compressione e un carico massimo superiore rispetto ai fili metallici, nonché una maggiore maneggevolezza d’uso. Inoltre “il sistema di bloccaggio è costituito da un nodo precaricato industrialmente” che secondo l’aggiudicataria sarebbe equivalente alle caratteristiche tecniche e di resistenza ascrivibili ad un sistema di bloccaggio in titanio. E’ quindi assodata la carenza in capo all’offerta di [AAA] dei requisiti espressamente qualificati dalla lex specialis come requisiti minimi indispensabili.

12.2. Quanto all’ambito di applicazione in generale del principio di equivalenza è stato di recente chiarito che “le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta” (C.d.S. Sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693, nonché, ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV , 01 agosto 2022, n. 10815).

Quindi il principio di equivalenza trova il proprio ambito di applicazione di elezione nell’ambito delle specifiche tecniche, ovvero quelle caratteristiche del prodotto che possono essere rispettate mediante l’offerta di prodotti non identici ma simili, purchè soddisfino la finalità specifica richiesta; al contrario “la carenza nell’offerta dei cd. “requisiti di minima” individuati dalla lex specialis si configura come mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente ed è quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse dalla stazione appaltante. In coerenza con quanto sopra, non sarebbe stata quindi neppure ammissibile una qualche “sanatoria postuma” dell’offerta difforme quanto ad elementi essenziali, come tale riconducibile ad un aliud pro alio” (C.d.S, sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996).

Nel caso di specie, poiché specificamente indicati da [SA] quali requisiti di minima, sia il nucleo in nylon che il dispositivo di bloccaggio in titanio non potrebbero essere sostituiti da dispositivi asseritamente equivalenti, se non a rischio di configurare un vero e proprio aliud pro alio, ovvero un prodotto differente che non potrebbe soddisfare le esigenze dichiaratamente ritenute inderogabili dalla stazione appaltante allorchè ha prescelto di individuare dette caratteristiche stringenti preservandone l’osservanza a pena di esclusione.

12.3. Ed è in ciò l’insuperabilità della valutazione di indispensabilità fatta a monte dalla stazione appaltante, ovvero nel fatto che le prescrizioni minime stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (cfr, C.d.S., Sez. V, 05 marzo 2020 n. 1604). Pertanto una volta individuate delle caratteristiche tecniche come requisiti minimi indispensabili in sede di legge di gara, è precluso alla Commissione di Gara di ritenere operante il principio di equivalenza, come invece implicitamente operato nella procedura di gara oggetto di odierno scrutinio, allorchè riteneva l’offerta dell’aggiudicataria “in possesso dei requisiti previsti dall’art. 3 del capitolato”.

12.4. … non coglie nel segno l’allegazione di parte pubblica secondo cui sarebbe precluso al Giudice verificare la rispondenza dei requisiti contestati alle specifiche minime e obbligatorie se non a rischio di introdursi nell’area del merito amministrativo, perché la valutazione del Giudicante si arresta “a monte” rispetto a tale valutazione, operando uno scrutinio di mera legittimità. Come di recente chiarito da questo Tribunale “la verifica da parte del giudice sulla esistenza o meno dei presupposti in fatto (alla luce delle prescrizioni del disciplinare o dell’allegato al bando recante i requisiti minimi tecnici richiesti) per il ricorso al principio di equivalenza da parte della stazione appaltante non involge profili di discrezionalità tecnica, ma di stretta legittimità; il giudice, infatti, in questo caso non verifica la correttezza del giudizio di equivalenza effettuato dalla Commissione di gara, col rischio di sostituirsi ad essa, ma controlla semplicemente se il ricorso ad esso fosse o meno ammissibile, alla luce delle indicazioni contenute nei documenti di gara” (T.A.R. Umbria, sez. I , 22 febbraio 2023, n. 80).

