Pubblicato il 18/01/2024

N. 00031/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00661/2022 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 661 del 2022, proposto da
Pioda Imaging s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianmarco Poli, Antonio Battaglia, Francesco Arceri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Battaglia in Roma, piazza della Libertà, 20;

contro

Ministero dell’Università e della Ricerca, Ministero dell’Istruzione, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, non costituiti in giudizio;
Università degli Studi di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Lombardo, Rossella Barbagallo, Beatrice Sciolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alba s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per il riconoscimento

– del diritto al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dalla ricorrente a causa dell’illegittima e ingiusta adozione del Decreto della Direttrice della Direzione Bilancio e Contratti dell’Università degli Studi di Torino n. 5807 del 23/12/2019, con il quale si dava atto che l’Operatore economico Alba s.r.l., avente sede legale a Roma, via Zoe Fontana 220, risultava aggiudicatario della gara europea a procedura aperta, gestita attraverso piattaforma telematica di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento in concessione del servizio di fotocopiatura e di stampa di documentazione in formato elettronico a ridotto impatto ambientale presso le Biblioteche dei Poli Agraria e Medicina Veterinaria, Campus Luigi Einaudi, Management e Economia, Scienze della Natura, Scienze Umanistiche e di Medicina (BFM) dell’Università degli Studi di Torino, ai sensi degli artt. 164 e ss. d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per un periodo di 36 mesi;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Torino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

FATTO

La presente vicenda processuale trae origine dall’annullamento disposto da questo Tribunale del Decreto n. 5807 del 23 dicembre 2019 di aggiudicazione per un periodo di 36 mesi del servizio di fotocopiatura e di stampa di documentazione in formato elettronico a ridotto impatto ambientale presso le Biblioteche dei Poli Agraria e Medicina Veterinaria, Campus Luigi Einaudi, Management e Economia, Scienze della Natura, Scienze Umanistiche e di Medicina (BFM) ad Alba S.r.l. da parte dell’Università degli Studi di Torino.

Infatti la ricorrente Pioda Imaging s.r.l., in origine seconda classificata, con il ricorso iscritto al R.G. n. 97/2020, ha impugnato l’aggiudicazione in favore delle società Alba s.r.l. e questo TAR, con sentenza n. 879/2021, ha accertato che la commissione di gara aveva illegittimamente consentito all’aggiudicataria un’integrazione della relazione tecnica ed ha accolto il ricorso; nel dichiarare l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Alba s.r.l., il TAR ha disposto altresì la ripetizione della valutazione delle offerte tecniche delle due imprese in gara. La domanda di risarcimento del danno per equivalente è stata ritenuta, in quella fase, improcedibile, essendo la riedizione della gara una modalità di risarcimento in forma specifica e dipendendo gli eventuali ulteriori sviluppi dall’esito della riedizione della gara nella fase amministrativa.

L’Università degli Studi di Torino, in esecuzione della sentenza, ha emendato il procedimento dal vizio di indebita integrazione della relazione tecnica della società Alba, riattribuito i relativi sub-punteggi e rideterminato l’aggiudicazione in favore della Pioda Imaging s.r.l. con Decreto della Direttrice della Direzione Bilancio e Contratti n. 1003 del 2 marzo 2022.

Senonché la ricorrente, preso contatto con la società Ricoh s.r.l. – proprietaria delle macchine in uso nel precedente servizio e che la Pioda aveva prospettato di rilevare con la propria offerta tecnica – è venuta a conoscenza della sopravvenuta indisponibilità del parco macchine per alienazione e, in data 5 aprile 2022, ha comunicato alla stazione appaltante la sussistenza di difficoltà organizzative alla stipulazione del contratto che avrebbero comportato un aumento dei costi per l’espletamento del servizio; infatti la società Ricoh le aveva proposto un nuovo parco macchine con costi superiori a quelli in origine considerati, soluzione che avrebbe reso anti-economica l’esecuzione dell’appalto secondo l’originaria offerta.

Per parte sua la stazione appaltante, accertata l’impossibilità di addivenire alla stipula del contratto, la mancata prestazione della cauzione definitiva e la mancata presentazione dei documenti richiesti, con Decreto della Direttrice della Direzione Bilancio e Contratti n. 2304 del 18 maggio 2022, ha dichiarato, ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., la decadenza dall’aggiudicazione disposta nei confronti di Pioda Imaging s.r.l.. e disposto lo scorrimento della graduatoria al fine di tutelare l’interesse pubblico alla ripresa del servizio nei tempi più brevi, con il risultato di un nuovo affidamento della concessione nei confronti di Alba s.r.l., originaria vincitrice.

Con ricorso notificato in data 4 maggio 2022 e depositato in data 31 maggio 2022, la Pioda Imaging s.r.l. ha adito questo Tribunale, chiedendo la condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti per la perdita della possibilità di eseguire l’appalto e di conseguire il relativo utile a causa dell’illegittima e ingiusta adozione dell’originario Decreto n. 5807 del 23 dicembre 2019 di aggiudicazione ad Alba s.r.l..

Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Torino, chiedendo rigettarsi le domande di risarcimento del danno; in subordine ridursi il quantum del risarcimento richiesto.

In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.

Nel dettaglio, con memoria dell’11 dicembre 2023 l’amministrazione ha contestato la fondatezza della pretesa risarcitoria assumendo che la stessa era già stata soddisfatta in forma specifica e, in ogni caso, ha eccepito il fatto colposo del creditore; Pioda Imaging s.r.l. ha replicato domandando a questo Tribunale di accertare, trattandosi di materia attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l’inammissibilità e l’infondatezza delle eccezioni e deduzioni avversarie non rilevabili d’ufficio sollevate dall’Amministrazione oltre il termine di costituzione in giudizio, in violazione dell’art. 167 cod. proc. amm..

All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Viene nuovamente all’attenzione del Collegio una controversia avente ad oggetto il servizio triennale di fotocopiatura e di stampa in formato elettronico a ridotto impatto ambientale già oggetto di cognizione e decisione con la pronuncia n. 879 del 6 ottobre 2021.

Per quanto qui rileva, con ricorso iscritto al R.G. n. 97/2020, la ricorrente Pioda Imaging s.r.l. ha domandato a questo Tribunale, oltre all’annullamento, tra gli altri, del Decreto della Direzione Bilancio e Contratti n. 5807 del 23 dicembre 2019, con il quale l’Università degli Studi di Torino aveva aggiudicato ad Alba s.r.l. la gara de qua, altresì la declaratoria di inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., del contratto nelle more stipulato con la società aggiudicataria e la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante riedizione della gara ed aggiudicazione in favore della Pioda Imaging s.r.l. della, ovvero, e solo in subordine, il risarcimento per equivalente monetario.

La sentenza n. 879/2021, nel ritenere illegittima l’aggiudicazione definitiva della concessione come originariamente disposta la ha annullata ordinando all’amministrazione di “ripetere la valutazione delle offerte tecniche delle due imprese in gara, emendando l’istruttoria dal vizio qui accertato (l’indebita integrazione della relazione tecnica della Alba), riattribuendo i relativi sub-punteggi e rideterminando l’aggiudicazione del servizio alla concorrente che conseguirà il punteggio complessivo più elevato”. Inoltre, questo Tribunale ha precisato che: “la domanda di risarcimento del danno per equivalente, allo stato degli atti, è improcedibile, dipendendone gli elementi costitutivi dell’esito del procedimento di gara che dovrà essere ripetuto dall’Amministrazione secondo le modalità stabilite in sentenza. La domanda potrà essere riproposta dopo le nuove determinazioni dell’Amministrazione”.

L’amministrazione ha ottemperato dando così corso a quella che era ed è rimasta per tutto il corso del giudizio la domanda principale della ricorrente, ossia il risarcimento in forma specifica.

In fase di ottemperanza amministrativa il procedimento si è così sviluppato: l’amministrazione ha avviato il procedimento di rivalutazione delle offerte tecniche a cura della medesima commissione giudicatrice, in esecuzione della sentenza del TAR; ne è seguita una riunione in seduta riservata, tenutasi in data 6 dicembre 2021, per la valutazione delle offerte tecniche delle due imprese in gara e l’attribuzione dei relativi punteggi.

Con missiva in data 14.2.2022 la ricorrente ha esplicitamente sollecitato la riedizione della gara.

Con comunicazione del 18.2.2022 l’Università ha informato Pioda Imaging s.r.l. di aver già disposto l’avvio del procedimento di valutazione delle offerte tecniche e di aver fissato la seduta pubblica in data 22 febbraio 2022, in esito alla quale, con Decreto della Direttrice della Direzione Bilancio e Contratti n. 1003 del 2 marzo 2022, la ricorrente è risultata aggiudicataria della concessione per l’intera durata prevista nel bando, ovvero 36 mesi.

Tuttavia, solo con nota del 5 aprile 2022, Pioda Imaging s.r.l., evidentemente dopo aver preso contatto con Ricoh Italia s.r.l., ha dichiarato di aver appreso che il parco macchine, che in sede di offerta tecnica aveva prospettato di rilevare da Ricoh, risultava dismesso e non più disponibile, con conseguente aumento dei costi di espletamento del servizio, dovendosi procedere all’acquisto di un nuovo parco macchine; tanto rendeva l’offerta in origine proposta non remunerativa ed impossibile da mantenere; ha chiesto quindi di poter modificare i contenuti dell’offerta economica.

Di contro, l’Università ha convocato la ricorrente per la stipula del contratto alle condizioni offerte, rinnovando la già esperita richiesta dei documenti e cauzione definitiva.

In seguito alla mancata produzione della cauzione definitiva e della documentazione richiesta, con nota prot. n. 222780 del 2 maggio 2022 è stata data comunicazione alla ricorrente di avvio del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione.

Con Decreto della Direttrice della Direzione Bilancio e Contratti n. 2304 del 18 maggio 2022 (non impugnato) è stata dunque dichiarata, ai sensi dell’art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., la decadenza dall’aggiudicazione disposta nei confronti di Pioda Imaging s.r.l. con il D.D. n. 1003 del 2 marzo 2022.

Si perviene così all’odierno ricorso, con il quale la ricorrente, sostanzialmente mutando l’opzione coltivata sia nel precedente giudizio che nel contesto dell’ottemperanza amministrativa, domanda il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti a causa dell’originaria ingiusta aggiudicazione pronunciata in favore Alba s.r.l. .

Ritiene il Collegio il ricorso più ancora che infondato, inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem.

Al riguardo, ai fini della miglior delucidazione della res controversa, giova rassegnare talune puntualizzazioni di inquadramento sulla tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente in particolare relativamente al rapporto, nel giudizio amministrativo, tra tutela riparatoria derivante dall’annullamento dell’atto illegittimo con conseguente nuovo esercizio conforme della funzione e tutela risarcitoria.

Come noto, in linea generale la riparazione delle conseguenze dannose viene garantita dall’ordinamento mediante due modelli di tutela, tra di loro alternativi, non cumulativi: quello del risarcimento in forma specifica, che consiste nella condanna del responsabile all’eliminazione materiale del danno attraverso l’attribuzione al soggetto passivo della medesima utilità, giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita; e quello della reintegrazione per equivalente, che riveste una funzione di traslazione economica del valore della lesione patrimoniale patita dal soggetto passivo nella sfera giuridica del responsabile del danno; quest’ultima resta unica opzione là dove non sia possibile garantire la più piena soddisfazione in forma specifica.

Si tratta, dunque, di due modalità di ristoro tra di loro alternative, in quanto l’opzione di ripristino del danno nella sua dimensione economica resta subalterna a quella in forma specifica ed è prerogativa del danneggiato che formula in giudizio la domanda risarcitoria scegliere la via che intende percorrere.

Con specifico riferimento al giudizio amministrativo, la giurisprudenza pacificamente riconosce che: “La forma più immediata e, probabilmente, satisfattiva degli interessi pretesivi è data dal giudicato demolitorio-conformativo che, rimuovendo l’attività amministrativa illegittima ed imponendo la sua rinnovazione nel rispetto della legalità, assicura all’interessato la soddisfazione più pregnante della sua posizione soggettiva, così come ritenuto da quell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281) che reputa implicita nella domanda di annullamento dell’atto impugnato quella di reintegrazione in forma specifica, per mezzo della riedizione dell’attività amministrativa giudicata illegittima” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355). Nella struttura impugnatoria del processo amministrativo il petitum principale consiste, infatti, nell’annullamento dell’atto illegittimo, cui consegue la rinnovazione dell’attività giudicata illegittima nel rispetto delle regole procedurali previste, potenzialmente idonea ad assicurare in via sostanziale al danneggiato quel bene della vita al quale egli aspira (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281; T.A.R. Napoli (Campania), Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177).

La disciplina in questione va poi coordinata con le regole civilistiche in tema di risarcimento, che subordinano quello in forma specifica a tre condizioni stabilite dall’art. 2058 cod. civ.: la domanda di parte, la possibilità pratica di tale forma di ristoro, la non eccessiva onerosità per il debitore.

Orbene, nei pubblici appalti il risarcimento in forma specifica presuppone la possibilità di rinnovo della gara. Tanto l’ordinamento unionale che quello nazionale esprimono inoltre un chiaro favor per il risarcimento in forma specifica tanto che si afferma che al ricorrente non spetta il risarcimento per equivalente qualora l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa intervenga in tempo utile a restituire all’impresa interessata in forma specifica la chance di partecipare alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281) e che la pretesa risarcitoria per equivalente può essere ridotta qualora l’interessato, pur avendone l’opportunità, non abbia insisto per ottenere l’aggiudicazione. La domanda di risarcimento per equivalente potrà, pertanto, essere favorevolmente apprezzata, in via residuale, solamente nelle ipotesi in cui in sede di rinnovazione delle operazioni di valutazione, l’amministrazione intimata dovesse motivatamente ritenere impossibile, ai sensi dell’art. 2058 cod. civ., il ripristino integrale della legalità (cfr. T.A.R. Napoli (Campania), Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177).

In ipotesi, infatti, la prestazione contrattuale può essere divenuta impossibile per cause imputabili all’amministrazione o, più banalmente, perché l’attività è già stata nelle more resa ed esaurita da altro soggetto.

L’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge costituiscono, dunque, una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude altre forme di risarcimento, in virtù del principio della priorità logico-giuridica della tutela riparatoria, rispetto a quella risarcitoria per equivalente (cfr. T.A.R. Napoli (Campania), Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177).

La sussistenza o meno di un residuo danno in concreto potrà poi essere ulteriormente verificata all’esito del rinnovo della gara: nel caso in cui il ricorrente, mediante l’annullamento del diniego di aggiudicazione di un contratto pubblico, ottenga il risarcimento in forma specifica, alcun danno risarcibile per equivalente residuerà nella sua sfera giuridica ad eccezione del solo eventuale danno emergente o lucro cessante per il periodo anteriore alla reintegrazione in forma specifica (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281T.A.R. Napoli (Campania), Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177). Nel caso di specie la nuova aggiudicazione ha prospettato un contratto della durata esattamente pari a quella prevista dall’originaria gara, sicché non si pone un problema di danno residuo.

Stando sempre alla fattispecie concreta, il Collegio deve rilevare che Pioda Imaging s.r.l., attraverso la domanda giudiziale formulata con ricorso R.G. n. 97/2020 di annullamento dell’aggiudicazione ad Alba s.r.l. e di condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara, ha coltivato l’azione risarcitoria in forma specifica che è stata accolta con sentenza che ha dichiarato inefficace il contratto già stipulato con la prima aggiudicataria e disposto la riedizione della gara; il risarcimento in forma specifica è stato portato a pieno compimento dalla stazione appaltante in sede di ottemperanza con l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

E’ implicito che la riedizione della gara può portare ad una aggiudicazione solo alle medesime condizioni offerte in gara, venendosi altrimenti ad offrire al ricorrente una anomala possibilità, preclusa in ogni contesto di gara pubblica, di modificare l’offerta originariamente predisposta.

E’ ugualmente ovvio che la parte che domanda in giudizio il risarcimento in forma specifica (e ulteriormente la sollecita nella fase di ottemperanza amministrativa) sta confermando la propria originaria offerta, posto che nessuna delle due sovra-indicate richieste può, come detto, essere coltivata inserendo, con effetti di palese violazione delle parità delle parti partecipanti alla selezione, modifiche di quanto originariamente prospettato.

Orbene nel caso concreto la tutela in forma specifica è giunta al proprio termine, sfociando nell’aggiudicazione disposta nei confronti di Pioda Imaging S.r.l..

Ora è pur vero che uno dei presupposti del risarcimento in forma specifica è che lo stesso sia possibile; tale precisazione normativa (che si accompagna a quella per cui il giudice può escludere il risarcimento in forma specifica nel caso in cui risulti eccessivamente oneroso per il debitore, non certo per il creditore) deve essere intesa nel senso che il ricorrente è e resta, in linea di principio, tutelato delle proprie stesse scelte difensive (è infatti il ricorrente che, conformando la modalità risarcitoria azionata, determina l’iter del risarcimento in forma specifica o per equivalente) mentre l’impossibilità cui l’ordinamento effettua riferimento riguarda, ovviamente, fatti esterni ed indipendenti dal ricorrente (il quale, dunque, pur avendo coltivato la pretesa maggiormente satisfattiva non potrà ottenerla, ad esempio perché, come già detto, il contratto ha già esaurito i propri effetti e non è replicabile) o ancora una forma di “tutela” del creditore (che subendo il tipo di domanda non è dominus delle modalità risarcitorie) per la quale, in ossequio ad una sorta di principio di equità, l’ordinamento demanda al giudice di escludere il risarcimento in forma specifica nei casi in cui, pur astrattamente possibile, esso sarebbe sproporzionatamente gravoso per il creditore.

Nel caso di specie il risarcimento in forma specifica era possibile (trattandosi di un servizio della durata di 36 mesi in astratto integralmente replicabile a beneficio della ricorrente) ed è stato, conformemente a quanto chiesto e financo sollecito dall’impresa. garantito dall’amministrazione.

E’ poi accaduto che, dopo aver interamente percorso il risarcimento in forma specifica ed averlo ottenuto, la ricorrente si è avveduta di non essere in condizione di mantenere la propria offerta, tant’è che l’amministrazione ne ha pronunciato la decadenza (che presuppone un sostanziale inadempimento della parte privata) e che la ricorrente neppure ha contestato tale decadenza.

Ora, in aderenza ai principi generali che presiedono alla disciplina contrattualistica in materia di appalti pubblici, la partecipazione alla gara impone all’operatore economico di usare l’ordinaria diligenza nella gestione dell’offerta di egli cui solo è dominus.

Nella specie, la normativa di gara richiedeva esclusivamente al concessionario di mettere a disposizione macchine fotocopiatrici multifunzione in numero tale da garantire un servizio efficiente e capace di rispondere alle esigenze degli utenti e delle biblioteche, senza fornire alcuna indicazione in ordine alle modalità di ottenimento del parco macchine. La scelta di rilevare quelle del gestore uscente è stata una scelta interna all’organizzazione della ricorrente, frutto della propria libera iniziativa economica nel comporre l’offerta. La scelta non è stata e non era sindacabile dall’amministrazione, non dipendeva da fattori nella disponibilità dell’amministrazione né era imposta dalla legge di gara.

E’ vero che, come osservato dalla ricorrente, la modificazione delle condizioni di fatto di cui la società poteva beneficiare è stata influenzata dal tempo trascorso per ottenere l’aggiudicazione per via giudiziale.

E’ tuttavia ugualmente vero che, non avendo l’amministrazione alcun potere sulle scelte organizzative della concorrente, nel momento stesso in cui quest’ultima chiede e poi sollecita il risarcimento in forma specifica, non può che ritenersi che l’offerta sia confermata; non è precluso alla ricorrente di riuscire a mantenere lo stesso risultato con altra soluzione organizzativa, posto che, ciò che nell’offerta è certamente immodificabile, sono il prezzo finale e la totalità del servizio richiesto ma non una puntuale modalità organizzativa, là dove non imposta dalla legge di gara.

E’ evidente allora che l’aver coltivato l’azione risarcitoria in forma specifica senza diligentemente accertarsi di poterne poi beneficiare si ascrive all’esclusiva autoresponsabilità contrattuale della concorrente ed ha comportato una consumazione dell’azione risarcitoria che, si ripete, contempla due originarie modalità alternative ma non una indefinita serie di possibilità di reiterazione.

La concorrente ben avrebbe potuto, tempestivamente avvedutasi di non poter mantenere l’impegno, eventualmente darne atto, invocare il tempo trascorso a scusante e coltivare l’azione risarcitoria per equivalente.

Come evidenziato dall’amministrazione, coltivando l’azione risarcitoria in forma specifica, la ricorrente ha anche comportato un impatto sull’azione amministrativa e quindi un dispendio di attività rivelatasi inutile da parte della stazione appaltante; si è infatti verificato che un contratto è stato dichiarato inefficace, una commissione ha dovuto rinnovare la propria attività, l’amministrazione ha pronunciato una nuova aggiudicazione, ha dovuto darvi seguito, pronunciare una decadenza ed ha finito per ristipulare il contratto che era stato dichiarato inefficace.

Se tutto è legittimo in tanto in quanto rappresenta ristoro del ricorrente rispetto all’originario vizio della procedura, questo iter tuttavia, sul fronte dell’amministrazione, rappresenta nel contempo consumazione degli obblighi risarcitori; diversamente opinando si farebbe ricadere sulla stazione appaltante non, come fisiologico, il rischio di impossibilità dettato da fattori esterni, che non può gravare sul danneggiato, bensì il fisiologico rischio di impresa, anche quando a quest’ultimo l’amministrazione resti del tutto estranea e il problema si sia manifestato per scarsa diligenza del concorrente nel delineare la propria posizione; l’impostazione seguita da parte ricorrente imporrebbe invece una sostanziale duplicazione dell’obbligo risarcitorio in capo all’amministrazione là dove, come già osservato, l’ordinamento attribuisce al danneggiato non una duplicazione di tutele bensì una opzione che spetta alla sua libera – e diligente – scelta coltivare.

Pertanto il Collegio deve rilevare che la vicenda risarcitoria per cui è causa si è esaurita con l’avvenuto ristoro in forma specifica, vanificato da problematiche ascrivibili alla sfera giuridica della società.

In termini processuali, la difesa dell’amministrazione ha chiesto, sostanzialmente per le ragioni qui illustrate, il rigetto nel merito; ritiene il Collegio più propriamente che sussista un vero e proprio ostacolo processuale, venendo in questa sede la parte in sostanza a duplicare una azione che ha già consumato in violazione del ne bis in idem, fermo restando l’esito di infondatezza della pretesa invocato.

La fattispecie appare infatti sovrapponibile a quanto analizzato nella pronuncia Cons. St. Ad. plen. n. 6/2021 nella quale, con riferimento alla pur più complessa problematica dei rapporti tra domanda risarcitoria in forma specifica e di restituzione in tema di occupazione acquisitiva di aree, ha statuito: “Quanto al rapporto tra l’azione di risarcimento in forma specifica (esercitata nel presente giudizio) e l’azione di risarcimento dei danni per equivalente (respinta con il giudicato civile), si osserva che si tratta di due rimedi in rapporto di concorso alternativo, diretti all’attuazione dell’unico diritto alla reintegrazione della sfera giuridica lesa che trova la sua fonte nella medesima fattispecie di illecito, con la particolarità che l’effetto programmato dalla norma al verificarsi della fattispecie si determina, nel suo specifico contenuto, con riguardo alla scelta compiuta dal titolare circa l’una o l’altra forma di tutela.

Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, formatasi in sede di giurisdizione esclusiva con specifico riferimento a fattispecie di occupazione illegittima del bene da parte della pubblica amministrazione, i due rimedi costituiscono mezzi concorrenti alternativi a tutela dell’unico diritto al risarcimento dei danni, tant’è che è consentita la scelta in corso di giudizio per una delle due modalità, qualificata come ammissibile emendatio libelli anziché come vietata mutatio (v. Cons. Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2014, n. 306; id., 1° giugno 2011, n. 3331; per la giurisprudenza civile, v. Cass. civ., Sez. Un., 28 maggio 2014, n. 11912, secondo cui la pretesa risarcitoria, pur nella duplice alternativa attuativa, è unica, potendo la parte, tramite una mera emendatio, convertire l’originaria richiesta nell’altra ed il giudice di merito attribuire d’ufficio al danneggiato il risarcimento per equivalente, anziché in forma specifica; con la precisazione, che la giurisprudenza civile non sembra, invece, consentire la modificazione della domanda di risarcimento per equivalente a domanda di risarcimento in forma specifica, argomentando dalla maggiore onerosità di quest’ultimo rimedio: v. i richiami giurisprudenziali di cui al § 13.1 dell’ordinanza di rimessione).

Quindi, pur completandosi la fattispecie multipla con la proposizione della domanda e con l’opzione esercitata dall’attore a favore dell’una o dell’altra forma di tutela, il diritto rimane unico, come unica rimane la posizione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio, con la conseguenza che il giudicato di rigetto della prima domanda (nella specie, quella di risarcimento per equivalente respinta dal Tribunale ordinario di Cagliari con la sentenza n. 22860/2006) preclude una nuova azione sulla seconda (nella specie, quella di risarcimento in forma specifica, proposta nel presente giudizio). Pertanto, sotto tale angolo visuale l’effetto preclusivo si è formato in ragione della circostanza che sull’unico diritto al risarcimento dei danni, scaturente dal medesimo fatto illecito, si è già deciso e si è ormai formato il giudicato di rigetto fondato sul motivo portante, comune ad entrambi i rimedi, dell’estinzione per prescrizione dell’unico diritto al risarcimento dei danni.

Come noto, infatti, anche nel giudizio amministrativo si applica il principio del ne bis in idem, di cui agli artt. 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ., che, per esigenze comuni a qualsiasi ordinamento processuale, vieta al giudice di pronunciarsi due volte sulla medesima controversia, in virtù del rinvio esterno contenuto nell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm. (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1558; di recente T.A.R. Roma (Lazio), Sez. I, 26 agosto 2022, n. 11287).”

E’ evidente come il caso analizzato dal giudice della nomofilachia appaia speculare (la ricorrente aveva visto il rigetto della pretesa azionata, con ciò tuttavia interamente consumando l’azione risarcitoria) ma affermi appunto la sussistenza di una preclusione alla moltiplicazione delle domande che, se mai, appare ancor più valida in un contesto in cui la società ha chiesto ed ottenuto il risarcimento in forma specifica, non realizzatosi esclusivamente per fatti interni alla sua sfera di dominio; per altro l’esito infausto del risarcimento in forma specifica è ascrivibile, a rigore, alla successiva pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione, che la parte non ha impugnato, finendo per fare acquiescenza anche all’imputazione alla sua sfera di responsabilità della mancata stipulazione del contratto.

Si noti poi che, avendo la società sin dall’origine formulato, in subordine, una domanda risarcitoria per equivalente, la stessa, senza neppure operare una mutatio libelli, ben avrebbe potuto, nella sede della prima e unica richiesta risarcitoria ammessa, riorganizzare le domande limitandole al risarcimento per equivalente, giustificandolo con una impossibilità occorsale per il decorso del tempo ed evitare così i tempi e costi (rivelatisi inutili) in capo alla stazione appaltante ed all’aggiudicataria di subire una declaratoria di inefficacia del contratto e una duplicazione di procedura. Non solo ma, per la peculiarità del giudicato amministrativo i cui effetti vengono ad esaurirsi per effetto di una combinazione di statuizione del giudice ed attività di ottemperanza, a tutto concedere si potrebbe ipotizzare che, prima dell’inizio dell’esecuzione amministrativa, la società, invece di sollecitare un contratto che non avrebbe potuto eseguire, avrebbe potuto far valere una conversione della pretesa in risarcimento del danno invocando l’impossibilità sopravvenuta ed eventualmente contestandone il diniego.

La società ha, per contro, definitivamente esaurito gli strumenti di tutela che l’ordinamento le offriva.

Alla luce delle suesposte considerazioni ne discende l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem.

L’inammissibilità del ricorso esonera il Collegio da qualsiasi statuizione in ordine alle problematiche di quantificazione del danno ed alle contestazioni di inammissibilità dell’eccezione di concorso di colpa del creditore nella creazione del danno, sempre riferibile ad aspetti di quantum, appunto perché l’inammissibilità colpisce gli stessi presupposti della pretesa risarcitoria e non problematiche di quantificazione.

La peculiarità della vicenda nel suo complesso giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

dichiara il ricorso inammissibile;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO