TAR Emilia Romagna [PR], I, s. 18 del 5.2.2024

Pubblicato il 05/02/2024

N. 00018/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00224/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 224 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8931738F5A, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Adami, Andrea Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Soncini in Parma, Piazzale Boito, 1;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale – IRCCS Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Usl di Modena, Azienda Ospedaliero – Universitaria di Modena, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli, Matteo Anastasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’atto del Direttore del Servizio Approvvigionamenti dell’Azienda USL di Reggio Emilia IRCCS n. 2023/R.APP. 230 del 07.06.2023, avente ad oggetto: “Esito della procedura aperta, ai sensi del D.Lgs.50/2016 per l’affidamento dei servizi di accompagnamento e trasporto interno di utenti/pazienti deambulanti ovvero posizionati su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico e sanitario e trasporto salme/cadaveri in tre lotti distinti di durata quinquennale, occorrente all’Unione d’Acquisto delle Aziende Sanitarie associate all’AVEN”, con il quale veniva disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 8931738F5A) del servizio in favore dell’operatore economico Dussmann Service.

– della nota dell’Azienda USL di Reggio Emilia IRCCS prot. n. 2023/0072148 del 08/06/2023 avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di accompagnamento e trasporto interno di utenti/pazienti ovvero posizionati su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico e sanitario e trasporto salme e cadaveri n tre lotti distinti occorrenti all’Unione d’acquisto tra le Aziende Sanitarie aderenti all’Area Vasta Emilia Nord di durata quinquennale capofila Azienda USL di Reggio Emilia – IRCCS. Comunicazione ai sensi dei commi 5 e 6 dell’art. 76 del D.lgs. n. 50/2016 e smi del provvedimento di aggiudicazione. Lotto 2”.

– di tutti gli atti presupposti, ivi compresi i verbali di gara inerenti alla valutazione della documentazione amministrativa dei partecipanti, nonché alla valutazione del merito tecnico e del dato economico delle offerte presentate, e segnatamente del verbale del 15.12.2021, in cui la commissione ha ritenuto in relazione a Dussmann Service S.r.l.: “la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016”;

– di tutti gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l. disposto ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016;

– di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo, anche non conosciuto;

nonché per la declaratoria

della inefficacia del contratto inerente al Lotto 2 della suddetta gara, eventualmente medio tempore sottoscritta;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno in via principale in forma specifica, nonché, in subordine, per equivalente.

nonché per l’accesso agli atti di gara

e segnatamente a tutta la documentazione prodotta in gara da Dussmann Service S.r.l. (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed offerta economica, con i relativi allegati, giustificazioni, etc.), indicata nell’istanza di accesso formulata da Markas in data 12 giugno 2023.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Markas S.r.l. il 11/9/2023:

per l’annullamento,

– di tutti gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l. disposto ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016;

– di qualsivoglia ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo, anche non conosciuto;

nonché per la declaratoria

della inefficacia del contratto inerente al Lotto 2 della suddetta gara, eventualmente medio tempore sottoscritta;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno in via principale in forma specifica, nonché, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale – Irccs Reggio Emilia e di Dussmann Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 la dott.ssa Paola Pozzani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo depositato in giudizio l’11/07/2023 la ricorrente chiede l’annullamento

dell’atto del Direttore del Servizio Approvvigionamenti dell’Azienda USL di Reggio Emilia IRCCS n. 2023/R.APP. 230 del 07.06.2023, avente ad oggetto: “Esito della procedura aperta, ai sensi del D.Lgs.50/2016 per l’affidamento dei servizi di accompagnamento e trasporto interno di utenti/pazienti deambulanti ovvero posizionati su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico e sanitario e trasporto salme/cadaveri in tre lotti distinti di durata quinquennale, occorrente all’Unione d’Acquisto delle Aziende Sanitarie associate all’AVEN”, con il quale veniva disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 8931738F5A) del servizio in favore dell’operatore economico Dussmann Service; della nota dell’Azienda USL di Reggio Emilia IRCCS prot. n. 2023/0072148 del 08/06/2023 avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di accompagnamento e trasporto interno di utenti/pazienti ovvero posizionati su sedia a rotelle, barella o letto, trasporto di materiale biologico e sanitario e trasporto salme e cadaveri n tre lotti distinti occorrenti all’Unione d’acquisto tra le Aziende Sanitarie aderenti all’Area Vasta Emilia Nord di durata quinquennale capofila Azienda USL di Reggio Emilia – IRCCS. Comunicazione ai sensi dei commi 5 e 6 dell’art. 76 del D.lgs. n. 50/2016 e smi del provvedimento di aggiudicazione. Lotto 2”; del verbale del 15.12.2021, in cui la commissione ha ritenuto in relazione a Dussmann Service S.r.l.: “la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016”; di tutti gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l. disposto ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016. Con l’atto introduttivo, inoltre, si chiede la declaratoria della inefficacia del contratto inerente al Lotto 2 della suddetta gara, eventualmente medio tempore sottoscritto, e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in via principale in forma o per equivalente. Infine, la ricorrente propone ricorso per l’accesso agli atti di gara e, segnatamente, a tutta la documentazione prodotta in gara da Dussmann Service S.r.l. (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed offerta economica, con i relativi allegati, giustificazioni, etc.), indicata nell’istanza di accesso formulata dalla Markas in data 12 giugno 2023.

La controinteressata, costituitasi in giudizio il 20/07/2023, ha depositato memoria il 28/8/2023 contestando le avversarie doglianze.

La resistente, costituitasi in giudizio il 18/08/2023, ha depositato memoria difensiva il 23/08/2023.

Con istanza del 29/08/2023 la ricorrente Markas S.r.l. ha chiesto il rinvio della camera di consiglio del 30.8.23, fissata per la trattazione della domanda cautelare, al fine di consentire la proposizione di ricorso per motivi aggiunti.

Alla Camera di consiglio del 30.8.2023 Markas S.r.l. ha rinunciato alla domanda cautelare e all’istanza di accesso formulata ex art. 116 C.p.a. e, su richiesta congiunta dei difensori presenti, è stata fissata l’udienza pubblica del 24.1.2024 per la trattazione del merito del gravame.

La ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti depositando il relativo atto in giudizio l’11.9.23.

Con memoria del 22/09/2023 Dussmann Service S.r.l. ha insistito per rigetto del ricorso e controdedotto alle doglianze formulate con i motivi aggiunti.

Markas S.r.l. con memoria del 19/12/2023 ha precisato le proprie argomentazioni a sostegno delle doglianze introdotte con il ricorso e a seguito dei motivi aggiunti.

La resistente Azienda Unità Sanitaria Locale – IRCCS di Reggio Emilia ha depositato memoria il 08/01/2024 ribadendo la propria tesi difensiva ed eccependo la tardività del ricorso per motivi aggiunti contestandone, altresì, la fondatezza nel merito.

La controinteressata con le memorie del 08/01/2024 e 13/01/2024 ha replicato alle avversarie doglianze.

La ricorrente ha insistito per l’accoglimento dei ricorsi introduttivo e per motivi aggiunti con memoria di replica del 10/01/2024.

Le parti hanno depositato in giudizio copiosa produzione documentale.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2024 dopo ampia discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo è infondato ed il ricorso per motivi aggiunti è irricevibile per tardività nella proposizione del relativo gravame.

1.La tesi attorea è sostenuta in premessa al ricorso introduttivo da alcune precisazioni in fatto.

Markas S.r.l. ha chiarito, infatti, che con atto del Direttore del Servizio Approvvigionamenti n. 488 del 20.10.2021 la Azienda USL Reggio Emilia IRCCS avviava una procedura telematica aperta ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei servizi di accompagnamento e trasporto interno di pazienti articolata in tre lotti distinti, occorrente all’Unione d’Acquisto delle seguenti Aziende Sanitarie associate all’AVEN: Azienda USL – IRCCS di Reggio Emilia – Capofila (lotto 1 CIG 89317308C2), Azienda Ospedaliero Universitaria di Modena, Azienda USL di Modena (lotto 2 CIG 8931738F5A), Azienda Ospedaliero Universitaria di Parma (lotto 3 CIG 89317476CA); il bando di gara veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. S 208- 544848 del 26/10/2021 con previsione del termine ultimo di presentazione offerta in data 13.12.2021.

La lex specialis, continua la ricorrente, prevedeva che l’aggiudicazione avvenisse in base al disposto dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs n. 50/2016, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo prevedendo che il servizio avesse durata quinquennale, per un importo complessivo stimato di € 57.468.330,00 IVA esclusa, comprensivo di opzioni/rinnovi/oneri sicurezza non soggetti a ribasso.

Infine, si precisa che la gara era suddivisa in 3 lotti, ciascuno dei quali riferito a specifici enti sanitari, ed il lotto n. 2, oggetto del presente giudizio, riguarda il Policlinico di Modena (posizione a) e l’Azienda USL di Modena Presidio Nord (posizione b), per un importo complessivo quinquennale a base d’asta pari ad euro 9.543.000,00.

Sulla riportata sequenza procedimentale soprariportata la resistente e la controinteressata non hanno aggiunto riferimenti di fatto a supporto della propria tesi difensiva.

Con il primo motivo articolato nel ricorso introduttivo “Violazione dei principi e delle norme dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 75 d.P.R. 445/2000. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta” la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in ragione di un presunto illecito dichiarativo commesso dalla Dussmann S.r.l. in ordine alle evidenze probatorie di regolarità fiscale necessarie alla partecipazione.

In particolare, Markas osserva che l’aggiudicataria Dussmann Service avrebbe dovuto essere esclusa per la violazione dei principi e delle norme di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016

poiché dal verbale della seduta pubblica del giorno 15.12.2021, si evincerebbe che Dussmann ha omesso di dichiarare un debito erariale di € 99.000,00, relativo al mancato pagamento di plurimi contributi unificati, per ricorsi proposti sia dinanzi al TAR Lazio che al Consiglio di Stato: si tratterebbe di una somma non contestata e definitivamente accertata, superiore alla soglia della norma, presente sia al momento dell’offerta, che durante la procedura di gara dell’Azienda USL di Reggio Emilia. La ricorrente evidenzia che il mancato pagamento degli importi sarebbe riferito infatti agli anni 2020 e 2021 e che la procedura di gara di cui si discute era stata avviata, come si è detto in fatto, con atto del Direttore del Servizio Approvvigionamenti n. 488 del 20.10.2021.

Sul riferimento normativo che si assume violato, Markas precisa che il limite della violazione grave è oggi di 5.000 euro, in base all’articolo 48-bis, DPR 602/173, e che il comma 4 dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, nella versione vigente alla data del bando, attribuiva rilievo anche alle violazioni non definitivamente accertate: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

Quanto al caso di specie, Markas evidenzia che nella seduta del giorno 15.12.2021 la Commissione ha esaminato la busta A dei diversi concorrenti, e segnatamente la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, e che Dussman S.r.l. risulta aver dichiarato “la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016”; la ricorrente assume, quindi, che l’aggiudicataria non abbia dichiarato alcunché, sebbene a quella data (15.12.2021), alla data del bando (26.10.2021) e alla data di presentazione offerta (13.12.2021) fosse stata già destinataria di accertamenti.

A comprova delle proprie doglianze, Markas introduce articolate censure sulla natura delle pendenze tributarie nonché sulla relativa evidenza desunta da atti ostesi o comunque acquisiti in altre procedure.

La prognosi inferenziale addotta dalla ricorrente sull’illecito dichiarativo dell’aggiudicataria si fonda, infatti, su elementi desunti a seguito di accesso agli atti di un’altra procedura di gara (gara IPAV Venezia) dai quali Markas avrebbe avuto contezza di una dichiarazione rilasciata dalla Dussmann in data 13 aprile 2022 in ordine a somme relative al mancato pagamento di plurimi contributi unificati, sia al TAR Lazio che al Consiglio di Stato; tali importi, osserva la ricorrente, non sarebbero stati “sospesi” ed alla data del 13.12.2021 sarebbero stati ancora inevasi.

Sulla definitività degli importi, la ricorrente riporta che nel corso di un altro giudizio, dinanzi al TAR Lombardia (R.G. n. 383/2023), la difesa della Dussmann avrebbe affermato che i debiti non erano definitivi in quanto non sarebbe stata notificata la relativa “cartella”; Markas sostiene, invece, che il debito fosse stato definitivamente accertato anche prima della notifica della cartella, in ragione della avvenuta notifica dell’avviso di accertamento. Si sostiene che laddove non sia stato impugnato nei termini l’avviso di accertamento, la pretesa tributaria diviene incontestabile, ed il successivo ricorso può vertere solo sui vizi propri della cartella (citando Cass. sent. n. 2944/2018; Cass. Sez. Unite sent. n. 16412/07).

Quanto alle conseguenze procedimentali del lamentato illecito dichiarativo, la ricorrente evidenzia che si tratta di una fattispecie immediatamente escludente, in relazione alla quale non residua alcun margine di discrezionalità (citando Cons. St., III, n. 8148/2020; id., V, n. 3663/2012; id., n. 789/2011; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, I, n. 71/2019).

Si aggiunge che, in riferimento alla summenzionata soglia legale di gravità della violazione, nel caso di specie, il debito è superiore (con o senza le sanzioni) alla soglia di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, ossia (attualmente) € 5.000,00.

A conforto dell’assunto Markas richiama alcune pronunce in materia (citando T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 03.06.2020, n. 632, Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2279; V, 27 luglio 2018, n. 1970; Cass., SS.UU., 14 maggio 2010, n. 11722, Cons. Stato, Sez. V, n. 2397/2020 del 14.04.2020, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2049) che deporrebbero per l’individuazione dell’effetto escludente non nella “cartella” ma nell’accertamento sottostante, precedente alla cartella, che è solo l’atto esecutivo.

Markas, inoltre, assume che la dichiarazione ex art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 formulata nella gara de qua dalla Dussmann, laddove ha autocertificato la propria regolarità fiscale, sia falsa e che di conseguenza ciò comporti l’automatica esclusione dalla gara perché Dussmann non avrebbe dichiarato i contributi unificati nonché una “serie di pendenze” che facevano capo alla società Gaetano Paolin, sebbene non definitivamente accertate.

Anche sotto il profilo sostanziale, Markas osserva che anche a voler considerare il caso di specie come mera omissione dichiarativa sarebbe comunque integrata la fattispecie escludente, in quanto le omissioni dichiarative rilevano “in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale” (Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16). Nel caso di specie, non vi sarebbe dubbio che il procedimento decisionale dell’Azienda USL di Reggio Emilia sia stato inciso.

Ulteriormente, si aggiunge che “In base all’art. 75 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 09/12/2019, n. 1039).

Secondo Markas, quindi, nel caso di specie, la irregolarità dichiarativa sarebbe da ricondursi ad un grado più elevato, perché resa attraverso una autodichiarazione ex D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, con relativa decadenza dei benefici autocertificativi, e conseguente esclusione dalla gara. Infine, evidenzia che in merito l’art. 18.3 del Disciplinare espressamente prevede: “Si rammenta che, ai sensi degli artt. 75 e 76 del DPR n. 445/2000, la falsa dichiarazione: a) comporta sanzioni penali; b) costituisce causa d’esclusione dalla partecipazione della procedura” assumendo che anche il mero rilievo della dichiarazione mendace è idoneo a condurre all’espulsione di Dussmann.

Sul termine rilevante ai fini della integrazione della fattispecie escludente, Markas sottolinea che sarebbe pacifico che il debito erariale alla data di offerta (13.12.2021) sia escludente poiché “Il requisito della regolarità nel pagamento di imposte e tasse deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, come affermato dalla giurisprudenza anche nel vigore del DLgs. 163/2006” (citando T.A.R. Lombardia, n. 37/2018 del 9.1.2018). Si precisa che la regolarizzazione deve avvenire entro il termine di presentazione delle domande (citando T.A.R. Lazio n. 11384/ 2017 del 17.11.2017).

Infine, sul rapporto tra dichiarazione resa in sede di partecipazione e principio di continuità la ricorrente aggiunge che il TA.R. Lombardia, Milano, ha definito il giudizio R.G. n. 383/2023, in relazione ad un motivo di censura analogo a quello proposto nell’odierno gravame, con la sentenza n. 1403/2023 pubblicata in data 5 giugno 2023, rigettando il ricorso ritenendolo infondato; tuttavia, Markas ne contesta la decisione laddove “in relazione ai contributi unificati per controversie innanzi al Giudice Amministrativo, il cui importo non è stato notificato all’impresa ed è stato da essa conosciuto a gara avviata e puntualmente corrisposto” (TAR Milano sentenza n. 1403/2023) la sentenza non avrebbe preso atto della “confessione” contenuta nella memoria di replica di Dussmann. Markas ha precisato di aver proposto appello, avverso la citata sentenza, in Consiglio di Stato (iscritto al numero di RG 5564/2023).

Sullo specifico punto, secondo la ricorrente si sarebbe espresso di recente il T.A.R. Molise, Sez. I, 21.03.2023, n. 82, ribadendo che il soggetto escluso dalla gara per irregolarità tributaria, ha l’onere di dimostrare in giudizio la mancata notifica degli avvisi di accertamento presupposti alla cartella esattoriale.

In ultimo Markas evidenzia che, nel quadro della valutazione dei requisiti professionali e dell’integrità morale dell’operatore, non sono stati dichiarati gli amministratori, cessati, dell’incorporata Gaetano Paolin S.p.A. (il Presidente del C.d.A. Di Nitto Giovanni ed il Collegio Sindacale) in violazione delle disposizioni di gara laddove il disciplinare all’art.16.2 parte VI (pag.32) dispone: “In caso di incorporazione, fusione societaria o cessione d’azienda, le dichiarazioni di cui all’art. 80, commi 1, 2 e 5, lett. l) del Codice, devono riferirsi anche ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del Codice che hanno operato presso la società incorporata, fusasi o che ha ceduto l’azienda nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”. La ricorrente sottolinea che la Gaetano Paolin sarebbe stata incorporata in data 1° ottobre 2021, e, dunque, al momento dell’offerta della gara de qua (13.12.2021) gli amministratori cessati avrebbero dovuto essere dichiarati; inoltre, dalla dichiarazione resa nella diversa gara di Venezia, del 13/04/2022, risulterebbero dei verbali di constatazione/verbali di accertamento dell’Agenzia delle Entrate a carico della Gaetano Paolin: deponendo tali fatti, secondo Markas, per l’esclusione dell’aggiudicataria sia per violazione dell’obbligo del clare loqui, sia per sussistenza di una clausola della lex specialis che imponeva di dichiarare gli amministratori cessati.

Con la memoria depositata il 10.1.24 Markas aggiunge che dopo la memoria conclusionale, depositata nel presente giudizio, nel contemporaneo citato giudizio di appello in Consiglio di Stato (Sez. III – R.G. n. 5564/2023) è stata depositata l’ordinanza collegiale n. 161 del 4.1.2024, con cui è stato disposto il deferimento all’Adunanza Plenaria; evidenzia, tuttavia, che le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria non attengono al “nodo” della presente vicenda.

Emergerebbe, infatti, dall’ordinanza n 161 del 4.1.2024 della Terza Sezione del Consiglio di Stato la conferma della fondatezza del primo motivo di ricorso, in particolare in relazione al mancato pagamento di € 18.000,00 in riferimento al contributo unificato in Consiglio di Stato.

Pertanto, nella fattispecie oggetto dell’odierno giudizio, il debito tributario sarebbe stato presente al momento del bando e dell’offerta, dunque, il requisito non sarebbe stato perduto ‘in corso di gara’, ma non sarebbe stato posseduto affatto; di conseguenza, non si integrerebbe un’ipotesi di violazione del principio di continuità dei requisiti, bensì, di illecito dichiarativo al momento della presentazione dell’offerta.

Sulla natura tributaria del debito la citata ordinanza n.161/2024 confermerebbe che si tratta di fattispecie immediatamente escludente, infatti Markas ne riporta il passaggio 5.3 in cui si afferma che “il Collegio è dell’avviso, come puntualmente rilevato dalla difesa di parte appellante, che il contributo unificato non possa non essere ascritto alla categoria delle “entrate tributarie” delle quali, per vero, condivide tutte le caratteristiche essenziali, come anche confermato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (sez. un., 5 maggio 2011, n. 9840), la quale, in linea con l’indirizzo espresso dalla Corte costituzionale (sent. 7 febbraio 2005, n. 73), ha evidenziato che detto contributo “presenta le caratteristiche essenziali del tributo, quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante”.

L’Amministrazione sul primo motivo controdeduce che per quanto la citata sentenza del T.A.R. Lombardia sia stata appellata da Markas al Consiglio di Stato, sarebbe risultato che all’udienza del 27/7/2023 fissata nel relativo giudizio n.5564/2023 per la trattazione della relativa istanza cautelare, la medesima Markas ha rinunciato alla decisione sulla istanza de qua tanto che la causa è stata rinviata al merito per l’udienza di discussione del 23/11/2023.

La resistente aggiunge, inoltre, che dalla certificazione rilasciata dalla Agenzia delle Entrate di Milano, ad evasione della richiesta all’uopo presentata dall’AOU-Azienda Ospedaliera Universitaria di Modena (che è una delle due Aziende sanitarie interessate al lotto 2 di gara) ai fini del controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentate da Dussmann Service, è risultata l’assenza di violazioni definitivamente accertate a carico di quest’ultima come emerge dal documento n.8 depositato dall’Amministrazione nel fascicolo giudiziario.

Quanto alle pendenze della società Gaetano Paolin S.p.A. (incorporata da Dussmann Service con effetto del 1/10/2021), le stesse sarebbero state puntualmente dichiarate in gara dalla controinteressata, come emerge dal documento datato 9/12/2021 depositato al n.9 nel fascicolo giudiziario dall’Amministrazione, con la precisazione che si trattava di posizioni non definitivamente accertate così come da Dussmann Service sarebbe stata resa, con il medesimo atto, la dichiarazione relativa agli amministratori cessati della società incorporata.

Sulle dichiarazioni relative agli amministratori dell’incorporata, la Dussmann osserva che, come indicato nella predetta dichiarazione, si tratta di vicende inerenti a fatti antecedenti all’incorporazione in Dussmann Service della società Gaetano Paolin e che i processi verbali di constatazione (PVC) sono meri atti istruttori (ai sensi dell’art. 52, comma 6, D.P.R. n. 633/1972) che non determinano a carico del contribuente alcun obbligo di pagamento e che non erano impugnabili e, dunque, costituivano atti in relazione ai quali non sussisteva alcun obbligo dichiarativo; inoltre, l’avviso di accertamento relativo all’anno di imposta 2014 era stato impugnato dalla società davanti alla competente Commissione Tributaria Provinciale di Padova che lo avrebbe annullato con sentenza n. 580/2021 (anteriore alla data di presentazione dell’offerta nella gara di cui si discute).

Sulle avverse argomentazioni in merito alle irregolarità dichiarative relative agli amministratori della incorporata la ricorrente non ha controdedotto e, pertanto, il Collegio, alla luce delle evidenze documentali depositate dall’Amministrazione resistente, stante la chiara presenza nel citato documento datato 9/12/2021 della dichiarazione relativa agli amministratori cessati dalla carica, ritiene le doglianze attoree sul punto infondate.

Con la memoria del 08/01/2024 l’Azienda Unità Sanitaria Locale – IRCCS di Reggio Emilia, sull’illecito dichiarativo fiscale lamentato dalla ricorrente nel ricorso introduttivo, afferma che l’evidenza necessaria e sufficiente che la norma impone all’Amministrazione di acquisire a dimostrazione della regolarità fiscale del partecipante consiste unicamente nella certificazione fiscale rilasciata dall’Ufficio competente dell’Agenzia delle Entrate.

In particolare, la resistente ha rilevato che, ai sensi dell’art.86 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n.50/2016, le stazioni appaltanti sono tenute ad accettare, quale prova sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione di cui al precedente art.80 comma 4, le apposite certificazioni rilasciate dalle Amministrazioni fiscali competenti (nonché, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, il DURC rilasciato dagli Istituti previdenziali).

L’orientamento giurisprudenziale, a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 4/5/2012, deporrebbe per ritenere che le certificazioni relative alla regolarità tributaria e contributiva delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali. Nel caso di specie, sottolinea l’Amministrazione, tutte le certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate prodotte in giudizio attestano l’ininterrotta assenza di violazioni definitivamente accertate a carico dell’aggiudicataria, lungo tutto l’arco temporale rilevante nella procedura de qua.

La controinteressata, sulle irregolarità fiscali, contesta la tesi attorea affermando, nella memoria depositata nel fascicolo giudiziario il 28.8.23, che tale asserita violazione non verrebbe dimostrata da Markas mediante documenti specifici ma verrebbe desunta e affermata ex adverso solo sulla base di dati estrapolati, in maniera parziale ed errata, da una dichiarazione resa ex art. 80 D.lgs. 50/2016 che Dussmann Service aveva reso in altra data (13 aprile 2022) successiva a quella di presentazione dell’offerta nella gara indetta dalla AUSL Reggio Emilia (dicembre 2021), in occasione della partecipazione ad un’altra procedura di gara, indetta da altra stazione appaltante (IPAV – Istituzioni Pubbliche di Assistenza Veneziane). In tale dichiarazione la società, “per mero scrupolo e in un’ottica di piena trasparenza, pur non essendovi tenuta per legge”, avrebbe dato atto di alcune posizioni emerse dal controllo (a quella data) del proprio “cassetto fiscale” costituite da due “documenti” (“n. 06820210080300185000” e “n. 06820210075165878000”) riferiti a “contributi unificati” dovuti in procedimenti avanti il T.A.R. Lazio ed il Consiglio di Stato.

Tali documenti (cartelle di pagamento) non sarebbero stati indicati da Dussmann Service nella gara oggetto del presente giudizio anche in considerazione della circostanza che, come risulterebbe dalla relativa dichiarazione resa in data 9.12.2021, (anche) in occasione della partecipazione alla procedura di cui si discute la società aveva effettuato la verifica sul proprio cassetto fiscale; inoltre,

sempre dalla suddetta dichiarazione del 9.12.2021, di cui al documento n. 1 della controinteressata, risulterebbe che Dussmann Service in data 21 ottobre 2021 aveva acquisito, a seguito di apposita interrogazione presso l’Agenzia delle Entrate, le risultanze del sistema informativo dell’anagrafe tributaria che attestavano l’insussistenza a proprio carico, alla data del 12.10.2021, di “violazioni definitivamente accertate” rispetto al pagamento di imposte e tasse.

Sul profilo della “falsità della dichiarazione” lamentato da Markas, Dussmann evidenzia che, alla data di presentazione dell’offerta, non vi erano inviti al pagamento di contributi unificati ovvero cartelle di pagamento di cui la società avrebbe dovuto dare atto nella dichiarazione resa il 9.12.2021 nella procedura di gara oggetto del presente contenzioso.

Sull’illecito dichiarativo di ordine fiscale il Collegio rileva che la ricorrente contesta la mancata esclusione della aggiudicataria in ragione di un’asserita irregolarità dichiarativa commessa al momento della presentazione dell’offerta, e non in corso di gara, stante la ritenuta evidenza di una “pendenza” di natura tributaria relativa al mancato pagamento del “contributo unificato” di cui si sono innanzi illustrati i riferimenti.

Tale illecito emergerebbe nella citata dichiarazione del 9.12.2021, con la quale la Dussmann ha reso le dichiarazioni ex art. 80 del D.Lgs n. 50/2016 ai fini della partecipazione alla gara de qua, poiché in essa non sarebbe indicata la pendenza fiscale menzionata; tale pendenza sarebbe desumibile dalla dichiarazione resa da Dussmann in altra procedura di gara, successiva a quella oggetto del presente giudizio (IPAV – Venezia), e dagli atti difensivi depositati dalla medesima Dussmann nel citato giudizio avanti il T.A.R. Lombardia.

Il Collegio conviene con la tesi difensiva della resistente e della controinteressata laddove si evidenzia che l’Amministrazione, ai fini della necessaria verifica della regolarità fiscale degli offerenti, deve acquisire la certificazione resa dal competente Ente, ossia l’Agenzia delle Entrate, titolare dell’autorità, appunto, certificativa della presenza o meno nell’Anagrafe tributaria nazionale, a carico dell’impresa, di violazioni definitivamente accertate.

L’Amministrazione e la controinteressata hanno prodotto in giudizio, ai documenti n. 8 della resistente e n. 1 della controinteressata, le certificazioni fiscali rispettivamente acquisite e richiamate nell’ambito della procedura de qua, a comprova della citata dichiarazione resa dall’aggiudicataria ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

In relazione alla consistenza dei “carichi pendenti definitivamente accertati” è precisato dall’Ente certificatore, come si evince dal documento n. 1 della controinteressata, che “un atto si considera definitivo nel caso di inutile decorso del termine per l’impugnazione ovvero nel caso di passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale favorevole in tutto o in parte all’Ufficio”.

Per quanto rileva nel presente giudizio, il comma 4 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 al primo capoverso stabilisce che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.”

L’esclusione automatica è prevista anche dal successivo comma 5 laddove, in relazione a quanto censurato nelle doglianze attoree, si prevede alla lettera c-bis) che la sanzione espulsiva consegua quando “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

In sintesi, il disposto normativo di cui la ricorrente censura la violazione, quindi, commina la misura espulsiva non a fronte di una mancata c.d. full disclosure, bensì nel caso in cui non siano dichiarati carichi fiscali specificatamente qualificati come “definitivamente accertati” oppure in caso di dichiarazioni false o contegno fuorviante.

Parte ricorrente afferma che la Dussmann, al momento della presentazione dell’offerta, sarebbe stata consapevole della pendenza di un debito tributario definitivamente accertato per mancato pagamento del contributo unificato e che, pertanto, oltre a dichiarare il falso, avrebbe ingenerato, nell’Amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione.

Tuttavia, come rilevato dalla resistente e dalla ordinanza – citata dalla ricorrente – n. 161 del 04/01/2024 della Sezione III del Consiglio di Stato di rimessione all’Adunanza Plenaria, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, “nelle gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8; id., sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; id., sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682)”.

Di conseguenza, nel caso di specie, l’Amministrazione ha correttamente disposto l’acquisizione documentale e verificato l’assenza di carichi fiscali definitivi in ragione della certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate.

Quanto al contegno della controinteressata, il Collegio non rileva un’ipotesi di alterazione nella rappresentazione dei fatti all’Amministrazione in sede di presentazione dell’offerta in quanto, come visto, l’art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede la sanzione espulsiva in caso di omissione di dichiarazione relativa alla sussistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse; nel caso di specie la Dussmann, nell’autodichiarazione ha riprodotto la certificazione dell’Agenzia delle Entrate con la quale si accerta, alla data della domanda, la presenza di soli carichi non definitivi, così come rilevati dall’Ente impositore, nonché Ente controllante anche la fase riscossiva, sul sistema informativo nazionale Anagrafe tributaria. A comprova della mancata integrazione dell’illecito dichiarativo, anche il successivo certificato conforme acquisito dall’Amministrazione depone per un contegno regolare rispetto al contenuto della disposizione normativa.

L’art. 80 in esame e le stesse certificazioni fiscali si riferiscono a “carichi definitivi”, intesi come tali nel caso di inutile decorso del termine per l’impugnazione ovvero nel caso di passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale favorevole in tutto o in parte all’Ufficio; tale determinazione, come chiarito dalla citata decisione n. 8 del 2012 dell’Adunanza Plenaria nonché nell’ordinanza n. 161/2024 del Consiglio di Stato, spetta, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate che ha il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica.

In considerazione del principio di certezza giuridica affidato dalla legge al potere certificativo delle Amministrazioni, che fa fede fino a querela di falso, cui oltretutto corrisponde la relativa responsabilità penale e contabile nonché disciplinare del soggetto certificatore, non è addebitabile al partecipante alla gara, quale contegno rilevante ai fini della sanzione espulsiva dalla gara, l’eventuale omissione di elementi che non sono stati apprezzati dalla compente Autorità ai sensi e nei termini richiesti dalla norma; nella certificazione, inoltre, sono rilevati anche i carichi non definitivamente accertati, completando in modo esaustivo il quadro informativo di cui la legge prevede l’acquisizione in sede di gara pubblica.

L’ulteriore profilo relativo alla continuità del possesso del requisito di regolarità fiscale in corso di gara, rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria con l’ordinanza n. 161/2024, che potrebbe astrattamente rilevare ai fini dell’apprezzamento da parte dell’Amministrazione di un contegno fuorviante tenuto dal soggetto partecipante alla gara rispetto alla dichiarazione di pendenze fiscali non definitive, attiene a profili non contestati dalla ricorrente in questa sede di giudizio, tanto che la ricorrente nella memoria di replica precisa che il primo motivo di ricorso può essere deciso anche in pendenza della rimessione all’Adunanza Plenaria in considerazione del fatto che nella presente controversia non si verte in ordine alla continuità del possesso dei requisiti bensì in relazione alla omissione o falsità dichiarativa al momento della presentazione della domanda di partecipazione da parte della Dussmann; ad ogni buon conto, nel caso di specie l’Amministrazione e l’aggiudicataria hanno ampiamente documentato anche in fase successiva alla presentazione dell’offerta, fatto parimenti non contestato dalla ricorrente, la regolarità fiscale con la produzione delle certificazioni rese dall’Ente impositore escludendo, pertanto, in concreto gli estremi di un comportamento omissivo fuorviante.

Quanto alle evidenze reclamate dalla ricorrente emergenti dal procedimento svoltosi davanti al T.A.R. Lombardia si è pronunciata l’ordinanza n. 161/2024 del Consiglio di Stato – citata dalla ricorrente – chiarendo che “6.5. In particolare, dalla documentazione prodotta dalle parti emerge quanto segue:

a) con riguardo ai quattro inviti al pagamento inoltrati dal Tar del Lazio nel 2021, risponde al vero quanto affermato (ma non documentato) dalla difesa di Dussmann dinanzi al primo giudice, e cioè che gli stessi sono stati annullati in autotutela già anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte nella procedura per cui qui è causa, essendo stato accertato che si trattava di indebita “duplicazione” di altrettanti inviti già notificati nel 2018;

b) quanto ai quattro inviti del 2018, Dussmann ha documentato che questi erano stati tempestivamente impugnati e che i relativi contenziosi tributari erano pendenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (sarebbero stati definiti in primo grado solo in un momento successivo, essendo tuttora pendenti nei successivi gradi di giudizio), il che induce Markas a evidenziare che tali vicende avrebbero dovuto in ogni caso essere portate a conoscenza della stazione appaltante quali irregolarità “non definitivamente accertate” che l’Amministrazione era chiamata a valutare giusta la disciplina ratione temporis applicabile;

c) quanto al contributo unificato per il giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, risulta documentato che questo era stato pagato – asseritamente all’insaputa di Dussmann – da altro operatore economico che in tale giudizio aveva partecipato in r.t.i. con Dussmann, restando però pendente la sanzione pari a € 20.000,00, non pagata dal detto operatore e che Dussmann avrebbe saldato solo in un momento successivo (comunque anteriore all’aggiudicazione).”

Per completezza, il Collegio rileva che l’aggiudicazione menzionata nell’ordinanza è datata 6 marzo 2023, come emerge dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1403/2023, oggetto dell’ordinanza n. 161/2024 in esame.

La dichiarazione relativa all’assenza di pendenze fiscali definitivamente accertate, pretesa falsa dalla odierna ricorrente, resa dalla Dussmann nella gara de qua, come visto, è datata 9 dicembre 2021, mentre la certificazione fiscale prodotta dalla Dussmann stessa è riferita alle risultanze del sistema informativo dell’anagrafe tributaria del 12 ottobre 2021 e la successiva è riferita al 15 febbraio 2022. Pertanto, è chiaro che l’Ente impositore, certificando l’assenza di carichi definitivi non ha riscontrato, coerentemente a quanto accertato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 161/2024, addebiti definitivamente accertati a carico della Dussmann: per quanto può rilevare ai fini del presente giudizio, la contestazione di cui al punto a) risulta, infatti, una duplicazione di avvisi del 2018, quella al punto b) risulta impugnata e quella di cui al punto c) risulta riferita ad un soggetto in r.t.i. con Dussmann.

In conclusione, né dalla dichiarazione di Dussmann resa in occasione della gara IPAB di Venezia né dagli accertamenti contenuti nell’ordinanza n. 161/2024 del Consiglio di Stato né dalle certificazioni fiscali dell’Agenzia delle Entrate emergono gli estremi di una pendenza fiscale definitivamente accertata precedente alla dichiarazione resa da Dussmann di cui si discute.

Tali considerazioni depongono, quindi, per considerare, ai fini e nei limiti di cui è causa, non mendace o fuorviante la dichiarazione resa da Dussmann il 9 dicembre 2021, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, a fronte di un obbligo di legge specifico, cui è condizionata la misura espulsiva, dichiarativo di carichi definitivamente accertati ed in presenza di una certificazione fiscale da cui emerge ripetutamente, prima e dopo la dichiarazione contestata, l’assenza di irregolarità definitivamente accertate, certificazione che fa fede fino a querela di falso nei confronti dell’Amministrazione e del contribuente.

Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene non fondato il primo e unico motivo formulato nel ricorso introduttivo.

2.Con atto depositato nel fascicolo giudiziario l’11/09/2023 la ricorrente propone ricorso per motivi aggiunti avverso “i medesimi atti impugnati nel ricorso principale, per ulteriori motivi in diritto”.

La ricorrente lamenta la “Violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016. Incongruità dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta” contestando l’aggiudicazione deliberata a favore di Dussmann Service, a fronte di un’offerta che ritiene palesemente incongrua, sotto il profilo dei costi della manodopera e dei materiali.

Quanto al gravame introdotto con motivi aggiunti l’Amministrazione ha eccepito la tardività dell’impugnazione in ragione del fatto che si tratta di argomenti in diritto articolati su elementi già in piena conoscenza di parte attrice sin dal momento della proposizione del ricorso introduttivo.

In particolare, l’Amministrazione chiarisce che la ricorrente, nel tentativo di dimostrare la ritualità del nuovo motivo di gravame de quo, ha sostenuto di aver potuto leggere i documenti prodotti da Dussmann Service nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dalla stessa presentata “solo in prossimità dell’udienza del 30 agosto 2023” ed all’esito del “deposito degli atti nel presente giudizio” da parte dell’Azienda resistente.

La difesa dell’Amministrazione evidenzia, a contrario, che tutti gli atti del suddetto subprocedimento sono stati trasmessi dall’Azienda resistente a Markas sin dal giorno 7 luglio 2023 con la P.E.C. depositata in giudizio al documento n. 10. Con tale P.E.C., sono stati inviati alla ricorrente le “giustificazioni all’offerta economica prodotte dall’operatore economico Dussmann ai sensi degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 lettera d) del D-Lgs. 50/2016 e relative richieste della Stazione Appaltante (quattro documenti)” nonché la conclusiva “relazione di valutazione anomalia”; si tratta, quindi, sottolinea la resistente, di atti che Markas già conosceva alla data di notifica dell’originario ricorso con il quale, sono stati impugnati anche “tutti gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di Dussmann Service s.r.l. disposto ai sensi dell’art. 97, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016” e che pertanto la stessa Markas aveva l’onere già in quella occasione di prendere in considerazione prima che scadesse – il giorno di lunedì 10 luglio 2023 – il termine di impugnazione dell’aggiudicazione della gara a favore di Dussmann Service, comunicata dall’Azienda resistente a Markas il giorno 8 giugno 2023 come emergerebbe dal documento n. 2 della ricorrente.

Tali considerazioni sarebbero comprovate dal fatto che gli stessi documenti non sono stati depositati dall’Azienda nel presente giudizio “in prossimità dell’udienza del 30 agosto 2023”, come dalla ricorrente sostenuto, visto che nella produzione effettuata dalla difesa della resistente il 23 agosto 2023 gli atti in questione non sono ricompresi.

Il ricorso per motivi aggiunti proposto da Markas si appaleserebbe di conseguenza inammissibile, essendo chiaro che la possibilità di integrare il ricorso introduttivo del giudizio con motivi aggiunti è ammissibile quando, successivamente alla presentazione del gravame, il ricorrente venga a conoscenza di fatti che possono generare ulteriori censure di legittimità, con la conseguenza, appunto, che devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti argomentati sulla base di circostanze ed elementi già noti al ricorrente al momento dell’istituzione del giudizio posto che, in caso contrario, essi integrerebbero il ricorso originario con elusione del termine decadenziale di impugnazione. La resistente cita, in proposito, la sentenza del T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, del 18/3/2008 n. 1373, in cui si stabilisce che “sono inammissibili per tardività le censure fatte valere attraverso la formulazione di motivi aggiunti, quando siano riferite a provvedimenti conosciuti dal ricorrente già al momento della presentazione del gravame”; inoltre, si fa riferimento alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, del 6/2/2017 n. 481 nel passaggio in cui si chiarisce che “nel processo amministrativo non sono ammissibili i motivi aggiunti concernenti vizi dei provvedimenti già impugnati che sarebbe stato possibile conoscere con l’ordinaria diligenza al momento del ricorso introduttivo, pena la frustrazione della regola dell’osservanza del termine di decadenza”. Infine, riporta la difesa della resistente, secondo T.A.R. Campania-Salerno 25/7/2019 n. 1420 “sono inammissibili i motivi aggiunti allorquando non siano giustificati da una nuova produzione documentale in causa o dalla tardiva conoscenza di vizi del provvedimento che non sia stato possibile alla parte ricorrente acquisire con la normale diligenza al momento dell’atto introduttivo, la loro proposizione altrimenti traducendosi in un mezzo per eludere e frustrare la regola del termine decadenziale di impugnazione”.

Il Collegio rileva che le doglianze formulate con motivi aggiunti si riferiscono, come dichiarato dalla ricorrente medesima, ai medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo e che i nuovi motivi proposti non attengono ad elementi conosciuti successivamente alla produzione documentale della resistente.

Tuttavia, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente non può trovare accoglimento.

Infatti, quanto alla tempestività della proposizione dei motivi aggiunti, considerando il 7 luglio 2023, come precisato dall’Amministrazione, quale data di conoscenza effettiva dei documenti relativi alla lamentata incongruità dell’offerta, va osservato che la notifica di tale atto è avvenuta tempestivamente nei successivi trenta giorni, ossia il 5 settembre 2023, visto il periodo di sospensione feriale del mese di agosto.

Pertanto, la vocatio in ius relativa ai motivi aggiunti, rispetto al momento in cui i relativi elementi posti a fondamento delle doglianze prospettate con tale atto sono stati conosciuti, risulta tempestiva.

Quanto all’eccepita inammissibilità per proposizione dei motivi aggiunti con ricorso, sia pure tempestivo, ma successivo a quello introduttivo nel quale la resistente eccepisce che avrebbero potuto e dovuto fare ingresso le medesime doglianze, la lettura dell’art. 43 C.p.a. consente di ritenere ammissibile la proposizione di tali nuovi motivi alla condizione, nella fattispecie sussistente, del rispetto del temine processuale per la notifica del relativo atto.

Infatti, in tal senso si è espresso il T.A.R. Lecce, Sez. II, con sentenza n. 445 del 20 marzo 2018, precisando che “È infondata anche l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, sollevata dal Comune sul presupposto che non sia possibile proporre motivi aggiunti qualora questi siano volti ad impugnare atti che risultavano già conosciuti al momento della proposizione del ricorso. Per l’art. 43 c.p.a. “I ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché’ connesse a quelle già proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini”. Non sussiste, pertanto, alcuna preclusione alla possibilità che i motivi aggiunti investano documenti di cui il ricorrente era già a conoscenza al momento della notifica del ricorso principale, fatto salvo il rispetto del termine decadenziale. Nel caso in esame, i motivi aggiunti sono stati tempestivamente notificati. Il riferimento operato dal Comune alla sentenza del Consiglio di Stato (n. 481/2017) è, pertanto, inconferente, riguardando quest’ultima il diverso caso in cui i motivi aggiunti erano stati proposti quando era ormai scaduto il termine decadenziale.”.

Nel merito degli odierni motivi aggiunti, la ricorrente propone il secondo motivo di ricorso avverso l’aggiudicazione e altri atti del procedimento lamentando “Violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016. Incongruità dell’offerta. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.”.

In particolare, afferma che Dussmann avrebbe dovuto essere esclusa in virtù di un’offerta incongrua, in primo luogo sotto il profilo dei costi della manodopera, in relazione alla stima dell’incidenza sui medesimi dell’assenteismo medio ed al risparmio conseguente al ricorso alla manodopera inquadrata nel primo livello.

Quanto al primo elemento, l’assenteismo stimato sarebbe parametrato al personale in forza a Dussmann e non a quello che transiterebbe alle dipendenze di Dussmann in esecuzione dell’appalto ed, in ogni caso, sarebbe inferiore alle tabelle ministeriali.

Quanto al secondo elemento, il ricorso alla manodopera di primo livello, con retribuzione inferiore prevista rispetto al secondo livello, sarebbe eccessivo rispetto alla previsione del CCNL di riferimento che consentirebbe il ricorso a tale categoria contrattuale solo per i primi sei mesi di servizio, a fronte della durata invece quinquennale del servizio in gara, dovendo dopo tale periodo necessariamente transitare nella qualifica superiore con relativo maggiore onere retributivo.

Il secondo profilo censurato attiene al costo dei materiali affermando la ricorrente che le spese per il nolo di seggette e barelle indicate da Dussmann sarebbero sottostimate rispetto ai prezzi di mercato, come emergerebbe dalla comparazione con le offerte degli altri concorrenti.

In ragione delle considerazioni che precedono, Markas prospetta che l’offerta di Dussmann sia in perdita di € 268.985,72 e che le giustificazioni prodotte alla Stazione appaltante non siano attendibili.

La Dussmann con memoria del 22.9.23 ha controdedotto affermando che, in via generale, il giudizio di anomalia è affidato all’apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante e che, nella fattispecie, non sarebbero sussistenti le lamentate sottostime.

La controinteressata rileva in primis che anche l’offerta della ricorrente presenterebbe profili di anomalia.

In particolare, l’aggiudicataria sul costo della manodopera ha osservato che, come emergerebbe dal verbale del 9.1.2023, anche l’offerta di Markas ha superato la soglia di anomalia ex art. 97, comma 3, D.lgs. n. 50/2016 ma non è stata sottoposta al subprocedimento di verifica di congruità essendosi collocata al secondo posto in graduatoria. Tuttavia, dalla documentazione di gara ed in particolare dalla dichiarazione di offerta e dal documento ad essa allegato (All. 8 – scheda d’offerta), risulta – secondo la controinteressata – che Markas, pur prevedendo di impiegare un numero di addetti (70) più elevato di quello di Dussmann Service (63) e con un inquadramento di livello superiore, ha indicato la media dei costi orari della manodopera (€ 16,8405542 per l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Modena; € 16,4647231 per l’AUSL Modena) in misura inferiore a quella esposta da Dussmann Service nel proprio documento di offerta (€ 17,09 per entrambe le predette Aziende). Ne consegue, secondo Dussmann, che il costo orario della manodopera desumibile dall’offerta di Markas sarebbe certamente inferiore rispetto sia a quello indicato nelle tabelle ministeriali di riferimento – dalle quali dunque anche Markas si sarebbe discostata –, sia a quello di Dussmann Service. Ed anche il costo complessivo della manodopera indicato da Markas risulterebbe, in rapporto al numero dei dipendenti, inferiore a quello dell’aggiudicataria.

Sui costi dei materiali, la controinteressata evidenzia che gli importi offerti sarebbero in linea con la base di gara e che questi non possono essere apprezzati sotto il profilo della congruità utilizzando il parametro del prezzo medio offerto dagli altri partecipanti alla gara.

Infatti, la Dussmann precisa che il prezzo per la fornitura a noleggio di barelle e seggette indicato nella dichiarazione di offerta, ed in particolare nel documento ad essa allegato (All. 8 – scheda d’offerta), nonché nei giustificativi presentati nell’ambito del subprocedimento di verifica di congruità, pari a complessivi Euro 95.000,00 per l’intera durata quinquennale dell’appalto, sarebbe del tutto in linea con il prezzo indicato dalla Stazione appaltante nel disciplinare di gara in Euro 95.020,00. L’aggiudicataria avrebbe, pertanto, offerto un ribasso, per tale voce di costo, di soli Euro 20 corrispondente ad uno “sconto” dello 0,02% cosicché non può esservi alcun dubbio in ordine alla congruità e sostenibilità di tale indicazione economica.

La controinteressata sostiene, altresì, che sarebbe inammissibile la pretesa di Markas di affermare l’incongruità del costo indicato da Dussmann Service per il nolo di seggette e barelle operando il confronto con le offerte degli altri concorrenti, perché tale modalità di verifica contrasterebbe con il principio in materia secondo il quale la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, dovendo invece essere condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata.

La Dussmann sottolinea che la ricorrente, invece, avrebbe presentato un’offerta inattendibile.

Markas, infatti, avrebbe presentato un’offerta con un’allocazione dei costi completamente diversa da quella risultante dagli atti di gara che, oltre ad essere caratterizzata da un forte squilibrio tra noleggio e manutenzione delle barelle e seggette, determinerebbe un costo complessivo per tali voci economiche pari ad € 173.923,92 e, dunque, un importo inferiore rispetto a quello stimato dall’aggiudicataria.

Inoltre, quanto al complesso degli importi, evidenzia Dussmann, la sua offerta economica è pari a € 8.093.418,17 con un ribasso del 15,19% e quella di Markas è pari a € 8.100.002,97 con un ribasso del 15,121%. Si tratterebbe, pertanto, di offerte sostanzialmente equivalenti e ciò anche con riferimento ai costi della sicurezza aziendali che la stessa Markas avrebbe stimato assumendo a parametro di riferimento il valore risultante dalla tabella ministeriale vigente alla data di presentazione dell’offerta indicandolo, tuttavia, nella misura minima ivi prevista (€ 150,00 ad addetto per complessivi Euro 52.500,00 in relazione a 70 addetti) rispetto a quello esposto da Dussmann Service (€ 161,90 ad addetto per complessivi Euro 51.000,00 in relazione a 63 addetti). Con riferimento all’offerta di Markas dovrebbe, secondo la controinteressata, essere dimostrata e verificata la copertura dei maggiori costi per gli oneri di sicurezza aziendali previsti dalle tabelle ministeriali pubblicate successivamente alla data di presentazione dell’offerta, copertura che, con riferimento all’offerta di Dussmann Service, sarebbe stata verificata e non è in discussione.

Per le considerazioni esposte, in ragione della sostanziale corrispondenza degli importi economici complessivi delle due offerte, Dussmann eccepisce l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti per violazione del divieto di abuso del processo e del venire contra factum proprium, in quanto sarebbe l’offerta di Markas, che avrebbe previsto l’impiego di un maggior numero di dipendenti, nonché la fornitura di un numero più elevato di seggette e barelle, ad essere incongrua e sottostimata.

Markas replica alle argomentazioni soprariportate evidenziando, per quanto attiene alle censure di Dussmann relative all’offerta della ricorrente, che i costi della manodopera sono diversamente indicati da Markas rispetto a Dussmann e che il criterio di calcolo corretto del costo del lavoro non è rappresentato dal numero di lavoratori impiegati, ma dal numero delle ore effettive svolte, posto che molti lavoratori del settore svolgono prestazioni part – time, o sono impiegati su più commesse.

Sull’offerta di Dussmann, la ricorrente ribadisce quanto esposto nel ricorso per motivi aggiunti precisando che anche le tabelle ministeriali sull’assenteismo sarebbero sottostimate in sé rispetto ai rilievi di Confindustria e che sarebbe illegittimo ed ingiustificato l’impiego dei primi livelli per l’esecuzione dell’appalto in quanto un lavoratore inquadrato in tale qualifica non potrebbe essere “addetto a comuni servizi di pulizia”.

Markas nella replica in esame conclude che, applicando alle ore dalla stessa indicate l’assenteismo per malattia ed infortunio ministeriale medio, si genererebbe un sovra-costo di € 275.622,00; per effetto dell’uso ritenuto “esorbitante” di lavoratori di primo livello, si genererebbe un sovra-costo di € 100.663,72. A ciò andrebbe valutata anche una sottostima di ulteriori € 68.000, in relazione al costo dei materiali (seggette e barelle). Inoltre, per quanto riguarda i costi della sicurezza, la stessa Dussmann avrebbe riconosciuto un sovra-costo non considerato di € 46.200,00. Infine, Dussmann avrebbe esposto nelle giustificazioni un utile di € 221.500 ma i sovra-costi ammonterebbero a € 490.485,72 deponendo, secondo la ricorrente, per un’offerta in perdita di 268.985,72.

Con la memoria versata in atti l’8/01/2024 la resistente, oltre all’esaminata eccezione di inammissibilità, evidenzia che, a seguito delle giustificazioni prodotte alla Stazione appaltante dall’aggiudicataria, l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto congrua l’offerta di Dussmann.

La difesa dell’AUSL-IRCCS rimarca che, quanto alla questione dell’assenteismo, i costi della manodopera sono stati ritenuti giustificati, a seguito di apprezzamento discrezionale rimesso alla Stazione appaltante, in relazione a tutti i profili censurati ex adverso dalla ricorrente.

