2.1. … la resistente … e la controinteressata deducono che il ricorso paleserebbe evidenti profili di inammissibilità in quanto i motivi di censura sarebbe tesi, in ultima analisi, a sostituire il giudizio discrezionale della Commissione con una valutazione personale della ricorrente.

L’assunto non merita adesione.

Il Collegio è ben consapevole dell’indirizzo giurisprudenziale a termine del quale le scelte e le valutazioni compiute dal seggio di gara, di norma, si sottraggono al sindacato di legittimità salvo il limite che i giudizi siano inficiati da irragionevolezza ed arbitrarietà ovvero siano il frutto di errore o travisamento di fatto.

La giurisprudenza ha infatti da tempo chiarito che “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 01/03/2022, n.1445).

Il thema decidendum del presente giudizio, tuttavia, non investe il merito delle scelte riservate all’Amministrazione, bensì afferisce al rispetto, da parte dell’organo valutativo, dei criteri fissati nella legge di gara, la cui osservanza si impone a pena di illegittimità dell’azione in concreto esercitata. I predetti criteri valutativi vincolano rigidamente l’operato del seggio di gara, obbligato alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ossequio ai principi di tutela del legittimo affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di selezione alle quali l’Amministrazione si è originariamente autovincolata.

Quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è infatti tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Consiglio di Stato Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502; T.A.R Abruzzo, L’Aquila, sentenza 7 aprile 2023, n. 175).

Nella fattispecie … le valutazioni … si appalesano, sotto vari aspetti, inattendibili ed insostenibili.

2.2. … le intimate deducono che il gravame sarebbe inammissibile giacché la società ricorrente non avrebbe fornito la cd. prova di resistenza, per radicare il proprio interesse al ricorso.

Anche tale eccezione deve essere disattesa.

Per consolidata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, nelle controversie relative alla contestazione degli esiti di una procedura di gara non può prescindersi – ai fini della verifica della sussistenza di un concreto e attuale interesse al ricorso – dalla c.d. prova di resistenza, dovendo, infatti, il ricorrente dimostrare (o comunque quantomeno fornire un principio di prova) la possibilità di ottenere un collocamento in graduatoria in posizione utile in caso di eventuale accoglimento dei motivi di ricorso proposti, essendo altrimenti inammissibile la domanda formulata.

Nel caso di specie parte ricorrente ha compiutamente assolto alla cd. prova di resistenza, avendo dimostrato la possibilità di ottenere un punteggio complessivo più alto di quello conseguito dalla controinteressata e, quindi, di poter risultare aggiudicataria del lotto in contestazione.

… la ricorrente contesta il punteggio attribuito all’offerta tecnica della controinteressata [MMM] s.p.a. …

3.1. Quanto alla caratteristica generale “Sistemi di sicurezza e Comfort paziente/ operatore”, rileva la società [HHH] che, mentre il letto offerto dalla medesima garantisce la discesa del paziente dalla zona piedi, l’offerta della controinteressata non possiede la miglioria richiesta in quanto per il letto proposto l’uscita paziente è gestita lateralmente.

Ciononostante la Commissione ha attribuito alla … [MMM] il medesimo punteggio assegnato all’offerta della [HHH] …

L’assunto è fondato.

Il bando di gara prevedeva, rispetto al criterio in esame, la valutazione di due caratteristiche particolari ovvero il “Ripristino posizione orizzontale da qualsiasi posizione” e “posizione sedia totale con discesa paziente dal lato piede” stabilendo quale criterio motivazionale la “presenza unico comando e modalità di discesa”. Il punteggio massimo avrebbe dovuto essere assegnato solo al dispositivo rispondente ad entrambi i sub criteri premiali richiesti.

Tuttavia, mentre entrambi i letti offerti dalle concorrenti presentano l’ulteriore requisito previsto nel criterio in questione (comando unico per ripristino posizione orizzontale), risulta per tabulas dall’analisi documentale dell’offerta tecnica delle partecipanti, che il letto offerto dalla controinteressata non presenta la miglioria richiesta consistente nell’uscita pazienti lato piedi.

Ne consegue, pertanto, che la ricorrente e la controinteressata non potevano conseguire il medesimo punteggio, risultando oggettivamente superiore, sotto il profilo  qualitativo richiesto dalla legge di gara, il letto offerto dalla ricorrente.

Né, tantomeno, può ritenersi, come invece affermato dal seggio di gara, che l’uscita del paziente “lato piedi frontale” e l’uscita “lato piedi laterale” siano equivalenti atteso che la legge di gara, alla quale l’Amministrazione si è autovincolata, ha fissato espressamente quale sub criterio valutativo premiale soltanto l’uscita lato piedi e non quella laterale.

Il criterio di equivalenza del resto, se può trovare ingresso rispetto ai requisiti tecnici essenziali delle offerte, non può invece trovare applicazione rispetto ai criteri di valutazione qualitativa della componente tecnica delle offerte economicamente più vantaggiose.

In definitiva … la valutazione risulta viziata in quanto, per il criterio in questione, … [MMM] avrebbe dovuto ottenere un punteggio inferiore rispetto a …[HHH].

3.2. Secondo le prospettazioni di parte ricorrente in ordine al criterio “Accessori in dotazione” – Caratteristiche particolari: “Accessori richiesti- terapie respiratorie integrate, cessione d’aria. Sostituzione cover per infection control in forma gratuita per almeno due anni”, l’organo valutativo, nell’attribuzione dei punteggi, avrebbe fondato il proprio giudizio su elementi del tutto estranei a quelli previsti dalla lex specialis, sopravvalutando l’offerta della controinteressata e dequotando l’offerta della ricorrente. Segnatamente, la commissione non avrebbe tenuto conto: a) del maggior numero e del più alto pregio tecnico degli accessori offerti dalla ricorrente (funzionalità per le terapie respiratorie di a) Rotazione laterale continua programmabile; b) Percussione Toracica; c) Vibrazione toracica); b) che il letto offerto dalla ricorrente è “a cessione d’aria”, mentre il letto offerto dalla controinteressata è “ad aria”; c) che la [HHH] ha offerto il servizio di Infection Control, mentre la [MMM] ha offerto il semplice e basilare servizio di decontaminazione in loco.

Anche sotto tale profilo l’assunto di parte ricorrente merita condivisione.

La commissione ha valutato le offerte considerando aspetti (ad es. letto muletto) che avrebbero dovuti essere oggetto di valutazione sulla base del diverso criterio “garanzia ed assistenza tecnica” e non ha tenuto in debito conto del maggior numero e della qualità degli accessori offerti dalla ricorrente.

…

3.4. Sono da ritenersi fondate anche le deduzioni svolte in ordine all’attribuzione del punteggio pari a 4,8 su 6 punti massimi ottenuto dalla controinteressata per il criterio premiante Carico del letto – Caratteristica particolare “Facilità di spostamento con superamento della forza inerziale di spinta e traino con sistema integrato elettrico per il trasporto intraospedaliero”.

Ed infatti, il letto offerto dalla controinteressata, contrariamente a quanto espressamente previsto dalla lex specialis, non risulta dotato di alcun sistema elettrico di spostamento per superare la forza inerziale.

4. … l’accoglimento dei profili di censura fin qui esaminati già è in grado di determinare la decurtazione del punteggio tecnico assegnato alla controinteressata e consente quindi alla ricorrente di conseguire lo scarto di punteggio superiore tale da permettere alla medesima di ottenere l’aggiudicazione del lotto in questione.

5. … il ricorso è dunque fondato e … va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, per quanto di interesse, e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato con la società [MMM] S.p.a.. Non può disporsi il subentro della ricorrente nel contratto stipulato essendo necessarie le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione che dovranno conformarsi ai principi espressi nella presente sentenza.