Pubblicato il 25/01/2024

N. 00291/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01970/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

SENTENZA

ex artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1970 del 2023, proposto dalla Elves S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Vitale e Gabriele Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Giustiniani, Antonello Frasca e Alessandro Paccione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia esecutiva:

– della Delibera n.131 del 18 ottobre 2023 a firma del Responsabile della struttura Acquisti Industriali della Direzione Acquisti di Trenitalia, con cui è stato disposto di non procedere all’aggiudicazione della gara per l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione programmata, straordinaria e a guasto di torni in fossa installati presso l’IMC AV di Palermo (LOTTO 4 CIG 9676016500);

– della comunicazione del 5 ottobre 2023 di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, a firma del Presidente della Commissione, ove e per quanto lesiva;

– della nota del 12 settembre 2023, a firma del Presidente della Commissione di Gara, dott. Benedetto Magliozzi, ove e per quanto lesiva, con la quale è stato disposto il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.lgs. n.50/2016, al fine di regolarizzare la cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta presentata;

– dei verbali di gara, ove e per quanto lesivi, di cui si ignorano gli estremi e l’esatto contenuto;

– del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, ove e per quanto lesivi;

– di ogni altro atto o provvedimento, connesso e conseguente, per quanto lesivo della posizione della ricorrente;

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 la dott.ssa Elena Farhat e nessuna delle parti presente come specificato nel verbale;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per definire il ricorso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., del che è stato dato atto a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione programmata, straordinaria e a guasto di torni in fossa installati presso l’IMC AV di Palermo (LOTTO 4), indetta da parte resistente.

In particolare, in data 12 settembre 2023 la stazione appaltante ha disposto nei confronti della società ricorrente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.lgs. n.50/2016, al fine di regolarizzare, entro 9 giorni, la cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta presentata da parte ricorrente in quanto carente dei seguenti elementi:

– assenza di autentica notarile attestante i poteri e qualità del firmatario della garanzia fideiussoria;

– difformità della validità della garanzia provvisoria a 180 giorni, anziché 240 giorni come riportato nella disciplina di gara;

– assenza della data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Successivamente, la stazione appaltante ha riscontrato il mancato rispetto del termine assegnato per la regolarizzazione delle cauzioni provvisorie e così ha disposto l’esclusione della ricorrente da tutti e 4 (quattro) i lotti di cui alla procedura di gara in oggetto.

2. La doglianza di parte ricorrente si articola in un unico motivo così rubricato: “violazione e falsa applicazione degli artt. 60 e 32 del D.Lgs.n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9 – violazione e falsa applicazione degli artt. 93 e 183 del D.Lgs.n.50/2016 – violazione e falsa applicazione degli artt. 1936 e 1957 cod. civ. – violazione e falsa applicazione dell’art.30 del D.Lgs.n.50/2016 – violazione e falsa applicazione del principio della tassatività delle cause di esclusione – violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis – violazione e falsa applicazione del principio di buona fede – ingiustizia manifesta – eccesso di potere”.

In sostanza, la ricorrente ha contestato la propria esclusione dalla gara sotto diversi profili.

Il primo profilo riguarda il termine fornito dalla stazione appaltante per regolarizzare la documentazione, di 9 giorni anziché di 10 giorni come previsto dall’art. 83, comma 9, D.Lgs.n.50/2016.

Il secondo profilo riguarda il ritardo in sé che, secondo la prospettazione difensiva, sarebbe stato minimo, e sarebbe stato causato da un comportamento non imputabile alla società ricorrente, ma al broker assicurativo a cui si è rivolta. In ogni caso, tale minimo ritardo, viene ancora detto, non avrebbe ostacolato le procedure di gara, e per tale ragione l’esclusione che ne è derivata è una conseguenza eccessiva rispetto al principio generale del favor partecipationis, che deve regolare le procedure ad evidenza pubblica.

Come ultimo profilo di illegittimità, viene infine evidenziato come l’istituto del soccorso istruttorio sul punto della durata della garanzia provvisoria non avrebbe dovuto essere azionato poiché, secondo parte ricorrente, la durata rispettava lo schema degli atti di gara previsto dal bando.

3. La società resistente, si è costituita in giudizio presentando una memoria articolata nella quale, prima di contestare nel merito il motivo del ricorso e chiederne il rigetto, ha sollevato l’eccezione preliminare di tardività della notifica del ricorso.

4. All’udienza camerale dell’11 gennaio 2024, previo avviso segnalato a verbale sulla possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata (artt. 60 e 120 c.p.a.), la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, ad assorbimento di ogni altra questione, va accolta l’eccezione di tardività del ricorso sollevata da parte resistente per le seguenti ragioni.

2. La ricorrente ha notificato il ricorso alla resistente in data 15 novembre 2023, rispettando i termini di decadenza dimezzati di 30 giorni rispetto al provvedimento definitivo di esclusione, ovvero la delibera n. 131 del 18.10.2023 (allegato 1 al ricorso), oggetto di impugnazione.

Tuttavia la ricorrente aveva cognizione della propria esclusione dalla gara fin dalla comunicazione di esclusione ricevuta in data 5.10.2023 (allegato 2 al ricorso), anch’essa oggetto di impugnazione.

Nel caso che ci occupa vanno applicati i principi generali sull’impugnazione degli atti amministrativi in sede giudiziale; alla gara in oggetto, infatti, non va applicato il comma 2 bis dell’art. 120 del D.l.vo. n. 104 del 2010, abrogato dal D.L. n. 32 del 2019.

Secondo i principi generali i 30 giorni, termine dimezzato per l’impugnazione degli atti di gara, iniziano a decorrere dalla conoscenza da parte del concorrente della lesione della propria posizione giuridica soggettiva, in questo caso integrata con l’esclusione dalla procedura.

Nel caso di specie, la ricorrente era a conoscenza della propria esclusione fin dal 5 ottobre 2023, giorno in cui ha ricevuto la comunicazione del provvedimento che ha concretamente leso la sua posizione giuridica soggettiva precludendole definitivamente di ottenere il bene vita sperato con la partecipazione alla procedura di gara.

Nessuna disposizione normativa in materia di rito speciale abbreviato impone di discostarsi dai fondamentali principi che governano l’impugnazione davanti al giudice amministrativo perciò la ricorrente avrebbe dovuto notificare il ricorso entro il 4 novembre 2023 per proporre tempestiva azione avverso la propria esclusione.

Il recente precedente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sentenza n. 322 del 16 aprile 2021, citata da parte resistente, in un caso analogo conferma quanto appena esposto: “Il Collegio condivide l’impostazione della pronuncia gravata nella parte in cui il Tar ha ritenuto che al presente giudizio si applichi la novella processuale sopra richiamata (che ha abrogato il comma 2bis dell’art. 120 c.p.a.) e che a ciò consegua la riespansione delle regole generali sull’interesse ad impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici (in termini Cons. St., sez. V, 3.12.2020, n. 7669). Senonchè, in base a dette regole generali, i provvedimenti di esclusione (erano e) sono immediatamente impugnabili in quanto immediatamente lesivi, così come riconosciuto dalla giurisprudenza già prima dell’introduzione del comma 2bis dell’art. 120 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 23.2.2015, n. 856 e 4.3.2011, n. 1398, Ad. pl. 31.7.2012, n. 31)”. E ancora efficacemente si individua “una fattispecie immediatamente lesiva anche in un atto endoprocedimentale della gara, l’atto di esclusione del partecipante, che onera il ricevente di impugnarlo nei termini. Nei confronti di questi, infatti, l’atto conclude il procedimento cui il medesimo aspira a partecipare. Esso, producendo la conseguenza immediata, nella sfera giuridica del destinatario, di estrometterlo dalla competizione, costituisce, se non annullato, un impedimento a che questi impugni l’aggiudicazione, atteso che l’escluso non è più legittimato a gravare gli atti di gara in quanto non (più) partecipante alla medesima (Ad. plen. 25.2.2014 n. 9 e Ad. plen 26.4.2018, n. 4 quanto alle tre tassative ipotesi, non ricorrenti nel caso di specie, di deroga alla regola che connette la legittimazione a impugnare gli atti di gara alla partecipazione alla procedura). Sul punto si è pronunciata anche Corte di Giustizia, 11.5.2017, nella causa C-131/16 e l’impostazione non è sconfessata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in punto di rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale, dal momento che essa presuppone comunque la partecipazione alla gara e l’impugnazione dei relativi atti (da ultimo Corte di Giustizia, 5.10.2019 in C-333/18)”.

3. Per le ragioni esposte il ricorso, ex art. 35, 1 comma, lett. a), c.p.a., deve dichiararsi irricevibile.

4. Le spese, in considerazione dell’accoglimento dell’eccezione di parte resistente, devono seguire la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in favore di parte resistente in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre spese generali e accessori di legge, se ed in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO