Pubblicato il 30/01/2024

N. 00069/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00029/2024 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 29 del 2024, proposto da
Gestopark S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A032C80FD6, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca A. Lanzalone, Carlo Catarisano e Gino Benvenuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Lanzalone a Genova, piazza dei Giustiniani 7;

contro

Comune di Varazze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Viscardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Liguria;

nei confronti

Sct Group S.p.A., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Comandante della Polizia Locale del Comune di Varazze (SV), Area Autonoma Polizia Locale, n. 42 del 27 novembre 2023, reg. gen. 695 del 2 dicembre 2023, avente ad oggetto “Decisione a contrarre ai sensi dell”art. 17, comma 1, del D.lgs 36/2023 per l”affidamento del servizio di supporto alla gestione della sosta con parcheggi regolamentati a tariffa, mediante procedura aperta ai sensi dell”art. 71 del D.lgs 36/2023. CIG A032C80FD6”, pubblicata all”Albo Pretorio dal 07/12/2023 al 22/12/2023 e dei relativi allegati capitolato speciale d”appalto, Allegato A), Allegato B), Allegato C) e Allegato D);

– del bando di gara procedura aperta del 15 dicembre 2023, avente ad oggetto l’indizione della “gara n. 94/2023 mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione della sosta con parcheggi regolamentati a tariffa CIG A032C80FD6”, pubblicato all”Albo Pretorio dal 15/12/2023 al 15/01/2024, sulla G.U.R.I. del 15 dicembre 2023 e sulla G.U.U.E. del 15 dicembre 2023;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ancorché non conosciuto, ove lesivo degli interessi della ricorrente, ivi inclusi e, per quanto occorrer possa, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto e la Deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Varazze (SV) n. 46 del 04/04/2023 avente ad oggetto “Gestione diretta delle aree di sosta con parcheggi regolamentati a tariffa”, ove interpretata come scelta a regime della gestione diretta del servizio della sosta;

– con declaratoria, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 c.p.a., dell”inefficacia del contratto di affidamento del servizio in oggetto;

– nonché per la condanna, ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell”illegittimità dei provvedimenti impugnati;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Varazze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2024 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente ha gestito la concessione del servizio comunale di sosta a pagamento senza custodia dal 6.4.2018 al 6.4.2023.

2) Alla scadenza del contratto il Comune, con Delibera di Giunta Comunale (DGC) n. 46 del 4/4/2023, dopo avere dato atto che la ricorrente riteneva che fosse controverso se la titolarità dei parcometri spettasse al Comune o alla ditta che aveva gestito il servizio fino al 2018, ha enunciato l’indirizzo di affidare il servizio in via sperimentale e provvisoria per 6 mesi ad un operatore (l’attuale controinteressata) “in attesa di valutare, sulla scorta di relazioni bimestrali da predisporsi da parte degli uffici a ciò preposti, l’adozione di altri modelli gestionali”.

3) Il Comune, pertanto, ha affidato in via diretta a tale operatore il servizio sperimentale e provvisorio di gestione dei parcometri per 6 mesi (poi prorogati fino al 31.1.2024 al solo fine di consentire la conclusione della gara di affidamento a regime, contestata con il ricorso oggetto del presente giudizio).

4) La civica amministrazione, peraltro, al termine dei sei mesi previsti dalla DGC n. 46/2023, pur non avendo effettuato alcuna valutazione sui risultati della gestione sperimentale sulla base delle relazioni bimestrali e sulla motivata scelta del modello gestionale più opportuno, con determina dirigenziale di contrarre n. 42 del 27.11.2023, ha avviato “la gara per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione della sosta con parcheggi regolamentati a tariffa” per un anno, prorogabile di un altro anno.

5) Il bando (con gli altri atti di gara) è stato pubblicato il 15.12.2023 e, per quanto rileva, ha concesso 31 giorni per la presentazione delle offerte consentendo al Comune di dare le risposte ai quesiti fino a 2 giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

6) Secondo il ricorrente la nuova gara presenta, inoltre, alcune criticità in quanto non si comprende:

– se il Comune debba fornire il software gestionale dei parcometri atteso che, mentre alcune disposizioni del Capitolato speciale depongono in tal senso, imponendo all’aggiudicatario unicamente di effettuare un limitato sviluppo di tale programma, invece la risposta al quesito n. 10 nega che il Comune debba fornire il citato software;

– se – essendo l’hardware (i parcometri) messo a disposizione del Comune di titolarità controversa – l’attuale software gestionale sia adattabile anche ad altre tipologie di parcometri, nel caso in cui dovessero essere sostituiti.

7) Gestopark, pur con le incertezze sopra tratteggiate, ha tempestivamente presentato l’offerta in data 15.1.2024.

8) Essa, tuttavia, con il ricorso di cui in epigrafe ha impugnato direttamente la decisione di contrarre e il bando con i relativi allegati, ritenendoli affetti da vizi immediatamente lesivi.

9) Si è costituito in giudizio il Comune eccependo l’inammissibilità del ricorso per inesistenza di clausole del bando immediatamente escludenti e chiedendone, comunque il rigetto.

10) Alla camera di consiglio del 26.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione e, sussistendone i presupposti (anche di completezza del contraddittorio nei confronti della controinteressata, notificata telematicamente in data 12.1.2024), viene decisa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.p.a..

11) Preliminarmente si deve scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal Comune in ordine alla ritenuta inoppugnabilità immediata della lex specialis in difetto di “clausole escludenti o impeditive”.

L’eccezione è infondata.

In particolare con il secondo ed il terzo motivo sono stati censurati profili considerati dalla consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, A.P. n. 4/2018) immediatamente lesivi perché attinenti a prescrizioni o clausole della legge di gara che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa la predisposizione di un’offerta tecnica ed economica, o ingiustificatamente arduo il calcolo della convenienza tecnica ed economica.

In effetti, come di dirà più in dettaglio in sede di scrutinio dei singoli motivi, la lex specialis è immediatamente lesiva, quantomeno, in ordine ai seguenti profili:

– non è chiaro se il Comune fornirà il software gestionale dei parcometri (come previsto dal Capitolato) oppure se questo debba essere elaborato dall’aggiudicatario (come afferma il chiarimento al quesito n. 10);

– anche nel caso in cui si dovesse ritenere che il Comune fornisca il software, non è chiaro quale grado d’implementazione sia richiesto all’affidatario;

– i chiarimenti sono stati resi oltre il termine dilatorio minimo imposto dall’art. 88, comma 3, del D.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici, di seguito: Codice);

– è incerto se i parcometri attuali, in conseguenza della contestata proprietà comunale, vengano sostituiti, imponendo all’appaltatore di modificare il software per renderlo compatibile con le nuove macchine.

In tale situazione le clausole censurate rendono impossibile comprendere la corretta portata del bando o, quantomeno, di valutare la complessità dell’attività richiesta e dei costi correlati, con conseguente impossibilità o estrema difficoltà di articolazione di un’offerta seria, tecnicamente adeguata ed economicamente sostenibile.

Ne consegue che il ricorso, quantomeno per i motivi 2 e 3, è ammissibile.

12) Nel merito, per le ragioni processuali poc’anzi tratteggiate, l’esame delle doglianze deve riguardare i motivi secondo e terzo, esaminati per ragioni di logica processuale a partire dal terzo.

13) Con il TERZO MOTIVO la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui non consente agli operatori economici di formulare un’offerta tecnica consapevole oltre che economicamente ponderata e sostenibile perché talune prescrizioni relative alle prestazioni a carico dell’appaltatore (art. 10 del Capitolato speciale d’appalto) e ai criteri di valutazione delle offerte tecniche previsti (lett. B dell’allegato C al Capitolato speciale d’appalto) sono contraddittori rispetto alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Il motivo è fondato.

13.1) Il Capitolato speciale, per quanto rileva, è così strutturato:

– all’art. 1 “Oggetto del servizio” stabilisce che l’appalto “ha per oggetto l’affidamento del servizio di supporto al Comune titolare della gestione di aree a parcheggio a pagamento su suolo pubblico, senza custodia dei veicoli, comprensivo della manutenzione dei relativi dispositivi (parcometri) per la riscossione automatizzata delle tariffe, il controllo e la vigilanza sugli stessi, l’esazione delle tariffe mediante i predetti dispositivi automatizzati, le attività correlate ai procedimenti sanzionatori afferenti le violazioni al Codice della Strada, accertate dagli Ausiliari del traffico …”;

– all’art. 6, in ordine alle “Caratteristiche del servizio”, prevede che il servizio comprenda “… la manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema tecnologico fornito dal Comune e dovrà fornire agli utenti informazioni sulla localizzazione e sui livelli di occupazione dei parcheggi. Si intendono compresi nell’oggetto del servizio…: a) l’attività di controllo ed accertamento dei pagamenti della sosta tramite ausiliari del traffico…; b) attività di prelievo e rendicontazione degli incassi della sosta (c.d. “scassettamento”), nonché il versamento delle somme introitate… l’accredito delle somme riscosse tramite applicazione (“APP”) avverrà direttamente presso il conto corrente comunale…; c) manutenzione ordinaria e straordinaria di 17 parcometri messi a disposizione dal Comune di Varazze modello Parkeon Strada Evolution e dei connessi sistemi di controllo elettronici che consentono l’effettuazione del pagamento della tariffa, oltre che in contanti (moneta) mediante …” carte di credito e bancomat;

– all’art. 10 (“Altri oneri a carico dell’aggiudicatario”) stabilisce che l’aggiudicatario dovrà “realizzare ed adattare la base dati ed il software alle seguenti finalità: – definizione tariffe previste ed eventuali adeguamenti a seguito di variazioni; – dematerializzazione e gestione digitale dei permessi residenti; – eventuale inserimento di tariffe agevolate e/o promozionali; – possibilità di inibire temporaneamente i servizi di pagamento per eventuali periodi”.

In definitiva il Capitolato prevede che:

– il Comune fornisca sia i parcometri che il relativo software gestionale;

– l’affidatario effettui la manutenzione dell’hardware (parcometri) e del software e debba “adattare” quest’ultimo unicamente in relazione alle limitate previsioni di cui all’art. 10 del Capitolato.

A fonte di tale riparto di attività, tuttavia, i chiarimenti forniti dal Comune sul quesito n. 10 e le previsioni contenute nell’Allegato C dello stesso Capitolato hanno previsto adempimenti ulteriori e contraddittori.

a) In primo luogo la risposta al quesito n. 10 afferma che “1. Il Comune mette a disposizione i parcometri e non il software gestionale che infatti è oggetto di valutazione dell’offerta tecnica (B1, B2, B3)”, così smentendo quanto previsto dal Capitolato e ingenerando confusione su un elemento decisivo per la predisposizione dell’offerta costituito dallo schema secondo cui il Comune fornisce il software e l’aggiudicatario lo utilizza, salve le marginali modifiche previste dall’art. 10.

b) In secondo luogo, a tali profili a tali decisivi profili, si aggiungono gli ulteriori elementi contraddittori rinvenibili nell’Allegato C dello stesso Capitolato.

In particolare il criterio B1 premia e valorizza “le caratteristiche di funzionamento del sistema in termini di usabilità, completezza della reportistica, qualità e prestazioni delle funzioni disponibili; resilienza e robustezza dei collegamenti internet a servizio degli utilizzatori” mentre, come si è visto, il Capitolato prevede che il Comune metta a disposizione dell’appaltatore il software gestionale senza prevedere l’apporto di ulteriori applicativi gestionali da parte dell’affidatario.

Inoltre il criterio B2 premia “i sistemi di pagamento elettronico (es. pagamento tramite app, cellulare, ecc.) e l’integrazione con più strumenti esistenti”, parametro che presuppone modifiche del software ulteriori rispetto a quelle puntualmente previste dal Capitolato.

Ne consegue che la parte del capitolato relativa alla valutazione delle offerte premia attività non previste dal Capitolato medesimo e che paiono di difficile configurazione perché attengono alla modifica/implementazione del software che (dovrebbe essere) fornito dal Comune postulando una specifica attività collaborativa di quest’ultimo e di terzi soggetti che non è disciplinata e rende incerta la prestazione richiesta e, quantomeno, difficile l’articolazione di un’offerta tecnica seria e precisa sul punto.

Ne consegue che il motivo è fondato.

14) È fondato anche il SECONDO MOTIVO con cui è stata dedotta l’illegittimità della lex specialis perché:

– il bando ha previsto solo 31 giorni per la presentazione delle offerte (dal 15.12.2023, data di pubblicazione del bando, al 15.1.2024), termine ritenuto insufficiente per le caratteristiche della gara e soprattutto per l’ambiguità delle clausole sopra menzionate;

– la lex specialis ha previsto la possibilità di risposta ai quesiti oltre il termine dilatorio minimo stabilito dall’art. 88, comma 3 (almeno 6 giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e, nel caso di specie, tale termine è stato effettivamente violato essendo stati pubblicati i chiarimenti sui quesiti 2 e 10 tra il quinto e il secondo giorno anteriori alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

14.1) Dagli atti di gara risulta pacificamente che le risposte ai quesiti:

– hanno certamente carattere “significativo” ex art. 92, comma 2-a) del Codice perché attengono all’individuazione del soggetto tenuto a fornire il software gestionale dei parcometri, nonché alla natura e all’entità dello sviluppo richiesto all’affidatario;

– sono state rese tra il quinto e il secondo giorno anteriore alla presentazione delle offerte, con conseguente pacifica violazione del suddetto termine dilatorio minimo di 6 giorni posto a garanzia della possibilità per il candidato di elaborare un’offerta tecnica seria e sostenibile.

La lex specialis è, pertanto, illegittima per violazione dell’art. 88, comma 3, e dell’art. 92, comma 2-a) del Codice.

14.2) Sotto altro profilo si rileva che il termine di 31 giorni assegnato per la presentazione delle offerte, se in astratto è ritenuto congruo, nel caso di specie è illegittimo in relazione agli oneri di implementazione del software gestionale imposto all’affidatario.

Ne consegue la fondatezza del motivo.

15) Per ragioni di economia processuale si dichiara assorbito il primo motivo in ragione del fatto che dal suo accoglimento non deriverebbero alla ricorrente benefici maggiori di quelli derivanti dall’annullamento degli atti gravati.

16) La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto “medio tempore” stipulato non può essere accolta sia perché i relativi atti non risultano tempestivamente impugnati, sia perché il contratto stipulato con la controinteressata ha carattere dichiaratamente sperimentale e provvisorio e la proroga del termine finale al 31.1.2024 è stata disposta al solo fine di consentire la conclusione della selezione contestata con il ricorso e non per eludere l’obbligo di gara.

17) La domanda di risarcimento del danno per equivalente deve essere respinta perché generica e non provata, oltre al fatto che l’accoglimento del ricorso evita la produzione di pregiudizi in capo alla ricorrente.

18) Conclusivamente il ricorso:

– è fondato con riguardo alla sua parte impugnatoria, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

– non merita accoglimento relativamente alle domande di accertamento e condanna.

19) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Varazze al pagamento delle spese processuali nei confronti della ricorrente che liquida nella somma di euro 2.500 (duemila-cinquecento), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO