L’amministrazione resistente ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità e/o l’inammissibilità del ricorso.

5. Ritiene il Collegio che l’eccezione preliminare di tardività del ricorso sollevata dall’amministrazione resistente sia infondata.

La giurisprudenza amministrativa consolidata ha evidenziato che nel processo amministrativo il ricorso di primo grado non è inammissibile per mancata immediata impugnazione del provvedimento di nomina della commissione di gara pubblica, dal momento che l’onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e pertanto immediatamente lesive sotto questi profili mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della commissione di gara, è rimessa all’impugnazione contro l’altrui aggiudicazione, perché è solo in questo momento che si concretizza la lesione per le altre partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l’onere di impugnazione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018 che conferma Ad. plen., n. 3 del 2001).

La nomina della commissione di concorso rientra pacificamente nelle ipotesi in cui l’operatore economico non è tenuto all’impugnazione immediata del provvedimento di nomina della Commissione non sussistendo un immediato pregiudizio a carico dell’operatore economico medesimo. Ne consegue che l’impugnazione è ammessa solo successivamente all’avvenuta aggiudicazione.

Ne deriva che il ricorso è stato tempestivamente proposto entro i trenta giorni dall’aggiudicazione.

[CCC] ha esposto quanto segue:

…

… con Determinazione n. … del 19.1.2023, il Direttore Generale Ing. [bbb], … ha … costituito la Commissione Giudicatrice “autonominandosi” componente …

… le sedute riservate della Commissione nella composizione sopra vista sono proseguite fin tanto che, con Determinazione n. … del 23.3.2023, il Direttore Generale Ing. [bbb] ha sostituito sé stesso, quale componente della Commissione di gara, nominando l’Ing. [sss] …

… a seguito della sostituzione del membro della Commissione, quest’ultima non ha riesaminato, nella sua nuova composizione, le offerte già valutate …. Piuttosto, come si ricava dal verbale n. 9 relativo alla seduta riservata del 28.3.2023, il nuovo componente Ing. Scognamiglio si è limitato a prendere atto e far propri i lavori fino a quel punto svolti;

…

… contesta la violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, dovendosi ravvisare in capo ad uno dei componenti della Commissione giudicatrice una duplice situazione di incompatibilità.

In particolare, l’ing. [bbb] si sarebbe autonominato componente della Commissione giudicatrice (determinazione … del 19 gennaio 2023) pur avendo provveduto, nella sua qualità di Direttore generale di [SA], all’indizione della procedura di gara e, soprattutto, all’approvazione di tutti gli atti di gara; inoltre, sotto altro, autonomo, profilo l’ing. [bbb], proprio in ragione della sua carica di Direttore generale di [SA], ricadeva pure nell’ulteriore ipotesi di incompatibilità di cui al comma 5 del medesimo art. 77. La violazione dell’art. 77, comma 4 (e/o 5), del d.lgs. 50/2016, secondo il consorzio ricorrente, inficerebbe sia l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, ovverosia la determinazione n. … del 19 gennaio 2023, così come gli atti posti in essere da quest’ultima, non solo quelli a cui ha direttamente partecipato il commissario incompatibile, ma anche tutti gli atti a valle di essi.

Inoltre, i provvedimenti impugnati dovrebbero, ciononostante, ritenersi illegittimi in ragione del fatto che la Commissione nella sua nuova composizione non ha rinnovato le valutazioni sino a quel momento svolte. Tale omissione concretizzerebbe, secondo il consorzio ricorrente, una violazione non solo dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, ma anche dei principi di collegialità e, comunque, del giusto procedimento.

6. Tanto premesso, va ora esaminata l’ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione resistente, con cui si contesta la censura mossa in relazione al denunciato conflitto di interessi solo in via astratto e senza verificare in concreto se tale vizio della commissione abbia inciso in concreto sulle operazioni di valutazione della commissione.

In relazione al conflitto di interessi denunciato dal consorzio ricorrente esistono due orientamenti giurisprudenziali: l’uno, secondo cui non è sufficiente la mera deduzione dell’illegittimità della nomina della Commissione, “dovendo comunque valutarsi, anche ai fini della ammissibilità della relativa censura, il modo in cui essa ha esercitato il suo potere e gli effetti pregiudizievoli che ne sono derivati per gli interessi della parte ricorrente” (Cons. Stato, III, n. 4707/2022; TAR Campania, V, n. 4325/2022); l’altro, secondo il quale “l’interesse strumentale alla ripetizione della gara non può essere inteso nel senso che esso postuli la dimostrazione del nesso causale tra l’illegittimità denunciata ed il provvedimento sfavorevole per la parte ricorrente, ma nel senso che tale nesso non può essere escluso: sotto questo profilo, l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia la scelta finale e legittima sempre l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a sé favorevole” (Cons. Stato, V, n. 2711/2006; TAR. Calabria, I, n. 538/2012)”.

Il Collegio ritiene condivisibile l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, ritenendo di dover aderire al secondo [rectius: primo, n.d.r.] orientamento giurisprudenziale, anche alla luce della giurisprudenza più recente, riflessa nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 2886 del 22.3.2023 (nonché n. 11276/2022), in cui è stata confermata l’inammissibilità della doglianza, sul rilievo che, “secondo la pacifica elaborazione giurisprudenziale, le censure relative alla composizione e/o alle modalità di designazione della commissione giudicatrice devono essere corredate, a pena di inammissibilità, dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, si risolverebbero in un’astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4831; Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2014, n. 571; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 16 gennaio 2021, n. 99)”.

Emerge, quindi, l’esigenza di dimostrare che il vulnus all’imparzialità e trasparenza, denunciato dal ricorrente, si sia realmente verificato, ma anche che esso abbia inciso, sub specie di valutazione non indipendente delle offerte, sull’attribuzione dei punteggi tecnici.

In questa prospettiva, il Collegio osserva che l’odierna ricorrente si è classificata al quarto posto e non ha fornito alcuna prova di come la nomina di una nuova commissione avrebbe potuto colmare il divario con l’aggiudicataria. E comunque, non ha prospettato alcuna argomentazione – circa eventuali possibili errori, travisamenti, carenze logiche della valutazione operata in gara – per rendere possibile/plausibile che una nuova valutazione potrebbe portare ad un diverso esito, a lei favorevole. Nulla è stato poi dedotto, né provato in relazione a possibili profili di interesse specifico dell’ing. [bbb] nella specifica gara.

7. La reiezione di tali ordini di censure conduce alla reiezione anche della censura tesa a contestare il mancato rinnovo integrale della commissione.

La giurisprudenza, condivisa da questo Collegio, ha già chiarito che la sostituzione di un componente della commissione “non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente (…) fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell’assegnazione dei punteggi finali” (Cons. Stato, Sez. III, 18 maggio 2021, n. 3847), come è, peraltro, accaduto nel caso di specie. …

Ne consegue che il ricorso va nel suo complesso respinto.