Pubblicato il 12/01/2024

N. 00444/2024REG.PROV.COLL.

N. 00749/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 749 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Mara Boffa, Silvia Pagliazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvia Pagliazzo in Milano, viale Regina Giovanna 32;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Romanino n. 16;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 00605/2022, resa tra le parti;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione depositata dalla parte appellata in data 22 novembre 2023;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione depositata dalla parte appellante in data 23 novembre 2023;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2023 il Cons. Marco Valentini, nessuno presente per le parti;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Avanti il giudice di prime cure, l’originario ricorrente, odierno appellante, ha chiesto l’annullamento della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di -OMISSIS–OMISSIS- del 6 marzo 2021, avente ad oggetto «dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione della procedura di gara per la concessione in affitto di fondi rustici di proprietà del Comune di -OMISSIS- in località -OMISSIS-e -OMISSIS-di cui alla determinazione n. -OMISSIS-/2019», nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente e connesso.

Il TAR adito ha respinto il ricorso.

Emerge dagli atti di causa che il 16 settembre 2019 il Comune di -OMISSIS- ha indetto una procedura pubblica volta alla concessione in affitto di alcuni fondi rustici per la durata di 15 anni, rinnovabile per analogo periodo, con decorrenza dal 2019, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I concorrenti dovevano essere in possesso dei requisiti di ordine generale, ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ed erano tenuti a presentare un progetto degli interventi da realizzare, suddivisi per annata agraria.

Il 1° ottobre 2019, con la determinazione n. -OMISSIS-, i terreni sono stati affidati all’odierno ricorrente e il successivo 20 maggio 2020 l’aggiudicazione è stata confermata.

Il 9 febbraio 2021, dopo una serie di incontri e di corrispondenze tra le parti volti alla sottoscrizione del contratto, senza che si pervenisse a un accordo, il Comune ha avviato un procedimento di decadenza dell’assegnazione, perché l’odierno ricorrente si sarebbe immotivatamente rifiutato di sottoscrivere il contratto e inoltre perché il competente ufficio tecnico avrebbe accertato che l’aggiudicatario era stato condannato con decreto penale, divenuto esecutivo il 18 novembre 2015, per i reati di lottizzazione abusiva di terreni e opere eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica (o in difformità da essa), e tale condanna sarebbe stata idonea a mettere in dubbio l’integrità, l’affidabilità e l’idoneità professionale dell’odierno appellante.

Il 6 marzo 2021 il Comune ha dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione.

Avanti il primo giudice, con due distinti motivi, sono state contestate entrambe le ragioni poste alla base del provvedimento di decadenza.

Il TAR adito ha ritenuto il secondo motivo infondato, circostanza ritenuta assorbente ai fini della decisione, venendo in considerazione un provvedimento plurimotivato, basato su due distinte ragioni, ciascuna delle quali autonomamente idonea a rendere fondata la decisione finale.

In particolare, secondo il TAR, l’eccezione del ricorrente circa la presenza nella bozza di contratto di clausole peggiorative rispetto a quanto previsto nel “foglio patti e condizioni” allegato al bando di gara, non ha trovato riscontro negli atti di causa.

L’unica sostanziale differenza tra i due atti risiederebbe, secondo il primo giudice, nella previsione di una polizza assicurativa a copertura di eventuali danni cagionati a terzi, circostanza che non è sembrata configurare gli estremi di una condotta scorretta della pubblica amministrazione.

Ha soggiunto il giudice di prime cure che era onere del ricorrente verificare lo stato dei luoghi prima di formulare la relativa proposta,

Il TAR ha anche ritenuta infondata l’affermazione del ricorrente secondo cui, poiché il bando conterrebbe tutti gli elementi del contratto da stipulare, la sottoscrizione, ex art. 45 della legge. n. 203/82, sarebbe meramente formale in quanto il bando e il relativo allegato sono privi del canone e, quindi, di un elemento essenziale del contratto, poiché sussisteva un preciso impegno, formulato nella stessa domanda di partecipazione, a firmare il relativo contratto in caso di aggiudicazione, senza che questo sia avvenuto.

Tanto considerato con riguardo al secondo motivo di ricorso, ad avviso del primo giudice, come detto, il primo motivo deve essere considerato assorbito perché il ricorrente non trarrebbe alcun giovamento da un suo eventuale accoglimento.

In sede di appello, l’odierno appellante ha chiesto l’accoglimento del ricorso, con riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento dei motivi di impugnazione formulati con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-.

Nell’udienza pubblica del 28 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, premessa un’ampia ricostruzione in fatto della fattispecie oggetto di causa, è stato dedotto:

-Nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione. Error in iudicando. Travisamento dei fatti. Omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990. Violazione dell’avviso pubblico del 16.09.2019. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di buon andamento, proporzionalità e di tutela dell’affidamento. Sviamento di potere. Violazione dell’obbligo di formalizzazione del contratto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 45 della L. n. 203/82. Violazione degli artt. 1336 e 1337 c.c.1.1.

Secondo l’appellante, il TAR avrebbe assunto, sulla base di generiche considerazioni, che non fosse imputabile all’Amministrazione alcun comportamento inadempiente.

In particolare, sul presunto onere in capo al ricorrente di verificare lo stato dei luoghi, osserva l’appellante che il bando è stato integrato dall’offerta che prevedeva l’effettuazione di una serie di opere e interventi a suo carico su beni da individuarsi al momento della stipula del contratto e con la collaborazione del Comune.

Vi è stato un accordo tra le parti sulla redazione di un mansionario idoneo a superare, secondo l’appellante, qualsiasi obbligo pregresso.

Il Comune non ha effettuato alcuna integrazione o controdeduzione, ed ha invece inviato nel dicembre 2020 una bozza di contratto, intimandone la sottoscrizione, peraltro senza coinvolgere le associazioni di categoria, diversamente da quanto stabilito nel bando per effetto dell’art. 45 della legge n. 203/82 sui contratti agrari.

Con ulteriore riferimento allo stato di fatto e alla sua accettazione, evidenzia l’appellante che il TAR assume che fosse onere del ricorrente verificare lo stato dei luoghi prima di formulare la relativa proposta, anche alla luce della clausola di esonero di responsabilità contenuta nell’offerta.

Tale impegno, tuttavia, secondo l’appellante non può sanare il vizio riguardante l’oggetto del contratto, che è costituito da fabbricati occupati e fatiscenti che avrebbero dovuto essere stralciati.

Nel caso che di specie, assume l’appellante che l’occupazione del bene da parte di terzi e l’individuazione di fabbricati fatiscenti, nonché anche la mancata individuazione in contraddittorio degli interventi da svolgere rendono parzialmente inidoneo e indefinito l’oggetto del contratto con la conseguenza che va considerata inoperante la clausola di assunzione di responsabilità in ordine allo stato dei “terreni” ed alla verifica dello stato di fatto e di diritto degli stessi.

La predetta clausola appare, ad avviso dell’appellante, una clausola di stile e come tale non impattante in alcun modo sull’effettivo contenuto del contratto.

Quanto, invece, alla richiesta sottoscrizione di una polizza assicurativa, sottolinea l’appellante che tale onere, diversamente da quanto statuito dal TAR, non può essere considerata un’aggiunta irrilevante, in quanto il suo valore avrebbe del tutto variato le condizioni economiche del contratto.

Nel contestare la classificazione di comodato attribuita al contratto dal bando, in ragione degli importanti interventi previsti a carico dell’appellante, si conclude sul punto lamentando come la sentenza impugnata si sia limitata, in motivazione, a recepire acriticamente la tesi esposta dal Comune senza analizzare il comportamento dell’ente locale in ordine alle problematiche evidenziate nel ricorso introduttivo.

Violazione e falsa applicazione di legge (art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, art. 80 d.lgs. 50/2016). Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di proporzionalità e di tutela dell’affidamento

Con il secondo motivo di appello l’appellante ripropone il primo motivo di ricorso, ritenuto assorbito dal primo giudice.

Espone l’appellante di aver autocertificato, nella domanda di partecipazione presentata in data 1 ottobre 2019, il possesso dei requisiti di ordine generale per poter contrattare con la Pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.,

Nondimeno il Comune ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione sul presupposto che il ricorrente avrebbe sottaciuto di essere stato condannato con decreto penale del G.I.P. del Tribunale di -OMISSIS-del 1.10.2015, divenuto esecutivo il 18.11.2015,

Di tale condanna, sostiene l’appellante, è venuto a conoscenza soltanto a seguito della comunicazione da parte della P.A. dell’avvio del procedimento in questione.

La decadenza dichiarata sul presupposto dell’omessa dichiarazione di tale condanna deve dunque considerarsi, per l’appellante, illegittima.

Infatti, evidenzia l’appellante, i reati oggetto della predetta condanna (lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio ex art. 44 lett. c) d.P.R. 380/200; opere eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa ex art. 181, comma 1, d. lgs. 42/2004) non sono annoverati tra quelli che impediscono di contrattare con la Pubblica Amministrazione.

In particolare, la stazione appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio, come nel caso di specie.

Pertanto, quand’anche l’appellante al momento della partecipazione della procedura (in data 1 ottobre 2019) fosse stato a conoscenza di tale statuizione, non era comunque tenuto a dichiarare di aver subito la predetta condanna, essendo decorsi ormai circa 4 anni dall’esecutività della pronuncia del giudice penale.

Il provvedimento impugnato appare illegittimo, peraltro, secondo l’appellante, anche sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto la stazione appaltante non ha proceduto ad effettuare alcuna valutazione, in concreto, dell’incidenza, ai fini dell’affidabilità professionale, dei precedenti penali indicati, limitandosi ad affermare che essi metterebbero in dubbio “l’affidabilità e l’idoneità professionale di quest’ultimo rispetto alla conduzione in affitto dei fondi rustici oggetto della procedura di gara”, pur essendo assai risalenti nel tempo.

In data 27 ottobre 2023 ha depositato memoria l’amministrazione appellata, con la quale si argomenta circa l’infondatezza dei motivi di appello.

In data 6 novembre 2023 ha depositato memoria la parte appellante, sostanzialmente ripropositiva di quanto dedotto nell’atto di appello.

L’appello è infondato.

Osserva il Collegio, preliminarmente, che i due motivi dedotti in appello non recano argomenti tali da far revocare in dubbio quanto argomentato dal primo giudice nella sentenza impugnata, che va condivisa.

In particolare, quanto al primo motivo di appello, va in primo luogo respinta la fondatezza dell’argomento sostenuto da parte appellante circa la natura meramente formale da attribuire alla sottoscrizione del contratto, in quanto il bando conterrebbe tutti gli elementi del contratto da stipulare.

Infatti, come puntualmente sottolineato dal primo giudice e qui condiviso, nella fattispecie la mancata sottoscrizione del contratto – il cui obbligo, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, discendeva direttamente dall’impegno assunto con la sottoscrizione della domanda di partecipazione – configura all’evidenza un inadempimento ingiustificato.

Né vale ad escludere tale inadempimento la circostanza, su cui si sofferma l’appellante, della mera natura di stile e sostanzialmente inefficace che connoterebbe la clausola di assunzione di responsabilità in ordine allo stato dei “terreni” ed alla verifica dello stato di fatto e di diritto degli stessi.

Tale prospettazione non può essere condivisa, mentre, nel contempo, proprio all’assunzione dell’onere di quanto previsto da detta clausola va propriamente ricondotta la responsabilità conseguente all’accettazione dell’aggiudicazione.

I diversi passaggi procedimentali seguiti ai contatti tra le parti finalizzati alla sottoscrizione del contratto non evidenziano, ad avviso del Collegio e tenuto conto di quanto appena detto circa l’onere di preventiva verifica dello stato di fatto e di diritto dei luoghi, l’introduzione da parte dell’ente locale, come viceversa dedotto dall’appellante, di condizioni peggiorative rispetto al bando, come pure condivisibilmente motivato dal primo giudice nella sentenza impugnata, non ritenendosi tale neppure l’obbligo di sottoscrizione di una clausola assicurativa, del tutto accessoria rispetto all’oggetto dell’aggiudicazione.

Quanto detto con riferimento al primo motivo di appello può esimere il Collegio, in ragione della natura plurimotivata del provvedimento impugnato e della conseguente ininfluenza, anche nell’ipotesi di accoglimento, ai fini della decisione, dal valutare il secondo motivo di appello, non esaminato dal primo giudice (primo motivo del ricorso introduttivo) in quanto ritenuto assorbito.

Peraltro, si osserva sul punto che non appaiono conferenti le osservazioni dell’appellante sulla natura dei reati a fondamento del decreto penale di condanna, secondo l’appellante non ricompresi nell’elenco di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016, in quanto ciò che viene in evidenza non è la natura del reato, bensì l’omissione della dichiarazione, mentre non è provato che, come dedotto dall’appellante, questi non fosse a conoscenza della precedente condanna.

Viene dunque in considerazione il richiamato art. 80, comma 5, sub c), ai sensi del quale l’esclusione può essere disposta in qualunque momento della procedura quando si dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nel caso di specie, posto che i reati oggetto della condanna si palesano del tutto pertinenti alla natura dell’attività che il contraente sarebbe stato chiamato a svolgere, e che pertanto recano in re ipsa un’incidenza sulla fattispecie all’esame, va considerato che il richiamato art. 80, al comma 10bis, nel riferirsi alle cause di esclusione, stabilisce una durata dell’esclusione pari a tre anni, decorrenti dalla data del provvedimento amministrativo di esclusione, ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.

Il secondo motivo di appello, pertanto, appare parimenti infondato.

L’appello, pertanto, va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese del giudizio in favore del Comune di -OMISSIS-, quantificate in Euro 3000,00 (tremila) oltre accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marco Valentini		Marco Lipari

IL SEGRETARIO