In altri termini nel caso di specie non doveva neppure venire in rilievo la valutazione circa la possibilità di applicare il giudizio di equivalenza alle difformità del dispositivo medico offerto, in quanto, una volta verificata l’effettiva mancanza nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria dei requisiti minimi, la Commissione di Gara non avrebbe potuto ritenere il prodotto equivalente ma avrebbe dovuto semplicemente escludere [AAA] Italia e aggiudicare l’appalto alla seconda classificata.

12.5. Il Collegio non ignora il recente orientamento del Consiglio di Stato che, nell’ottica di favorire la massima partecipazione alle gare, valorizza il cd. principio di equivalenza “sostanziale di tipo funzionale” (cfr. da ultimo C.d.S., sez. III, 06 dicembre 2023, n. 10536), alla stregua del quale l’applicazione del principio di equivalenza anche ai requisiti minimi obbligatori “presuppone quindi la “conformità sostanziale” del prodotto offerto con le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante, nella misura in cui pur non essendo osservati i requisiti minimi, vengano nella sostanza soddisfatte le finalità per il perseguimento delle quali sono state dettate quelle specifiche” (C.d.S., Sez. V, 08 maggio 2023, n. 4624). Tuttavia detto orientamento non appare applicabile al caso che ci occupa per due ordini di ragioni.

12.5.1. Innanzitutto il Giudice d’appello al fine di ritenere applicabile il principio di equivalenza ai requisiti minimi obbligatori distingue tra prescrizioni della legge di gara che pongono a pena di esclusione requisiti strutturali, da quelle che richiedono invece requisiti funzionali: solo a quest’ultime sarebbe applicabile il giudizio di equivalenza, perché in quei casi l’idoneità del prodotto trova corrispondenza non già nel mero requisito di forma ma nella finalità che quel requisito è destinato a presidiare.

Nel caso di specie ad avviso del Collegio sia il nucleo in nylon che il dispositivo di bloccaggio in titanio sono requisiti strutturali, e non meramente funzionali: questo perché nel capitolato [SA] non ha indicato le suddette specifiche in riferimento ad una determinata finalità – che in tal caso avrebbe potuto essere altrimenti perseguita mediante specifiche diverse – ma si è limitata a presidiare il rispetto dei requisiti di minima con la sanzione dell’esclusione. Nessun giudizio di equivalenza è ammesso rispetto a requisiti minimi di carattere strutturale.

12.5.2. Secondariamente va comunque precisato che nelle pronunce sopra citate (vertenti, come anticipato, su requisiti minimi di carattere funzionale) il giudizio di equivalenza svolto dalla Commissione di gara era corredato da apposita motivazione circa l’idoneità dell’offerta – ritenuta migliore seppure non conforme alle specifiche – a soddisfare comunque le funzionalità richieste, motivazione agevolmente apprezzabile nella sua ragionevolezza e logicità anche dal Giudice.

Invece nel caso di specie non solo la Commissione valutatrice in sede di gara (e in sede di affermato riesame del 27 giugno 2023) svolgeva un giudizio di equivalenza implicito – affermando sempre apoditticamente il possesso dei requisiti oggettivi in capo all’offerta di [AAA] – ma non forniva neppure alcuna motivazione sui presupposti di fatto di tale ritenuta idoneità. …

13. In conclusione la Commissione di Gara, accertata la natura strutturale dei requisiti di minima dell’offerta tecnica fissati dal Capitolato e riscontrata la difformità dai medesimi del prodotto offerto da [AAA] avrebbe dovuto escluderla, senza poter procedere ad alcun giudizio di equivalenza.

15. Per quanto esposto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento in parte qua degli atti e provvedimenti gravati e dichiarazione di inefficacia del contratto di fornitura eventualmente medio tempore stipulato con l’aggiudicataria del lotto in questione.

In riferimento alla domanda di aggiudicazione e di subentro nel contratto, la Stazione appaltante dovrà procedere alla nuova aggiudicazione in favore della ricorrente ed all’adozione degli atti consequenziali, nel rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici.