TAR Umbria, I, s. 5 del 15.1.2024

Pubblicato il 15/01/2024

N. 00005/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00096/2023 REG.RIC.

N. 00213/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 96 del 2023, integrato da due ricorsi per motivi aggiunti, proposto da
Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Frenguelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Cesarei 4;

contro

Ministero della Difesa – Agenzia Industria Difesa – Direzione Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria ex lege in Perugia, via degli Offici 14;

nei confronti

Sicurezza Globale 1972 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2023, integrato da un ricorso per motivi aggiunti, proposto da
Sicurezza Globale 1972 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa – Agenzia Industria Difesa – Direzione Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria ex lege in Perugia, via degli Offici 14;

nei confronti

Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Frenguelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei 4;

per l’annullamento

– quanto al ricorso n. 96 del 2023:

— per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della determina di aggiudicazione n. 120 del 20.12.2022, pubblicata sul portale dell’Amministrazione in data 21.12.22, con la quale il Direttore della Direzione Generale Agenzia Industrie Difesa del Ministero della Difesa aggiudicava, alla controinteressata Sicurezza Globale 1972 s.r.l., l’appalto relativo al “…servizio di vigilanza armata per sorveglianza delle infrastrutture dello Stabilimento e del Dipendente deposito Munizioni R.14 – Periodo Gennaio 2023 – Dicembre 2024…” (CIG 94233992DC);

2) di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguenziale con particolare riferimento ai verbali di gara e segnatamente al verbale del 13.12.2022 con il quale la Commissione Giudicatrice attribuiva i punteggi e riteneva congrua anche l’offerta dell’aggiudicataria;

— per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 17/3/2023:

3) della delibera di annullamento in autotutela n. 7 del 15.02.2023 con la quale sono stati annullati tutti gli atti della procedura CIG 94233992DC, e della nota prot. 2714 dell’1.03.2023 di rigetto di istanza di autotutela;

— per quanto riguarda gli ulteriori motivi aggiunti presentati il 29/4/2023:

4) dei medesimi atti sopraindicati (nuove ragioni a sostegno della domanda).

– quanto al ricorso n. 213 del 2023:

— per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della delibera di annullamento in autotutela n. 7 del 15 febbraio 2023 , pubblicata nella medesima data sulla piattaforma web della stazione appaltante, con cui è stato disposto l’annullamento in autotutela ai sensi della legge 241/1990 di tutti gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata per sorveglianza alle infrastrutture dello Stabilimento Militare Munizionamento Terrestre e del Dipendente Deposito Munizioni R. 14 – periodo gennaio 2023/dicembre 2024;

2) di ogni altro ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente;

— per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12/7/2023:

3) della determinazione dirigenziale n. 42 del 22/6/2023 del Ministero della Difesa – Agenzia Industrie Difesa – Direzione Generale, pubblicata nella medesima data sulla piattaforma web dell’Agenzia Industrie Difesa, nella parte in cui, in rettifica alla determina di annullamento in autotutela n. 7 del 15/2/2023, annulla non l’intera procedura di gara bensì la sola aggiudicazione dell’appalto in favore di Sicurezza Globale 1972 S.r.l. come da determina n. 120 del 2/12/2022, nonché nella parte in cui – in relazione all’avviato procedimento di verifica delle offerte economiche – richiama la nota del RUP del 30/5/2023 prot. 0006788, allo stato non conosciuta, laddove “si dichiara che, in sede di valutazione dell’offerta economica di Sicurezza Globale la commissione di gara ha verificato la congruità della stessa solo con riferimento ai costi della manodopera riferito ai sesti livelli e senza tenere conto che, trattandosi di cambio appalto, si doveva considerare l’applicazione della clausola sociale e che il rispetto dei minimi salariali non è stato effettuato con riferimento a tutto il personale uscente”; della nota del Ministero della Difesa – Agenzia Industrie Difesa – Direzione Generale del 22/6/2023, comunicata in data 23/6/2023, laddove, nell’invitare Sicurezza Globale 1972 S.r.l. “a presentare giustificativi / chiarimenti analitici sui costi sottesi all’offerta (oneri aziendali, obblighi artt. 30 e 105 del Codice, costo del personale, utile d’impresa ecc…) allegando documentazione idonea dimostrane la congruità, atti a supportare il ribasso offerto (comma 4 art. 97)” specifica che ciò deve avvenire “nel rispetto della clausola sociale obbligatoria da CCNL di settore”; della nota del Ministero della Difesa – Agenzia Industrie Difesa – Direzione Generale del 7/7/2023, comunicata nella medesima data, laddove, all’esito dell’invio delle giustificazioni dell’offerta economica, si rileva che “da una prima lettura delle stesse emergerebbe una discrepanza nel calcolo del costo della manodopera che vede Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a. calcolare lo stesso sulla base di n. 12 dipendenti (di cui n. 8 di 4° livello e n. 4 di 5° livello), mentre Sicurezza Globale 1972 S.r.l. dichiara di calcolare lo stesso su n. 9 dipendenti (ovvero coloro aventi percentuali tra il 60% e il 98% riportati nel prospetto dei servizi resi per il 2° semestre fornito dallo Stabilimento Militare che riporterebbe un numero di dipendenti coinvolti nell’attività pari a 49 con diverse percentuali di utilizzo che vanno dall’1% al 98%.” e si invita “la società Sicurezza Globale 1972 S.r.l. a voler rivedere i conteggi fatti e dare spiegazioni integrative ai costi medi orari indicati che risulterebbero inferiori a quelli indicati nel CCNL di settore”.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa, Agenzia Industria Difesa, di Sicurezza Globale 1972 S.r.l. e di Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2024 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 13 ottobre 2022, il Ministero della Difesa – Agenzia Industrie Difesa – Direzione Generale (di seguito, anche solo Agenzia) attivava la procedura per l’affidamento “ … del servizio di vigilanza armata per sorveglianza alle infrastrutture dello Stabilimento Militare Munizionamento Terrestre di Baiano di Spoleto (PG) e del Dipendente Deposito Munizioni R.14 – periodo gennaio 2023 – dicembre 2024 con possibilità di proroga per sei mesi, mediante procedura aperta, sopra soglia, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/2016, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in modalità telematica”.

2. Esclusi due dei quattro partecipanti, con determina dirigenziale n. 120 in data 20 dicembre 2022, l’appalto è stato aggiudicato alla Sicurezza Globale 1972 s.r.l. (di seguito, anche solo SG), che aveva ottenuto complessivamente 94 punti (64 per l’offerta tecnica e 30 – punteggio massimo previsto, in ragione di un ribasso del 15,04% – per quella economica), a fronte dei 74 (68 + 6 – conseguenti ad un ribasso del 2,97%) di Vigilanza Umbra Mondialpol s.p.a. (di seguito, anche solo VUM).

3. VUM ha impugnato l’aggiudicazione a SG, unitamente agli atti presupposti (ric. NRG 69/2023), chiedendone l’annullamento (nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro) e deducendo cinque motivi di censura, appresso sintetizzati.

3.1. Vi sarebbe violazione della lex specialis di gara e degli artt. 83, comma 8, e 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016, in quanto SG non ha prodotto la “… documentazione analitica … relativa ai costi …” sottesi alla offerta, richiesta a pena di esclusione dal Disciplinare (art. 1.1., 16 e 12), ed avrebbe pertanto dovuto per ciò solo essere esclusa.

3.2. Vi sarebbe violazione dell’art. 95, comma 10, e 97, comma 7, lettera d), del d.lgs. 50/2016, in quanto l’offerta economica di SG, in riferimento al costo della manodopera indicato, violerebbe i parametri previsti dalle relative tabelle ministeriali e la stazione appaltante non ha provveduto a dar corso al necessario procedimento di verifica.

3.3. Vi sarebbe violazione degli art. 30, comma 4, 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 in quanto l’offerta non rispettava i minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, dovendosi considerare (ancorché il bando non contenesse la clausola sociale) l’applicabilità dell’istituto del cambio appalto, in quanto prevista dagli artt. 25-27 del vigente c.c.n.l. della vigilanza privata, che rendeva ulteriormente non sostenibile l’offerta medesima.

3.4. Anche il costo previsto per i rischi da interferenza (1.320 euro), come si evince dalla percentuale di ribasso e dall’importo dell’offerta, è stato illegittimamente assoggettato a ribasso.

3.5. Quand’anche si ritenesse che SG non andasse senz’altro esclusa, è comunque illogica ed in violazione dell’art. 97, commi 1, 3 e 4 del d.lgs. 50/2016, la decisione di non sottoporre l’offerta a verifica di anomalia.

4. Con determina n. 7 in data 15 febbraio 2023, l’Agenzia, sottolineato che non aveva ancora assunto alcun impegno contrattuale essendo in corso la verifica dei requisiti di cui all’art 80 del d.lgs. 50/2016, e ritenendo “meritevole di condivisione il motivo addotto della violazione di cui alla lettera d) comma 5 dell’art. 97 del D.Lgs 50/2016 “il costo della manodopera è inferiore ai minimi salariali retributivi applicati dal CCNL” …”, ha annullato in autotutela “tutti gli atti della procedura”.

5. VUM, mediante pec del 27 febbraio 2023, ha chiesto all’Agenzia,di procedere con l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore. Con nota prot. 2714 del 1 marzo 2023, l’Agenzia ha risposto di non poter accogliere la richiesta, sia per la pendenza del giudizio promosso da VU, sia perché l’annullamento ha riguardato l’intera procedura.

6. Mediante ricorso per motivi aggiunti (17/3/2023), VUM ha impugnato il provvedimento di autotutela (unitamente alla predetta nota di diniego), sostenendo che l’atto richiamato a motivazione della stessa avrebbe giustificato solo l’annullamento dell’aggiudicazione a SG e non invece dell’intera procedura di gara.

A tal fine ha dedotto due motivi appresso sintetizzati.

6.1. Difetto di motivazione, poiché il provvedimento non consente di comprendere quale sia la ragione per cui l’Amministrazione abbia ritenuto di dover annullare l’intera procedura di gara.

6.2. Violazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50/2016, dei principi di invarianza, di effettivita’ dei mezzi processuali (art. 1 cod. proc. amm.) e di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), posto che, secondo costante giurisprudenza, “Una volta annullata in sede giurisdizionale l’aggiudicazione precedente, la stazione appaltante non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura a gara ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 7533/2021 e n. 1560/2016; T.A.R. Abruzzo, I, n. 243/2020).

7. SG, con distinto ricorso (NRG 213/2023), ha a sua volta impugnato la delibera di annullamento n.7/2023, deducendo le censure appresso sintetizzate.

7.1. Vi è stata violazione dell’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016, in quanto il Ministero aveva valutato come congrua l’offerta presentata, ritenendo dunque non necessario attivare la procedura di verifica della stessa, prima dell’aggiudicazione ha ulteriormente provveduto a verificare il rispetto dei minimi salariali, e non vi sono elementi sopravvenuti tali da indurre ad una diversa conclusione, che pertanto risulta anche immotivata, illogica e contraddittoria.

7.2. Quanto ai rilievi sollevati da VUM in ordine allo scostamento dalle tabelle ministeriali, la costante e consolidata giurisprudenza in tema di rilevanza dei valori del costo del lavoro determinati nelle tabelle ministeriali adottate nei contratti pubblici esclude che detti valori abbiano una portata vincolante e quindi inderogabile per l’offerente, il provvedimento risulta quindi erroneo e comunque non sorretto da adeguata motivazione.

7.3. Quanto ai rilievi sollevati da VUM in ordine al mancato rispetto dei minimi salariali, va sottolineato che nel caso in esame, in sede di indizione della gara, la stazione appaltante non ha previsto ed inserito nel relativo bando la clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. 50/2016, e pertanto non sussisteva e non sussiste alcun obbligo da parte della azienda aggiudicataria di assumere tutti i dipendenti impiegati nella precedente gestione o, comunque, i profili che l’Amministrazione avrebbe dovuto indicare in essa.

E’ comunque rimessa all’impresa subentrante la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore non sussistendo alcun obbligo di inquadrare il medesimo con lo stesso livello di anzianità di servizio già posseduto, né di applicare le stesse mansioni e qualifiche che aveva alle dipendenze del precedente datore di lavoro, essendo il nuovo aggiudicatario tenuto solo a salvaguardare i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo.

Nell’esecuzione dell’appalto, dunque, SG, assorbiti i lavoratori precedentemente alle dipendenze della società uscente, avrebbe avuto pieno diritto ad inquadrare gli stessi quali GPG di VI livello – con conseguente rispetto dei termini e delle condizioni indicati nella propria offerta economica – adibendoli allo svolgimento delle relative mansioni. Dei dodici indicati da VUM, SG ha ritenuto in concreto assorbibili al massimo nove lavoratori, aventi le caratteristiche necessarie per essere coinvolti nella procedura di cambio appalto, dai quali ha escluso due di essi per scadenza del contratto a tempo determinato e per intervenute dimissioni, giungendo così al numero di sette lavoratori per i quali ha manifestato la disponibilità al passaggio diretto ed immediato (la proposta di assunzione dei sette lavoratori è stata però bocciata dal sindacato e da VUM).

8. VUM, alla luce del verbale della Commissione di gara in data 8 febbraio 2023, depositato dall’Agenzia nel giudizio conseguente al ricorso di SG, ha proposto (29/4/2023) ulteriore ricorso per motivi aggiunti avverso i provvedimenti già impugnati (NRG 69/2023).

Con essi ha puntualizzato le censure già dedotte, sottolineando che la stessa Commissione di gara ha dato atto di avere compiuto la valutazione di congruità dell’offerta di SG senza considerare la procedura di cambio appalto prevista dal CCNL, ed ha confermato la fondatezza dei motivi aggiunti rivolti verso l’annullamento integrale della procedura – poiché risulta documentalmente provato che la verifica della congruità è stata effettuata solo con riguardo alla offerta di VUM (visto che l’offerta di SG non contiene documentazione a sostegno dell’offerta economica) e poiché la problematica relativa al rispetto dei minimi salariali in rapporto ai soli dipendenti di VI livello non può riguardare l’offerta di VUM.

9. L’Agenzia, mediante ulteriore provvedimento n. 42 in data 22 giugno 2023, “Considerati i motivi addotti in entrambi i ricorsi, che hanno reso necessario effettuare un riesame complessivo dell’intera procedura di gara” … “Vista ed acquisita dal RUP della procedura la nota del 30/5/2023 prot. 0006788 con cui si dichiara che in sede di valutazione dell’offerta economica di Sicurezza Globale la commissione di gara ha verificato la congruità della stessa solo con riferimento ai costi della manodopera riferito ai sesti livelli e senza tenere conto che, trattandosi di cambio appalto, si sarebbe dovuto considerare l’applicazione della clausola sociale e che il rispetto dei minimi salariali non è stato effettuato con riferimento a tutto il personale uscente; Considerato, quindi che la predetta denunciata situazione già evidente all’atto dell’apertura delle offerte economiche avrebbe dovuto far disporre il ricorso al sub procedimento per verificare l’anomalia dell’offerta;…”, ha rettificato la determina di annullamento n. 7/2023, limitando l’annullamento al solo atto di aggiudicazione a SG, ed ha disposto contestualmente l’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte. Con nota in pari data, ha quindi invitato entrambe le imprese offerenti “a presentare giustificativi / chiarimenti analitici sui costi sottesi all’offerta (oneri aziendali, obblighi artt. 30 e 105 del Codice, costo del personale, utile d’impresa ecc…) allegando documentazione idonea dimostrane la congruità, atti a supportare il ribasso offerto (comma 4 art. 97) nel rispetto della clausola sociale obbligatoria da CCNL di settore”.

10. Alla luce delle giustificazioni ricevute dalle imprese, l’Agenzia, mediante nota prot. 8191 del 7 luglio 2023, ha richiesto ulteriori chiarimenti, sulla base delle seguenti osservazioni:

“… 2. Da una prima lettura delle stesse emergerebbe una discrepanza nel calcolo del costo della manodopera che vede Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a. calcolare lo stesso sulla base di n. 12 dipendenti (di cui n. 8 di 4° livello e n. 4 di 5° livello), mentre Sicurezza Globale 1972 S.r.l. dichiara di calcolare lo stesso su n. 9 dipendenti (ovvero coloro aventi percentuali tra il 60% e il 98% riportati nel prospetto dei servizi resi per il 2° semestre fornito dallo Stabilimento Militare che riporterebbe un numero di dipendenti coinvolti nell’attività pari a 49 con diverse percentuali di utilizzo che vanno dall’1% al 98%. 3. Quanto sopra premesso e allo scopo di permettere al R.U.P. e alla Commissione tecnico – economica la possibilità di valutare il percorso logico utilizzato da codeste società nella creazione dell’offerta si invita:

– la società Vigilanza Umbra S.p.a. a voler inviare elenco dettagliato e certo dei lavoratori, realmente impiegati nel servizio ed effettivi alla data di pubblicazione della gara aperta n. 3232043 e relativi contratti;

– la società Sicurezza Globale 1972 S.r.l. a voler rivedere i conteggi fatti e dare spiegazioni integrative ai costi medi orari indicati che risulterebbero inferiori a quelli indicati nel CCNL di settore”.

11. SG, pur aderendo al procedimento di verifica avviato dalla Stazione appaltante, ha impugnato con motivi aggiunti (al ricorso NRG 213/2023), la determina n. 42/2023 e le note predette, deducendo nuovamente che il bando di gara non prevedeva la clausola sociale, e che in ogni caso la disciplina del cambio appalto come uniformemente applicata ed interpretata non comportava l’obbligo di assunzione dei dipendenti dell’impresa uscente al medesimo inquadramento e livello precedentemente ricoperto.

In particolare, formulando le seguenti argomentazioni:

– in risposta al quesito n. 5, lo stesso RUP rispondeva testualmente “la clausola sociale non è prevista”, e dunque tale dato è pacifico ed incontestabile;

– pertanto, “Non sussistendo tale previsione vanno allora considerate le disposizioni in materia di “cambio appalto” di cui agli artt. 24 e ss. del CCNL di categoria e la relativa clausola di salvaguardia da esse prevista, le quali devono essere interpretate in conformità a quanto disposto sia dall’ANAC (Linee Guida n. 10 del 23/5/2018 – “Affidamento del servizio di vigilanza privata” – e Linee Guida n. 13 del 13/12/2019 – “La disciplina delle clausole sociali”) che dalla costante giurisprudenza”;

– sulla base della giurisprudenza in materia e delle previsioni del c.c.n.l., segnatamente gli artt. 27, commi 3 e 4, e 31, va ribadito che “ … proprio in forza ed in conformità alle disposizioni del CCNL di categoria, è del tutto legittimo l’inquadramento al VI° livello (dunque anche ad un livello inferiore rispetto a quello precedentemente raggiunto) di una GPG che, all’esito della procedura di cambio appalto, lascia un Istituto di Vigilanza per passare in un altro”.

SG espone anche le ragioni per le quali è addivenuta all’individuazione, come assumibili, di 9, e poi di soli 7 dipendenti di VUM (precisando che i dati e passaggi logici di tale individuazione sono stati oggetto di apposita relazione – doc. 13 fascicolo parte ricorrente – debitamente trasfusa nelle giustificazioni inviate alla Stazione appaltante in data 1 luglio 2023).

12. All’esito della verifica di anomalia, con nota prot. 8733 in data 20 luglio 2023, trasmessa al Capo dell’Ufficio Affari Legali e Contenzioso, il r.u.p., sulla base delle giustificazioni trasmesse dalla società in data 1 luglio e 12 luglio 2023, ha ritenuto che SG non avesse rispettato, relativamente al costo della manodopera, i minimi salariali.

In particolare, nella nota si legge che la richiesta in data 7 luglio 2023 “…è stata riscontrata dalle società con due separate note che hanno solo in parte soddisfatto la richiesta chiarificatrice, poiché mentre Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.a. (prot. 8439 del 13/07/2023 in all. 5) ha fornito un elenco dettagliato con le relative buste paga del personale impiegato nell’attività oggetto del contratto dimostrando di applicare correttamente le tariffe del CCNL, Sicurezza Globale 1972 S.r.l., invece (prot. 8388 del 12/07/2023 all. 6) ha ribadito quanto già indicato nella lettera 7957 del 03/07/23 (in all. 3). Per quanto sopra e alla luce delle risultanze documentali emerse a seguito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, appare evidente che la società Sicurezza Globale non rispettando i limiti salariali, in disparte la problematica della clausola sociale, abbia violato la disposizione di cui all’art. 97 comma 5 lett. d) …”.

12.1. Detta nota è stata trasmessa dal ricevente all’Avvocatura dello Stato, mediante nota prot. 8745 in data 20 luglio 2023, sottolineando che “… le argomentazioni addotte da Sicurezza Globale 1972 S.r.l. circa la mancata previsione nel Bando di gara della clausola sociale e quindi la impossibilità di far valere da parte della convenuta il mancato rispetto della regola del cambio appalto, perdono completamente di forza e vigore, atteso che il motivo fondamentale per escludere Sicurezza Globale 1972 S.r.l. è nella circostanza, ormai dimostrata, del mancato rispetto dei minimi salariali. In altri termini, il mancato rispetto dei minimi salariali da parte di Sicurezza Globale, che risulta documentato allo stato attuale, appare, a modesto avviso, assorbente rispetto a quello della mancata applicazione della regola del cambio appalto, che sicuramente, per giurisprudenza maggioritaria, non trova una applicazione rigida nella considerazione che l’applicazione della citata regola va contemperata con le esigenze organizzative dell’appaltatore …”.

13. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche.

14. Il Collegio ritiene anzitutto che i due ricorsi debbano essere riuniti, al fine di una decisione unica, stante l’evidente connessione oggettiva, oltre che soggettiva.

15. Può preliminarmente convenirsi con VUM che le vicende concernenti il servizio pregresso (il ricorso proposto da SG avverso l’aggiudicazione del servizio a VUM nell’anno 2021, dopo essere stato respinto dal TAR, è stato accolto in appello con sentenza n. 8330/2022, che ha stabilito l’anomalia dell’offerta aggiudicataria ed ha condannato l’Agenzia al risarcimento del danno, essendo ormai intervenuta la scadenza del contratto; con la conseguenza che VUM ha continuato a svolgere il servizio in proroga) non possono avere incidenza sulla presente controversia, stante la diversità della gara e delle offerte.

16. Occorre anzitutto esaminare le censure direttamente escludenti dedotte da VUM con il ricorso introduttivo.

16.1. Non è fondato il primo motivo basato sulla carenza della documentazione presentata.

Ancorché l’art. 12 richieda complessivamente, a pena di esclusione, “i documenti specificati nei successivi paragrafi”, e l’art. 16 si riferisca anche alla documentazione sui costi, non vi era una previsione univoca che imponesse a pena di esclusione di allegare la documentazione analitica dei costi già a corredo dell’offerta, e comunque si tratta di documentazione pertinente al procedimento di verifica della congruità economica dell’offerta, quindi necessaria in una fase successiva della procedura.

16.2. Quanto al secondo motivo, basato sulla omessa verifica della sussistenza di adeguate giustificazioni a sostegno dello scostamento dai valori medi del costo della manodopera risultanti dalle tabelle ministeriali, è condivisibile la tesi difensiva di fondo di SG, che ricorda come, secondo la giurisprudenza, le tabelle ministeriali costituiscano un parametro non rigido, rispetto al quale possono quindi essere giustificati costi inferiori.

SG, in particolare, si è difesa sottolineando che la voce complessiva relativa alla manodopera, quantificata in euro 1.207.643,23 al netto degli oneri della sicurezza, è costituita dal costo unitario della stessa calcolato secondo il livello contrattuale previsto per la copertura del servizio (GPG di VI livello) e moltiplicato per le ore di servizio (80.680). A fronte di ciò la società ha quantificato un costo medio della manodopera pari ad euro 14,67 per il servizio diurno e ad euro 15,54 per quello notturno. Per addivenire a detto importo SG sostiene di aver proceduto alla rielaborazione delle tariffe ministeriali considerando specifiche variazioni incidenti su alcune voci della tabella stessa, legate all’applicazione dei parametri storici aziendali (considerando la possibilità di godere di agevolazioni fiscali e contributive), delle normative vigenti e della specificità del servizio oggetto di erogazione, “naturalmente senza derogare in alcun modo ai trattamenti salariali minimi” – in particolare, lo scostamento viene legittimato (cfr. relazioni – doc. 8 e 9) riguardo alle voci “aliquota Inail”, “una tantum”, “premio polizza infortunio”, “costi derivanti da disposizioni di legge”, “straordinario”, “ore annue mediamente lavorate”.

Il Collegio rileva che, dagli atti acquisiti al giudizio, non emergono elementi sufficienti per poter valutare se la giustificazione sia effettiva.

La censura può pertanto ritenersi fondata limitatamente all’esigenza che, in presenza di uno scostamento non accompagnato (per quanto esposto riguardo al primo motivo) da documentazione analitica sui costi, la congruità dell’offerta venisse specificamente verificata dall’Agenzia.

16.3. Il terzo motivo, incentrato sul mancato rispetto dei minimi salariali, presuppone che, alla luce delle disposizioni del c.c.n.l. e delle caratteristiche dei servizi, vi sia obbligo di assumere tutti i dipendenti precedentemente impiegati nel servizio da VUM: l’offerta di SG applica a tutti il VI livello, mentre VUM impiegava 1 GPG del VI, 4 del V e 9 del IV livello, e l’appalto richiede un numero maggiore di ore rispetto al passato.

16.3.1. SG nega che la clausola sociale trovi applicazione all’appalto, non essendo stata menzionata nella lex specialis ed avendo il r.u.p. a specifica richiesta di chiarimenti risposto che “non è prevista la clausola sociale” (quesito n. 5).

Tuttavia, l’art. 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016, impone il rispetto delle previsioni di contrattazione collettiva, anche a prescindere dalla previsione della clausola sociale nel bando, ed il contratto di settore “CCNL per i dipendenti da Istituti o imprese di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari 2013-2015” dell’8 aprile 2013 – nel testo depositato in giudizio, considerato applicabile dalle parti, che tuttavia hanno posizioni divergenti quanto agli effetti che ne derivano – prevede “una disciplina contrattuale cogente in materia di cambi di appalto dettando all’uopo termini e modalità di una specifica procedura in materia, secondo i criteri di cui ai successivi articoli” (art. 24 “Cambio di appalto e/o affidamento di servizio”), e disciplina le “Condizioni per attivare la procedura” (art. 25), i “Criteri per determinare l’impiego effettivo di personale sull’appalto/servizio ed il personale da coinvolgere per l’avvio della procedura” (art. 26), le “Modalità di attuazione della procedura” (art. 27 – il cui comma 9 precisa che “La disciplina di cui al presente articolo deve intendersi vincolante sia per i lavoratori sia per tutti gli istituti di vigilanza …”).

Pertanto la questione dell’applicabilità del cambio appalto va risolta nel senso prospettato da VUM.

16.3.2. Resta però da stabilire quali conseguenze ne derivano riguardo ai costi effettivi dell’offerta di SG. Può convenirsi con SG che, secondo giurisprudenza consolidata:

– la clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, dunque, il riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico – organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, nn. 6748/2021; 6615/2020; 6148/2019);

– non sussiste alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di riassumere in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria, essendo rimessa la valutazione in materia di assorbimento all’operatore economico subentrante sia in relazione al numero dello stesso, sia al contratto collettivo e alle condizioni contrattuali ed economiche da applicare, sia alle mansioni, all’inquadramento, alle qualifiche e all’anzianità di servizio da riconoscere (cfr., tra le tante, Cons. Stato, nn. 6761/2020; 4515/2020; 389/2020).

E’ dunque affidato all’impresa subentrante un margine di scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola sociale, a cominciare dal numero dei dipendenti da assumere e dal loro inquadramento, fermo restando che occorre tener conto degli specifici contenuti procedimentali e sostanziali stabiliti dal c.c.n.l. applicato.

In questa prospettiva, SG ha proposto di assumere 7 dei dipendenti di VUM, inquadrandoli al VI livello, anche se la proposta non è stata accettata dai sindacati (né da VUM).

16.3.3. VUM, nel ricorso introduttivo, non contesta specificamente l’individuazione del numero e dei lavoratori da assumere, ma sostiene, in sostanza, che, dovendosi – in base alle previsioni cogenti del c.c.n.l. sopra esaminate, ed in particolare dell’art. 27, commi 3 e 4 – mantenere agli assunti i livelli di anzianità e retributivi posseduti, anche applicando detti livelli ai soli soggetti indicati da SG, il costo del lavoro effettivo sarebbe ben superiore a quello calcolato da SG con riferimento all’inquadramento di tutti gli assunti nel VI livello, e tale da annullare l’utile previsto.

16.3.4. VUM, in particolare con il secondo ricorso per motivi aggiunti (che, come esposto, integra le censure alla luce dei contenuti del verbale della Commissione in data 8 febbraio 2023), prospetta elementi in base ai quali, anche prescindendo dal mantenimento dei livelli retributivi, vi sarebbero componenti retributive non considerate nel calcolo dei costi della manodopera esposti da SG, per i quali l’offerta dovrebbe ritenersi in violazione dei minimi salariali e comunque incongrua.

16.3.5. Il Collegio rileva che gli elementi acquisiti al giudizio, anche in questo caso, non permettono di svolgere in questa sede la verifica di congruità – ciò che in astratto viene ammesso da una parte della giurisprudenza – per stabilire se l’offerta di SG meritasse l’esclusione.

Le censure, così considerate, meritano di essere accolta parzialmente, nella misura in cui (anch’esse) mettono in luce una possibile insostenibilità dell’offerta che l’Amministrazione avrebbe dovuto specificamente verificare.

16.4. La censura sull’indebito ribasso del costo dei rischi da interferenza, oggetto del quarto motivo, non è invece fondata, essendo plausibile, anche alla luce dell’importo irrisorio della voce di costo (1.320 euro), la tesi di SG di un mero errore ostativo sottostante all’accorpamento degli oneri nella base d’asta da ribassare, che avrebbe semmai potuto comportare un ricalcolo dell’effettivo ribasso offerto.

16.5. Il quinto motivo è fondato, risultando evidente, alla luce di quanto sopra esposto, che l’offerta di SG – nonostante le offerte rimaste in gara fossero soltanto due – meritasse di essere sottoposta alla (ulteriore) verifica di anomalia.

In ogni caso, per la sussistenza dei presupposti per la verifica, risulterebbe dirimente quanto dichiarato dal r.u.p. nella nota prot. 6788 in data 30 maggio 2023 – non oggetto di confutazione in fatto da parte di SG – nel senso che “in sede di valutazione dell’offerta economica di Sicurezza Globale la commissione di gara ha verificato la congruità della stessa solo con riferimento ai costi della manodopera riferito ai sesti livelli e senza tenere conto che, trattandosi di cambio appalto, si sarebbe dovuto considerare l’applicazione della clausola sociale e che il rispetto dei minimi salariali non è stato effettuato con riferimento a tutto il personale uscente; Considerato, quindi che la predetta denunciata situazione già evidente all’atto dell’apertura delle offerte economiche avrebbe dovuto far disporre il ricorso al sub procedimento per verificare l’anomalia dell’offerta; …”.

17. Il ricorso introduttivo di VUM, ed il ricorso per motivi aggiunti che ne integra le censure, sono dunque fondati nell’evidenziare la necessità di una verifica di congruità dell’offerta di SG.

18. In questo senso, come esposto, si è determinata l’Agenzia, prima annullando l’intera gara mediante provvedimento n. 7/2023, poi rettificando l’annullamento come limitato all’aggiudicazione mediante provvedimento n. 42/2023, onde permettere la verifica di congruità delle due offerte.

19. Le censure dedotte da SG con il proprio ricorso introduttivo avverso l’esercizio dell’autotutela non colgono nel segno.

19.1. Quanto esposto ai punti precedenti riguardo alla fondatezza delle censure di VUM volta ad evidenziare la necessità della verifica di congruità sull’offerta concorrente, conduce a ritenere infondato il primo motivo del ricorso introduttivo di SG, specularmente basato sull’insussistenza di elementi sopravvenuti all’aggiudicazione idonei ad attivare detta verifica.

19.2. Riguardo al secondo motivo del medesimo ricorso, posto che la verifica dell’offerta non è stata disposta dall’Agenzia in autotutela in ragione del supposto scostamento dalle tabelle ministeriali, ma soltanto allo scopo di valutare se (per rendere il costo della manodopera sostenibile in relazione al margine economico dell’offerta, secondo il calcolo prospettato da SG) vi fosse stata una violazione dei minimi salariali, deve ritenersi che anch’esso non coglie nel segno, potendosi addirittura dubitare della sua ammissibilità, in quanto non sorretto da un interesse concreto. Le relative argomentazioni, se costituiscono una valida confutazione delle censure del ricorso di VUM, non altrettanto possono esserlo in mancanza di una decisione dell’Agenzia da censurare.

19.3. Neanche il terzo motivo del ricorso di SG può valere a superare la necessità che l’Agenzia proceda alla verifica del rispetto dei minimi salariali, nella prospettiva di verifica della sostenibilità dell’offerta suindicata. Infatti, posto che non vi era contestazione del numero dei lavoratori precedentemente occupati da VUM destinati ad essere riassunti, bensì sulle implicazioni in termini di costo del riassorbimento, le argomentazioni di SG sulla mancanza di un obbligo all’assunzione integrale e sulla esistenza al contrario di un margine di valutazione in relazione ai contenuti dell’offerta tecnica ed alle esigenze aziendali, risultano irrilevanti.

Il tema da decidere, si ripete, è quello degli effetti dell’applicazione del vincolo di mantenimento delle anzianità e dei livelli retributivi, discendente dalla disciplina contrattuale del cambio appalto, ed in particolare dall’art. 26, comma 3 (“Ai lavoratori assunti … verrà garantito il trattamento economico e normativo stabilito dal CCNL, ivi compresi gli ad personam non assorbibili di cui all’art. 31, ultimo comma …”) e 4 (“Ad essi verrà mantenuta l’anzianità convenzionale e gli scatti di anzianità maturati nel precedente rapporto di lavoro nelle misure previste dall’art. 111 …”).

Sembra indubbio che, tra l’inquadramento come guardia particolare giurata al livello iniziale (VI) con il salario d’ingresso, e l’applicazione dei predetti benefici contrattualmente spettanti ai dipendenti che erano inquadrati ai livelli superiori (vale a dire, tutti quelli occupati da VUM, meno uno), vi sia una differenza economica non trascurabile. Quale sia detta differenza non è possibile stabilirlo, in base agli elementi acquisiti al giudizio.

20. Per le medesime ragioni sopra esposte, risultano infondate anche le censure dedotte da SG con i motivi aggiunti, appunto volti a ribadire – nei confronti della determina n. 42/2023, l’inapplicabilità del cambio appalto o, comunque, l’insussistenza di un obbligo all’integrale assunzione e alla conferma dei livelli di inquadramento posseduti.

21. L’avvenuta rettifica dell’annullamento si sottrae dunque alle censure dedotte, e ciò determina anche la cessazione della materia del contendere riguardo ai primi motivi aggiunti di VUM, volti appunto a contestare l’effetto integralmente demolitorio della auspicata autotutela.

22. Tornando agli sviluppi successivi del procedimento, sembra che le parti concordino sul fatto che non sia ancora intervenuto un provvedimento a tirare le conclusioni della verifica del rispetto dei minimi salariali da parte dell’offerta di SG (né, peraltro, a formalizzare la positiva conclusione della verifica riguardante l’offerta di VUM, sulla quale, allo stato non vi sono contestazioni).

23. Sulle conseguenze dell’adozione delle note prot. 8733/2023 e prot. 8745/2023, le prospettazioni delle parti divergono.

23.1. Per la difesa dell’Agenzia, l’accertamento del r.u.p. sul mancato rispetto dei minimi salariali da parte di SG, in quanto espressione di discrezionalità tecnica e sindacabile dal giudice amministrativo solo per evidente illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, determina la sopravvenuta carenza di interesse nel ricorso di VUM, risultando accolta la relativa censura, ed anche nel ricorso per motivi aggiunti di SG, risultando irrilevante, alla luce della conclamata violazione dei minimi salariali, il motivo relativo alla carenza, negli atti di gara, della clausola sociale e all’interpretazione corretta della regola del “cambio appalto”.

23.2. Per SG, l’accertamento dimostra che la problematica relativa alla operatività o non della clausola sociale nonché quella riferita all’applicazione in concreto dell’istituto del cambio appalto, risultano superate per espressa conferma della stazione appaltante, e rimane sul tavolo unicamente la presunta violazione dei trattamenti minimi salariali ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. 50/2016. Riguardo a quest’ultima, SG sottolinea che l’Amministrazione si limita a contestare genericamente e con una mera formula di stile la suddetta violazione, senza in alcun modo specificare da quali elementi scaturirebbe detto giudizio o quali giustificazioni prodotte dalla società aggiudicataria in merito a tale profilo sarebbero state ritenute inattendibili. Nel merito della questione, sottolinea che, ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.l.gs. 50/2016 (previsione non oggetto di contestazione negli atti ministeriali), la società offerente non può derogare ai trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; inoltre, dalle buste paga depositate si evincerebbe che la paga base indicata è conforme a quella prevista dall’art. 105 (rubricato “Retribuzione normale”) del CCNL applicato dall’azienda e vigente al momento della presentazione dell’offerta.

23.3. Per VUM – la quale ribadisce la propria posizione in ordine alla questione relativa al cambio appalto, nel senso che non può affatto ritenersi superata, dovendo piuttosto ritenersi che il calcolo del costo della manodopera effettuato da SG per tutti i dipendenti sulla base dei trattamenti corrispondenti al VI livello costituisca un presupposto della violazione dei minimi salariali rilevata all’esito di detto procedimento di verifica dell’anomalia – le buste paga prodotte da SG sono del tutto inidonee a dimostrare che l’offerta presentata è rispettosa dei minimi salariali. Le buste paga, infatti, riguardando il trattamento stipendiale che controparte ha applicato ai propri dipendenti, per servizi diversi rispetto a quelli oggetto di appalto, non hanno nulla a che vedere con il costo della manodopera indicato nell’offerta che riguarda la spesa che l’offerente prevede di affrontare per remunerare i dipendenti da impiegarsi, in caso di aggiudicazione, alla prestazione del servizio oggetto di affidamento, data l’obbligatorietà dell’applicazione del procedimento di cambio appalto.

24. Il Collegio condivide che il procedimento di verifica dell’anomalia non si sia ancora concluso, posto che le note prot. 8745/2023 e 8733/2023 – a prescindere da ogni considerazione in ordine alla insufficienza della motivazione in essa direttamente contenuta – costituiscono atti a valenza endoprocedimentale, quindi privi di autonoma valenza lesiva.

Pertanto, vanno disattese le eccezioni di improcedibilità sopra indicate.

25. Il Collegio ribadisce, poi, che le risultanze processuali non consentono di formulare in questa sede un giudizio sull’offerta di SG, né sotto il profilo (violazione dei minimi salariali) sul quale l’Agenzia ha concentrato la propria attenzione e che sembra aver intenzione di porre alla base del provvedimento conclusivo, né sotto gli altri profili potenzialmente compresi, in base agli atti adottati, nella fase di verifica della congruità e sostenibilità economica dell’offerta ancora in corso.

25.1. In particolare, non vi sono gli elementi per stabilire, in questa sede, se sia fondata la prospettazione di VUM, la quale in ultimo ribadisce che l’offerta di SG non ha considerato affatto le voci retributive previste dal Contratto collettivo provinciale relative ai premi di risultato ed ai buoni pasto (anche a voler considerare solamente questi ultimi, il costo del lavoro indicato nella offerta di controparte risulta sottostimato per l’importo di euro 42.013,18 con la conseguenza che detta offerta comporterebbe l’esecuzione del servizio in perdita, visto l’utile ivi indicato, pari ad euro 21.749,34).

26. Pertanto, ogni ulteriore doglianza al riguardo potrà essere fatta valere in sede di impugnazione dei provvedimenti sulla congruità delle offerte e comunque della conseguente nuova aggiudicazione definitiva che l’Amministrazione è tenuta, motivatamente, ad adottare.

26.1. Né, lo si sottolinea per completezza, può adottarsi alcuna pronuncia in ordine alla deduzione di SG secondo cui sarebbe da ritenersi anomala, piuttosto, l’offerta presentata da VUM, trattandosi di deduzione evidentemente inammissibile visto che non sono stati proposti, nell’ambito del presente giudizio, motivi di impugnazione riguardanti la congruità e/o l’ammissibilità dell’offerta presentata da VUM.

27. Considerati la complessità e l’esito della controversia, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e:

– accoglie parzialmente il ricorso introduttivo proposto da Vigilanza Umbra Mondialpol s.p.a. (n. 96/2023) ed in parte lo respinge, accoglie parzialmente il relativo secondo ricorso per motivi aggiunti, nei sensi indicati in motivazione;

– respinge il ricorso introduttivo (n. 213/2023) ed il ricorso per motivi aggiunti proposti da Sicurezza Globale s.r.l.;

– dichiara cessata la materia del contendere sul primo ricorso per motivi aggiunti, nonché, parzialmente, sul secondo ricorso per motivi aggiunti, proposti da Vigilanza Umbra Mondialpol s.p.a.;

– compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

IL SEGRETARIO