Rif. procedura negoziata per forniture indetta dopo il 1.7.2023.
[MMM], 2° classificata, impugna l’aggiudicazione alla 1° classificata [III] e gli atti ed esiti di gara.
SUL MOTIVO SULL’ILLEGITTIMA INDIZIONE DI GARA PER PRODOTTI OGGETTO DI PRIVATIVA
[MMM] era il precedente fornitore del prodotto sanitario [nnn] e connessi beni di consumo, e relativa manutenzione.
L’odierna procedura negoziata – preceduta da manifestazione di interesse – riguarda la fornitura di beni di consumo “compatibili” con il prodotto [nnn] di [MMM] e relativa manutenzione.
[MMM], pur invitata alla procedura si classifica 2°, ed impugna atti ed esiti di gara sostenendo illegittima, per ragioni di privativa e comunque evocando situazioni di rischio, la scelta di acquisire da altri o.e. beni di consumo e attività manutentive relative al suo prodotto [nnn].
Sull’ammissibilità del motivo
Il TAR dichiara il motivo inammissibile per omessa immediata impugnativa.
L’o.e. che si dolga dell’indizione di una procedura di affidamento per il fatto di vantare una privativa o similari (e quindi, di fatto, invocando un affidamento diretto) deve impugnare immediatamente l’indizione; la contestazione in radice della procedura (come quella, all’opposto, del mancato ricorso alla gara) richiede infatti l’immediata impugnativa.
Il ricorso è inammissibile.
… parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonché la relativa disciplina di gara, affermando che la stessa è avvenuta in violazione di un suo diritto di esclusiva relativo alla distribuzione di materiale di consumo dedicato e autorizzato per i macchinari [nnn], già forniti alla Stazione appaltante. Da ciò deriverebbe … che l’utilizzo su di essi di materiale “compatibile”, come richiesto sin dall’ “Indagine di mercato” svolta dall’Amministrazione resistente, oltre a non essere autorizzato dal fabbricante, sarebbe idoneo a pregiudicare la sicurezza dei pazienti e il corretto funzionamento dei macchinari …. Tali eventualità sono state evidenziate dalla ricorrente in sede di presentazione della propria offerta, con apposita dichiarazione volta ad affermare tale diritto di esclusiva.
In questa logica, la posizione di parte ricorrente si risolve nella contestazione circa la decisione stessa della Stazione appaltante di procedere allo svolgimento della gara pubblica, laddove il suo diritto di esclusiva nella distribuzione di materiale di consumo per i macchinari [nnn] avrebbe dovuto determinare evidentemente un affidamento diretto in suo favore.
Ne consegue, pertanto, che deve trovare applicazione il principio di diritto in virtù del quale “E’ regola generale quella dell’impugnazione del bando di gara unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (vale a dire, l’aggiudicazione a terzi). Tuttavia, vi sono delle eccezioni che impongono l’onere di immediata impugnazione, riconducibili alle ipotesi in cui si contesti in radice l’indizione della gara o si contesti che una gara sia mancata, oppure ancora si impugnino direttamente le clausole del bando, assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti, come nel caso di specie” (si v., ex multis, T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. II, 10/10/2022, n.2212).
Nel caso di specie, sin dall’indagine di mercato l’Amministrazione ha manifestato la volontà di verificare “l’effettiva sussistenza del presupposto dell’assenza di concorrenza per motivi di esclusività e infungibilità tecnica per la fornitura di MATERIALE DI CONSUMO PER APPARECCHIATURA [MMM] [nnn]” e, a fronte delle risposte ricevute dalle due società parti del presente giudizio, ha indetto la procedura di gara il cui Capitolato speciale ha richiesto espressamente “[…]la fornitura in oggetto richiede tutto il materiale compatibile sulle apparecchiature di proprietà di cui alla tabella sottostante (con indicazione dei codici richiesti e in uso) […]”. Ne deriva che parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il bando di gara al fine di far valere l’avvenuta lesione di una sua situazione giuridica soggettiva, consistente nel diritto di fornire in esclusiva materiale di consumo adatto ai macchinari [nnn].
Conseguentemente, il ricorso, proposto soltanto al termine della procedura di gara, deve ritenersi tardivo …
Sul merito del motivo
Il TAR, in ogni caso, respinge il motivo anche nel merito.
E’ legittima, se non auspicabile, l’indizione di una procedura per acquisire beni di consumo “compatibili” con quelli dell’originario fornitore e relative attività manutentive, in mancanza di precisi indici che il passaggio a nuovo fornitore provochi un nocumento a pubblico interesse.
… risulterebbe anche infondato nel merito.
… la determinazione della Stazione appaltante non appare suscettibile di cesure di alcun tipo, né di legittimità, né di merito.
… a seguito della risposta di [III] all’indagine di mercato, con cui ha dichiarato la compatibilità dei propri prodotti e la loro utilizzabilità sui macchinari di proprietà della Stazione appaltante, quest’ultima ha provveduto a inviare la relativa documentazione al Direttore Generale della Clinica …, i quali hanno valutato i dispositivi idonei e non hanno ravvisato alcun rischio clinico nel loro utilizzo. Ne consegue, pertanto, che l’utilizzabilità di tali materiali di consumo è stata compiutamente verificata dall’Amministrazione, che non si è basata esclusivamente sulla dichiarazione resa dall’aggiudicataria, ma ha proceduto ad una propria verifica nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica. Rispetto a tale valutazione, a giudizio del Collegio, non emergono palesi irragionevolezze o macroscopiche illogicità, posto che anche quanto osservato dalla ricorrente in ordine ai differenti colori dei cavi e degli spinotti dei consumabili forniti dall’aggiudicataria non appare significativo. Invero, tali differenti colori potrebbero trarre in inganno gli operatori sanitari e pregiudicare la salute dei pazienti, come sostenuto ampiamente dalla ricorrente, soltanto qualora si ipotizzasse l’utilizzo del macchinario (e dei relativi consumabili) in assenza di qualsiasi istruzione o formazione per il loro utilizzo, circostanza che non può essere affermata a priori e che comunque è stata negata dall’aggiudicataria.
Con riferimento alla censura per la quale l’aggiudicazione in favore della [III] potrebbe pregiudicare il funzionamento dei macchinari ed escludere la garanzia del produttore, l’Amministrazione ha evidenziato, in modo condivisibile, di avere valutato il ciclo di vita dei macchinari come prossimo al suo esaurimento e come gli stessi non siano già più coperti dalla garanzia del produttore. Quanto allo svolgimento di attività di manutenzione e di assistenza sui macchinari, che secondo la ricorrente sarebbe un’esclusiva del suo personale o di soggetti dal medesimo formati, l’Amministrazione ha evidenziato come tale attività sia stata richiesta con riferimento alla fornitura di due ulteriori apparecchi, in comodato d’uso, “[nnn] o equivalenti”, rispetto ai quali l’aggiudicataria (che li ha anche già forniti) può compiere ogni attività necessaria per il loro corretto funzionamento.
In conclusione, è del tutto infondata la tesi per la quale l’Amministrazione avrebbe aggiudicato la gara in favore di un soggetto non in grado di svolgere le prestazioni richieste a causa di una non corretta istruttoria procedimentale; deve, invece, essere affermato che la libertà negoziale dell’Amministrazione, funzionalizzata al perseguimento del pubblico interesse, non poteva essere limitata dalla pretesa della ricorrente di essere individuata quale unico soggetto in grado di eseguire la fornitura e i servizi richiesti. Ciò, a maggior ragione, considerando gli elementi acquisiti dall’Amministrazione in ordine alla possibilità di reperire dal mercato beni consumabili compatibili (ed utilizzabili sui macchinari acquistati dalla ricorrente) in assenza di situazioni di rischio per l’utenza e con un risparmio di spesa rispetto alla soluzione propugnata dalla ricorrente.
CONCLUSIONI
Il TAR rigetta il ricorso.
Per le ragioni esposte il ricorso oltre che irricevibile, in quanto tardivo, è anche infondato nel merito.