Preliminarmente, devono essere valutate le conseguenze dell’omessa notifica del ricorso alle Amministrazioni centrali titolari dello specifico intervento previsto dal P.N.R.R.

L’art. 12-bis, comma 4, D.L. 16 giugno 2022 n. 68, convertito in L. 5 agosto 2022 n. 108, qualifica dette Amministrazioni come “parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo”, specificando, al contempo, che “si applica l’articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

In tal modo, come osservato in giurisprudenza, “si è venuta a delineare, con esclusivo riferimento al rito soggetto alle regole del PNRR, una nuova figura processuale atipica qualificata dal legislatore come necessaria, a cui è tuttavia possibile estendere il contraddittorio anche in via postuma” (cfr. T.A.R Veneto, Sez. IV, 7.7.2023, n. 1008). In altra prospettiva, aderente alle tradizionali tassonomie del diritto processuale, le richiamate amministrazioni centrali non sono sussumibili nella categoria di parte resistente, non avendo adottato alcun atto gravato, bensì in quella di controinteressato, in quanto le stesse hanno interesse immediato alla conservazione degli atti impugnati, in vista dell’interesse finale alla corretta gestione dei fondi europei da parte delle singole stazioni appaltanti (cfr., in senso analogo, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 26.6.2023, n. 1993). Pertanto, la loro mancata evocazione in giudizio non porta all’inammissibilità del ricorso.

Ciò premesso, il Collegio ritiene di trattenere la causa in decisione nonostante la mancanza di integrità del contraddittorio, in forza del richiamo operato dal succitato comma 4 dell’art. 12-bis all’art. 49 c.p.a.: richiamo che deve intendersi riferito anche al comma 2, il quale dispone che “l’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il collegio provvede con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 74”.

Nel caso in esame il ricorso si appalesa come manifestamente infondato, sicché il Collegio, tenuto conto anche delle finalità acceleratorie sottese al rito speciale avente ad oggetto gli interventi finanziati dal P.N.R.R., ritiene di poter definire il giudizio ai sensi del citato art. 74 c.p.a., prescindendo quindi dall’integrazione del contraddittorio.

B.1) … anche a voler ritenere dimostrato il requisito dell’adeguata qualificazione del raggruppamento per la categoria prevalente, il provvedimento espulsivo risulta, comunque, immune da censura.

Nel solco dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, l’art. 30 comma 1 dell’Allegato II.12 al D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Il comma 2 precisa che, per i raggruppamenti temporanei, le quote di partecipazione possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.

Entrambe le disposizioni vanno lette al lume dell’art. 12 D.L. 47/2014, il quale, in un’ottica concorrenziale, consente all’operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria (tra le quali ricade la categoria OG9, in quanto opera generale, ai sensi del comma 2 lett. b) dell’art. 12), ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

Detta norma non è stata abrogata con l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023 (cfr. relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119 e T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782) ed anzi, in base alle prime indicazioni giurisprudenziali in tema, il superamento, nell’impianto del nuovo codice dei contratti pubblici, della distinzione tra categorie di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria”, avrebbe piuttosto l’effetto di connotare indistintamente tutte le opere scorporabili della natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria (cfr. T.A.R. Calabria sez. I – Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782 cit.).

Ciò posto, il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) disciplinato dal citato art. 12 D.L. 47/2014 differisce dal modello classico poiché non è espressione di autonomia organizzativa, ma è imposto dalla circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni; è, perciò, “necessario” perché il subaffidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni è vincolato dal difetto di qualifica ad eseguire tale tipo di prestazioni.

Tanto incide, a valle, sugli oneri dichiarativi dell’operatore economico in sede di partecipazione. Come affermato in giurisprudenza, infatti, “il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario” (Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180); ciò in quanto “nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (Cons. Stato Sez. V, 1.7.2022, n. 5491 richiamata nella citata Cons. Stato, Sez. V, 28.3.2023, n. 3180).

Tutto ciò chiarito in linea generale, la condotta procedimentale della ricorrente e il tenore delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione non si allineano alle predette coordinate normative e giurisprudenziali.

Posto che il subraggruppamento per la categoria OG9 prevede la partecipazione della mandataria [CCC], in misura del 50,01%, e della mandante [PPP], per il restante 49,99% …, nel proprio DGUE [CCC] ha manifestato il proposito di subappaltare “parte delle opere della cat. OG9 nei limiti di legge” …, in tal modo circoscrivendo il subappalto solo a una porzione -non altrimenti specificata- dei lavori. Successivamente, con nota del 30.8.2023, la stessa, ferme le superiori quote di partecipazione, ha dichiarato di voler subappaltare le pertinenti opere “nella percentuale del 100%” …, senza, peraltro, menzionare la finalità qualificatoria del subappalto. Infine, nell’istanza di annullamento in autotutela del 12.9.2023, consta l’assegnazione a [CCC] e a [PPP] di quote di esecuzione dei lavori pari al 3,24% per ciascuna …

Rilevato, pertanto, che, fin dal soccorso istruttorio, la [SA] aveva sollecitato parte ricorrente a spiegare le modalità di esecuzione delle opere nel difetto dell’occorrente qualificazione …, la motivazione dell’esclusione, incentrata sul richiamo all’art. 30 All. II.12 D.Lgs. 36/2023, risulta legittima -anche sotto i contestati profili dell’adeguatezza d’istruttoria e motivazione- attesa l’incoerenza delle dichiarate quote di partecipazione ed esecuzione del raggruppamento rispetto alla contestuale carenza di un’univoca volontà di ricorso al subappalto qualificatorio, nonostante il difetto del requisito prescritto per eseguire i lavori della categoria OG9.

La questione non si pone in termini meramente nominalistici (l’inserimento del predicato “facoltativo” o “necessario”), ma investe la sussistenza stessa di elementi idonei a manifestare in modo esplicito e incontrovertibile la volontà di applicare il subappalto per la categoria OG9 a fini di qualificazione; per la quale non è sufficiente la mera indicazione quantitativa nella nota del 30.8.2023 di una quota di subappalto pari al 100% (cfr. analogamente T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 19/12/2023, n. 1632): tanto più perché contraddetta dalla dichiarazione precedente (recata nel DGUE) e da quella successiva (formulata nell’istanza di autotutela del 12.9.2023), denotative, all’opposto, del proposito di trattenere “parte” delle lavorazioni presso le imprese del raggruppamento.

In definitiva, anche per il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ogni operatore economico deve sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione dell’offerta, il motivo di doglianza risulta infondato.

C) In considerazione della natura plurimotivata della determina di esclusione, il mancato accoglimento della superiore censura ha, come precipitato, l’integrale rigetto del ricorso dal momento che, anche in caso di fondatezza dell’ulteriore motivo, il provvedimento non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice riconosciuta legittima (cfr. Cons. Stato sez. IV, 31.7.2023, n. 7405).

Ciò nondimeno, il Collegio rileva l’infondatezza anche dell’altra censura, con cui parte ricorrente lamenta (pure sotto i profili del travisamento del fatto e del difetto d’istruttoria) il carattere fuorviante del quesito formulato dall’amministrazione, in sede di soccorso istruttorio, sulla copertura assicurativa dal rischio professionale.

Si rammenta che, ai sensi dell’art. 7.4 del disciplinare, in caso di raggruppamento, il requisito in oggetto doveva essere soddisfatto “secondo una delle opzioni di seguito indicate: a) somma dei massimali delle polizze dei singoli operatori del raggruppamento; in ogni caso, ciascun componente il raggruppamento deve possedere un massimale in misura proporzionalmente corrispondente all’importo dei servizi che esegue; b) unica polizza della mandataria per il massimale indicato, con copertura estesa a tutti gli operatori del raggruppamento” ….

A fronte dell’allegazione della polizza assicurativa dello studio “[MMM]”, la stazione appaltante ha chiesto di chiarire se questa fosse da intendere estesa o meno a copertura degli altri professionisti incaricati per la progettazione. Ciò in quanto, nel proprio DGUE, [MMM] ha dichiarato un importo assicurato di Euro 5.000.000 (corrispondente alla prescrizione dell’art. 7.2 lett. d del disciplinare che richiedeva un massimale non inferiore a un milione di euro), mentre gli altri progettisti hanno mancato di richiamare le rispettive polizze professionali.

Il raggruppamento ha riscontrato la richiesta dichiarando che la polizza era “da intendere solo a copertura di [MMM]” (doc. 9 della controinteressata [NNN]).

L’esclusione discende, dunque, dall’omessa dimostrazione del possesso del requisito in uno dei due modi previsti dal bando, per l’assenza di una polizza unica a copertura di tutti i progettisti indicati e della contestuale mancata allegazione delle polizze dei singoli professionisti.

La tesi della portata decettiva del quesito posto dall’amministrazione non trova ragionevole riscontro nel tenore della richiesta di chiarimento, evidentemente volta ad accertare le modalità di ottemperanza del raggruppamento ai citati artt. 7.2 lett. d) e 7.4 del disciplinare.

Poiché, dunque, solo nell’istanza di autotutela parte ricorrente ha prodotto le polizze richieste, l’esclusione per il motivo in parola si palesa ugualmente legittima considerato, per un verso, che i principi di fiducia e buona fede ex artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36/2023 non operano in senso unidirezionale, ma vincolano anche gli operatori economici secondo canoni di diligenza e leale cooperazione, e, per altro verso, che, essendo il requisito della copertura assicurativa richiesto ai fini dell’ammissione alla gara e non dell’esecuzione del servizio, non può essere consentita la modifica della documentazione attestante il suo possesso dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, perché in violazione del principio della par condicio, posto a garanzia della regolarità della procedura concorsuale, nell’interesse sia della pubblica amministrazione che dei partecipanti.