– la [DDD] … partecipava alla procedura … collocandosi al primo posto della graduatoria …;

– la sua offerta … veniva sottoposta a verifica facoltativa di anomalia …, all’esito della quale veniva esclusa dalla procedura perché ritenuta non congrua …;

– la [DDD] impugna, con il ricorso principale … il provvedimento di esclusione …, contestando il giudizio di anomalia …;

– la controinteressata [AAA] propone ricorso incidentale, con cui sostiene la doverosità dell’esclusione della [DDD] anche per mancanza di un requisito di idoneità professionale …;

…

– per ragioni di economia processuale, vale cominciare dallo scrutinio del ricorso incidentale, essendo con tale mezzo stati introdotti motivi di esclusione della [DDD] ulteriori rispetto a quelli presi in considerazione dalla stazione appaltante, che potrebbero incidere sulla permanenza dell’interesse a coltivare il ricorso principale come integrato dai motivi aggiunti;

…

– infatti, l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente, è doveroso a prescindere dal numero di imprese partecipanti alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio anche mediato e strumentale per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento (caso dei gravami incrociati escludenti: cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. X, 5 settembre 2019, resa nella causa C-333/18); viceversa, resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento l’interessato non possa ricavare, con assoluta certezza, alcuna utilità, nemmeno in via mediata e strumentale, come appunto nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 luglio 2017 n. 3784 e giurisprudenza ivi richiamata);

– … [AAA] denuncia che la [DDD] avrebbe comunque meritato l’esclusione dalla procedura selettiva per la carenza del requisito di idoneità professionale contemplato dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017 (regolamento in materia di tutela e gestione sostenibile del patrimonio forestale regionale, richiamato nell’art. 5 del capitolato generale d’appalto), consistente nell’iscrizione all’albo regionale delle imprese forestali della Regione Campania;

Considerato che:

– la censura è fondata e merita accoglimento per le seguenti dirimenti ragioni: i) l’iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali – suddiviso in due sezioni in base all’ubicazione o meno nel territorio campano della sede legale dell’impresa – è prevista dall’invocata disposizione regolamentare quale “condizione necessaria” al fine di consentire la partecipazione degli operatori economici interessati “alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori e servizi relativi alla gestione del patrimonio silvo-pastorale pubblico”, tra le quali rientra la procedura selettiva in questione …; ii) ai sensi dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis), l’iscrizione in un albo professionale, come quello di specie, integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica, attenendo all’abilitazione soggettiva all’esercizio di una determinata professione (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 ottobre 2022 n. 8715); iii) il capitolato generale d’appalto, all’art. 5 (relativo alla specifica degli obblighi generali), nell’imporre ai concorrenti il rispetto del regolamento regionale n. 3/2017, sancisce in via implicita anche l’obbligo del possesso del requisito di iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali; iv) ad ogni modo, la lex specialis di gara deve intendersi completata dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017 in base al principio di eterointegrazione normativa degli atti di gara; v) è pacifico che la [DDD] sia priva del requisito di idoneità professionale in parola, non risultando iscritta nell’albo regionale delle imprese forestali;

– per completezza e contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della [DDD] trattandosi di controversia per molti versi sovrapponibile a quella di odierna trattazione, giova richiamare quanto precisato dal massimo giudice amministrativo in una condivisibile pronuncia di recente intervenuta in materia di iscrizione ad albi di imprese forestali, istituiti a livello regionale: “Ed invero, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, l’iscrizione nell’Albo delle Imprese Boschive è obbligatoria per l’esecuzione dei lavori pubblici selvicolturali, di sistemazione idraulico-forestali, e per opere di imboschimento e di rimboschimento. Infatti l’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 recita: “5. Gli interventi pubblici forestali se non attuati per amministrazione diretta sono affidati, dall’ente pubblico competente, alle imprese iscritte all’albo di cui al comma 2” (art.1 co.2: “La Regione Puglia istituisce l’albo delle imprese per l’esecuzione dei lavori, opere e servizi in ambito forestale e delle sistemazioni idraulico forestali”). L’art.2 del R.R. n.9/2013 dal canto suo statuisce: “1. L’iscrizione all’Albo è obbligatoria per l’esecuzione: a) con fondi pubblici, di lavori, opere e servizi in ambito forestale, di lavori selvicolturali, di opere di imboschimento e di rimboschimento; b) di operazioni di taglio boschivo anche da parte dei privati per superfici boscate superiori ad ettari 1 (uno)”. (…). I.b. Come chiarito nella delibera n. 418 del 14 settembre 2022 dell’Anac … alle cui conclusioni la Sezione aderisce, ai fini della distinzione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnico-professionale rileva la circostanza che, mentre la modulazione dei secondi, nella lex specialis di gara, è rimessa alla discrezionalità – da esercitare nel rispetto dei principi di attinenza e proporzionalità – della Stazione appaltante, i requisiti di idoneità professionale, quali l’iscrizione ad un albo o ad un registro, costituiscono condizione necessaria e legittimante lo svolgimento di una certa attività, ovvero si pongono a monte del suo espletamento, sicché la previsione negli atti di gara del loro possesso (in proprio) ai fini della partecipazione costituisce un vero e proprio obbligo per la Stazione appaltante; in tale ottica la mancata previsione negli atti di gara della richiesta del possesso di un requisito di idoneità professionale viene colmata attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione degli atti di gara che, costituendo una deroga al principio della chiarezza, completezza degli atti di gara, quali corollari dei principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento, è ammissibile solo in presenza di norme imperative. Pertanto, come correttamente affermato dal giudice di prime cure, le previsioni dell’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 e dell’art. 2 del R.R. n.9/2013, richiedenti la suddetta iscrizione, anche se non espressamente richiamate nel bando di gara – ma nel solo capitolato – devono ritenersi certamente applicabili alla procedura de qua, in forza del principio di eterointegrazione del bando, atteso il loro carattere imperativo. Più in particolare, che quanto stabilito dalle due fonti normative citate abbia portata vincolante è evincibile dalla necessità che esse assolvano ad una funzione nell’ordinamento: considerarle disposizioni derogabili e non imperative significherebbe consentire una sostanziale ed inammissibile interpretatio abrogans delle stesse. I.c. Ciò posto, l’iscrizione nel suddetto Albo, al contrario di quanto evidenziato da parte appellante, non integra un mero requisito di capacità tecnico professionale, in quanto i correlativi requisiti non sono riferibili al dato esperienziale dell’impresa, ma attengono a requisiti soggettivi dell’imprenditore, come ben evidenziato nella delibera ANAC n. 418 del 14 settembre 2022. (…). L’iscrizione nel suddetto albo, avuto riguardo anche ai requisiti personali previsti per il suo mantenimento, configura pertanto senza dubbio un requisito di idoneità professionale che rappresenta uno status, acquisito a seguito del vaglio di alcune valutazioni soggettive relative alle capacità del singolo ed, in quanto tale, non trasferibile da un operatore ad un altro (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 9.3.2020, n. 1667 e 16.11.2020). I.d. Pertanto, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, non era possibile il ricorso all’avvalimento, ben potendosi applicare la costante giurisprudenza in materia, secondo la quale l’iscrizione in albi integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica e pertanto non è suscettibile di avvalimento (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 09-03-2020). Invero, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l’idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche, oltre che, come nell’ipotesi di specie, di requisiti di idoneità morale. L’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.3698). Invero, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016, l’operatore economico può soddisfare con l’avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), del Codice dei contratti pubblici. Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell’11 gennaio 2017).” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 21 marzo 2023 n. 2862);

– pertanto, alla luce di quanto esposto, deve essere condivisa la tesi della necessaria esclusione della [DDD] dalla procedura selettiva per carenza del requisito di idoneità professionale costituito dall’iscrizione nell’albo regionale delle imprese forestali, come prescritto dall’art. 83-ter, comma 5, lett. b), del regolamento regionale n. 3/2017;

Considerato, per converso, che:

– non convincono le eccezioni formulate in merito dalla difesa della [DDD], che di seguito si vanno a riassumere:

…

f) se la stazione appaltante si fosse determinata ad introdurre, nella lex specialis di gara, un requisito di idoneità professionale di tal fatta, avrebbe confezionato una clausola “illegittima e/o nulla” per contrasto con l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto “richiedere l’iscrizione all’Albo avrebbe significato imporre un requisito sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, che avrebbe avuto l’effetto di restringere immotivatamente ed illegittimamente la platea dei concorrenti”;

g) la [DDD] è comunque “sovra qualificata per concorrere ed eseguire la commessa oggetto di causa”, possedendo l’attestazione SOA categoria OS24 classifica V, “relativa per l’appunto anche alla “realizzazione e manutenzione del verde urbano” per importi sino a 5.165.000 di euro”;

h) ad ogni modo, anche qualora “si dovesse ritenere necessaria l’iscrizione all’albo delle imprese boschive, l’ammissione della [DDD] risulterebbe comunque legittima”, essendosi questa “riservata di affidare l’esecuzione dei servizi forestali ad un subappaltatore qualificato ed in possesso dei necessari requisiti per la loro esecuzione, ivi inclusa l’iscrizione all’Albo regionale delle imprese boschive”;

– infatti, vale replicare nel modo seguente con riguardo ad ogni punto sopra evidenziato:

…

ff) l’introduzione, all’interno della disciplina di gara, del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’albo non era rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante in termini di proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto, ma era imposta dalla normativa regolamentare regionale sopra esaminata anche con effetto eterointegrativo, il che esclude in radice ogni possibile addebito di illegittimità e/o nullità della relativa clausola di lex specialis laddove espressamente formulata;

gg) il requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’albo nemmeno è surrogabile con il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OS24, che attiene al diverso profilo della sussistenza dei requisiti di capacità nell’ambito del sistema di qualificazione proprio dei lavori pubblici. …

[hh n.d.r.]) infine, è sufficiente osservare che i requisiti idoneativi e di capacità previsti dal codice dei contratti pubblici, nonché dalla legge in generale, quali condizioni per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, devono essere posseduti da ciascun concorrente in proprio o mediante il ricorso agli istituti dell’associazione temporanea d’imprese o dell’avvalimento, non essendo consentito di sopperire alla loro carenza per il tramite del subappalto che interviene solo in fase esecutiva della commessa (tranne nell’ipotesi, non ricorrente nella specie, di subappalto necessario o qualificante), atteso che i requisiti di partecipazione devono sussistere in capo al concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022 n. 11596; TAR Lombardia Milano, Sez. IV, 17 ottobre 2018 n. 2322);

– … il ricorso incidentale deve essere accolto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale come integrato dai motivi aggiunti, non conservando la [DDD] alcun interesse a contestare l’esclusione disposta dalla [SA] in presenza di altra fondata causa di esclusione, costituita dalla mancanza di un requisito di idoneità professionale;