Sul punto, la resistente riporta un passo di pagina n. 3/472 delle giustificazioni di Dussmann del 31 gennaio 2023 sull’incidenza dell’assenteismo, ribadite nelle giustificazioni integrative del 7/4/2023, nelle quali si legge che “Recupero per assenteismo Il costo dell’assenteismo per malattia, infortunio, maternità effettivamente a carico del datore di lavoro notevolmente più contenuto rispetto a quello esposto nelle tabelle ministeriali (pari al 6,5%). In particolare, le già menzionate tabelle provvedono ad imputare gli oneri per assenteismo del personale come se gli stessi fossero totalmente a carico del datore di lavoro, mentre in realtà una quota percentualmente crescente a seconda della durata degli eventi morbosi è a carico dell’INPS mentre gli oneri per infortunio vengono liquidati prevalentemente dall’INAIL. In particolare, si evidenzia che la quota parte di costo a carico dell’azienda è variabile in ragione sia della tipologia di assenza che della relativa durata: • l’incidenza della malattia o carico della ditta varia dal 33,33% al 50% a seconda della durata degli eventi morbosi (il rimanente è a carico dell’INPS e non rappresenta pertanto un costo aziendale); • l’incidenza degli infortuni a carico della ditta è pari al 33,33% (il rimanente è a carico dell’INAIL e non rappresenta pertanto un costo aziendale); • l’incidenza della maternità a carico della ditta è pari allo 0%, fatta salva la maturazione dei ratei differiti (13a mensilità, 14a mensilità, ferie e permessi) in misura pari al 20%. Per tale motivo abbiamo provveduto a determinare la percentuale di integrazione economica effettivamente sostenuta dalla scrivente, estrapolando i dati necessari dai “cedoloni paga” aziendali riferiti agli ultimi 7 anni disponibili (cfr. Allegato 4), così come riportato dalla seguente tabella:” – omissis – “Tale percentuale è stata ottenuta dividendo l’effettivo valore economico delle assenze a carico dell’azienda, con il valore economico complessivo relativo alle assenze (oneri a carico azienda sommati a oneri a carico Inps e Inail). Ne deriva che, Dussmann Service è in grado di comprovare un costo di integrazione economica media per la voce relativa a malattia, infortuni e maternità (calcolata sugli ultimi 6 anni) pari al 2,418% (corrispondente a 50,49 ore anno). Le tabelle di costo del lavoro prevedono 136 ore annue (6,50%) di assenza per questa voce ma, in realtà, per Dussmann Service il valore risulta essere sensibilmente più basso (cfr. Allegato 4). Cautelativamente è stata considerata una percentuale pari a 2,58% corrispondente a circa 54 ore anno.”

Secondo la resistente in tal modo la controinteressata ha offerto puntuale e convincente dimostrazione dell’effettivo costo a suo carico per la voce de qua evidenziando l’assenza di alcuna sottostima dei costi da parte di Dussmann Service, tantomeno nell’importo di € 275.622,00 indicato da Markas.

Inoltre, anche le altre pretese sottostime (€ 100.663,72 per il presunto indebito uso di lavoratori di primo livello, € 68.000,00 per la presunta sottostima del costo di seggette e barelle, € 46.200,00 per l’asserita sottostima dei costi della sicurezza) determinerebbero anche sommate tra loro una sottostima di costi per complessivi € 214.863,72 inferiore all’utile di € 221.500,00 indicato da Dussmann Service.

Pertanto, ritiene la resistente, anche qualora si ritenesse la eventuale sussistenza di un aggravio di costi questo sarebbe comunque inidoneo a elidere l’utile della commessa per la controinteressata e non potrebbe pertanto condurre all’esclusione di quest’ultima dalla gara per incongruità dell’offerta presentata, citando in questo senso la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, del 20/4/2023 n. 9126.

L’AUSL – IRCCS di Reggio Emilia contesta la sussistenza anche della sottostima, indicata da Markas in € 100.663,27, del costo del personale per l’indicato impiego da parte della controinteressata di sette addetti inquadrati al primo livello del CCNL, impiego che, a parere della ricorrente, non sarebbe consentito.

La resistente evidenzia in proposito che il CCNL consente l’inquadramento nel 1° livello non solo dei lavoratori da essa indicati, ossia dei “lavoratori del 2° livello di prima assunzione nel settore per i primi nove mesi di svolgimento di effettivo servizio”, ma altresì dei “lavoratori che svolgono attività semplici, a contenuto manuale, anche con attrezzature per le quali non occorrono conoscenze professionali ma è sufficiente un periodo minimo di pratica e che non necessitano di autorizzazioni”; di conseguenza, non sarebbe irragionevole ritenere che Dussmann Service possa impiegare, nell’espletamento del servizio di trasporto aggiudicatole, n. 7 addetti (sul totale di n. 63 addetti ipotizzato) preposti allo svolgimento di siffatte attività semplici a contenuto manuale.

Quanto al costo dei materiali, l’ AUSL – IRCCS controdeduce che il prezzo indicato dalla controinteressata di complessivi € 95.000,00 per l’intera durata quinquennale dell’appalto è del tutto in linea con quello di € 95.020,00 indicato dalla Stazione appaltante nel disciplinare di gara, che è stato, pertanto, ribassato da Dussmann Service di soli Euro 20 corrispondenti ad un sconto dello 0,02%, deponendo per la congruità del medesimo prezzo e per l’inattendibilità della sottostima di € 68.000,00 lamentata al riguardo da Markas.

Sui costi della sicurezza, di cui Markas lamenta una sottostima per € 46.200,00 da parte di Dussmann, la resistente evidenzia che la stessa Markas ha stimato tali costi assumendo a parametro di riferimento il valore risultante dalla tabella ministeriale in vigore alla data di presentazione dell’offerta, indicandoli peraltro nella misura minima prevista in detta tabella (€ 150,00 per ciascuno dei 70 addetti indicati per totali € 52.500,00) mentre la controinteressata ha indicato un costo superiore di € 161,90 per ciascuno dei 63 addetti impiegati per complessivi € 51.000,00, deponendo per la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria sul punto.

Infine, complessivamente, l’Amministrazione rileva che la stessa offerta economica presentata in gara da Markas risulta nei fatti equivalente a quella di Dussmann Service, visto che la ricorrente ha offerto un ribasso del 15,121% a fronte del ribasso del 15,19% offerto dalla controinteressata.

La Dussmann nella memoria dell’8 gennaio 2024 ribadisce la propria tesi difensiva precisando che lo “scostamento” rispetto ai dati derogabili contenuti nelle tabelle ministeriali è stato documentato e giustificato nella sua integralità e valutato nel giudizio di non anomalia espresso dal RUP e dalla Commissione giudicatrice cosicché non si potrebbe ravvisare alcuna sottostima e/o maggior costo del personale di cui la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la copertura con l’utile di impresa. Lo scostamento sarebbe consentito come pure la parametrazione ai dati aziendali.

Quanto alla asserita incompatibilità tra i dati sull’assenteismo forniti da Dussmann e le tabelle ministeriali, la controinteressata sottolinea che, come risulterebbe dai giustificativi del 31.1.2023 e del 6.4.2023 e dal confronto tra la tabella ministeriale vigente alla data di presentazione dell’offerta e quella rielaborata da Dussmann Service sulla base dei propri dati storici aziendali, la società, quanto alle ore annue mediamente lavorate, avrebbe mantenuto inalterati gli elementi “incomprimibili perché rappresentano un diritto del lavoratore, normato dalla legge e dal CCNL Multiservizi, non soggetto a variazione” (ferie, festività, festività soppresse, riduzione orario contrattuale, formazione, permessi D.lgs. 626/94) e avrebbe, invece, indicato i propri dati aziendali storici e consolidati che attengono alle assenze per assemblee/permessi, diritto allo studio, malattia, infortunio e maternità, che sarebbero pacificamente dati derogabili, fornendo così prova della correttezza dello scostamento da quelli tabellari.

Dussmann sottolinea che, in allegato ai giustificativi del 31.1.2023, sono indicati “i propri dati aziendali rilevati nel periodo che va da gennaio 2015 a dicembre 2021 (7 anni), calcolando scientificamente i tassi “reali” di assenteismo legati a malattia, maternità, infortunio, diritto allo studio, assemblee e permessi. Tali tassi “reali” di assenteismo sono stati elaborati su di un campione significativo composto da oltre un milione di cedolini paga (circa 15.000 addetti x 12 mensilità x 7 anni) che rendono la scelta aziendale più che cautelativa”.

I giustificativi forniti da Dussmann Service e la valutazione positiva che ne ha fatto la Stazione appaltante sarebbero, quindi, del tutto conformi ai principi e alla giurisprudenza in materia che – rimarca la controinteressata – ammettono la possibilità di stimare il costo della manodopera in base ad un tasso di assenteismo aziendale inferiore rispetto ai valori medi e derogabili indicati nelle tabelle ministeriali.

Al riguardo Dussmann si riferisce alla giurisprudenza che riterrebbe legittima tale modalità “orientata a salvaguardare i temi della imprenditorialità, proprio facendo perno sulle capacità di miglioramento dei processi produttivi e sulla ottimizzazione dell’impiego dei singoli fattori. Nel dettaglio, in relazione all’ammontare delle ore effettivamente lavorate nelle singole imprese, si è notato che il dato indicato nelle tabelle ministeriali sotto la voce ‘ore mediamente lavorate’ (dato ottenuto sottraendo, dalle ore teoriche contrattuali, le ‘ore mediamente non lavorate’ per ferie, malattia, e altro) null’altro è che “un elemento variabile in relazione all’organizzazione della medesima impresa […] In merito invece al tasso di assenteismo, va rilevato come si sia notato come “le tabelle ministeriali siano costruite in modo ampiamente prudenziale, tale da collocare tutta una serie di costi a carico delle imprese che, in realtà, la disciplina pone totalmente o parzialmente a carico di altri soggetti, come gli istituti previdenziali” e, per altro verso, il tasso di assenteismo possa essere valutato dall’offerente solo in relazione alla propria organizzazione imprenditoriale, in relazione alla quale andrà computata la sua sostenibilità (Cons. Stato, VI, 4 dicembre 2019, n.8303, dove la stima viene effettuata sul tasso di assenteismo medio dell’azienda offerente). Appare quindi incongruo pretendere una continuità nell’utilizzo dei fattori produttivi nel passaggio da un imprenditore ad un altro, evenienza questa che nega ogni possibilità di miglioramento organizzativo. Il che vale anche qualora ci fosse, evento che qui peraltro appare solo tendenziale, un obbligo di riassunzione dell’intero personale già assunto, come indicato nel precedente evocato dalla parte appellante (Cons. Stato, V, 30 marzo 2017, n. 1465; id., V, 28 giugno 2011, n. 3865)”, citando la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.7.2020 n. 4665.

La Dussmann aggiunge che è stato, altresì, ritenuto che gli operatori economici possano “determinarsi autonomamente nel calcolare il costo dell’assenteismo, anche valutando la propria esperienza ed organizzazione aziendale in relazione agli indicatori di settore, ai fini della costruzione dell’offerta economica. […] Non pertinente è anche il richiamo che è stato fatto al rispetto della c.d. clausola sociale, che nella prospettazione attorea comporterebbe non solo l’obbligo di assumere il personale del gestore uscente, ma anche di far riferimento al tasso di assenteismo dello stesso, nel calcolarne l’incidenza ai fini della formulazione di una offerta economica congrua” (Cons. Stato, Sez. III, 22.6.2018 n. 3861)”; ancora cita Consiglio di Stato, Sez. V, 19.5.2022 n. 3975 laddove si osserva che “per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674; Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5449): […] I costi medi della manodopera risultanti dalle tabelle ministeriali non assumono valore di parametro assoluto e inderogabile; […] Eventuali costi inferiori devono ad ogni modo risultare da analisi statistiche aziendali che evidenzino risparmi ottenibili grazie ad una particolare organizzazione del lavoro e comunque stabilizzatisi nel corso di un periodo di tempo significativo, in modo che si possa contrapporre al parametro che la legge riferisce alla tabelle ministeriali un dato che sia effettivamente storico – statistico aziendale e non effetto occasionale di eventi aziendali del tutto contingenti […] Le giustificazioni […] sono dunque il frutto di quelle valutazioni statistiche e analisi aziendali, operate della medesima impresa, che la giurisprudenza ammette quale concreta prova esimente circa lo scostamento da tabella ministeriale; […] Dinanzi a tale specifica e analitica ricostruzione, alquanto generiche si rivelano le difese sul punto […]. Il tutto senza mai indicare per quali ragioni la ricostruzione della stazione appaltante, mediante le analitiche giustificazioni della prima classificata, si rivelerebbe così fallace. E soprattutto senza mai individuare profili di manifesta incongruità o di palese erroneità dei criteri osservati, ossia delle statistiche aziendali a tal fine utilizzati”.

La controinteressata ha aggiunto che in conformità a tali principi ha fornito la prova del proprio tasso di assenteismo aziendale allegando ai giustificativi la documentazione relativa a “oltre un milione di cedolini paga (circa 15.000 addetti x 12 mensilità x 7 anni)” e facendo riferimento ad un periodo estremamente significativo perché riferito a sette annualità (2015-2021).

Parimenti inconferenti e inammissibili, a fronte dei dati documentali comprovati da Dussmann Service, sarebbero i rilievi che Markas effettua sulla base di dati estrapolati da indagini compiute da Assolombarda: questo, sia perché si tratta di dati elaborati mediante informazioni raccolte tra le “associate” tra “febbraio e metà aprile 2022” e quindi in relazione ad un periodo esiguo, sia perché tali informazioni si riferiscono ad una porzione limitata e poco significativa della Regione Lombardia, ovvero ad altre Province e a Regioni estranee all’ambito territoriale oggetto dell’appalto di cui si discute.

Sulla inammissibilità e infondatezza dei rilievi relativi all’asserita erroneità dell’impiego di addetti di I livello la controinteressata precisa che Markas tralascerebbe di richiamare la tabella riportata in calce all’art. 10 del CCNL di riferimento in cui si conferma che il I livello si riferisce alle “attività semplici, a contenuto manuale, per le quali non occorrono conoscenze professionali, nonché lavoratori del II livello di prima assunzione (9 mesi)”, depositata in giudizio al documento n. 20, la quale consentirebbe di ritenere congrua l’offerta di Dussmann in relazione a tale voce di costo.

Sottolinea Dussmann che in base all’art. 10 del CCNL l’impiego di addetti di primo livello è quindi consentito – senza limitazioni temporali – per l’esecuzione di attività semplici che sono previste anche nell’appalto di cui si discute. Si tratterebbe di alcune delle prestazioni previste nei capitolati d’appalto quali, ad esempio, quelle relative al “trasporto documentazione”; “recupero letti di scorta”; “recupero presidi di trasporto nell’area ospedaliera”, ossia attività semplici a contenuto manuale per le quali non occorrono specifiche conoscenze professionali.

L’impiego di personale di I livello non si porrebbe, pertanto, in contrasto con l’art. 10 del CCNL e sarebbe, altresì, conforme alle indicazioni contenute nell’elenco del personale (pubblicato dalla Stazione appaltante in sede di chiarimenti ai fini della clausola sociale) che prevede al punto 7 risorse inquadrate nel primo livello contrattuale, richiamando in questo senso la controinteressata il documento depositato in giudizio al n. 19. Si aggiunge che, diversamente da quanto affermato da Markas, il monte ore previsto nell’offerta di Dussmann Service per attività e mansioni di I livello corrisponderebbe indicativamente al 9% del monte ore complessivo e, dunque, ad un valore coerente e compatibile con le attività semplici a contenuto manuale indicate nei capitolati d’appalto.

Sulla censura relativa alla asserita incongruità dell’offerta di Dussmann Service sotto il profilo dei «A) Costi della manodopera», la controinteressata ne deduce l’inammissibilità per exceptio doli in quanto Markas violerebbe il divieto di venire contra factum proprium.

Dussmann rileva che dalla documentazione di gara, ed in particolare dalla dichiarazione di offerta e dal documento di cui all’Allegato 8.a – scheda d’offerta – depositato in giudizio al documento n. 24, risulta che Markas – pur prevedendo di impiegare un numero di addetti (70) più elevato di quello di Dussmann Service (63) e con un inquadramento di livello superiore – ha indicato la media dei costi orari della manodopera (€ 16,8405542 per l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Modena; € 16,4647231 per l’AUSL Modena) in misura inferiore rispetto a quella esposta da Dussmann Service nella propria offerta (€ 17,09 per entrambe le predette Aziende). Da ciò conseguirebbe che il costo orario della manodopera desumibile dall’offerta di Markas è certamente inferiore rispetto sia a quello indicato nelle tabelle ministeriali di riferimento (dalle quali dunque anche Markas si è evidentemente discostata), sia a quello di Dussmann Service. Da qui la Dussmann insiste sull’inammissibilità della censura in forza dei principi giurisprudenziali secondo cui, in base al divieto di abuso del processo, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente.

Sempre nella memoria dell’8 gennaio 2024 la controinteressata ribadisce la propria tesi difensiva precisando che, sulla inammissibilità e infondatezza della censura relativa alla asserita incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo del «B) Costo dei materiali» (seggette e barelle), il prezzo per la fornitura a noleggio di barelle e seggette indicato da Dussmann Service nella dichiarazione di offerta ed in particolare nel documento ad essa allegato (All. 8 – scheda d’offerta – depositato in giudizio al documento n. 25), nonché nei giustificativi presentati nell’ambito del subprocedimento di verifica di congruità, pari a complessivi € 95.000,00 per l’intera durata quinquennale dell’appalto, è infatti in linea con il prezzo indicato dalla Stazione appaltante nel disciplinare di gara in € 95.020,00 (pag. 9, doc. 3 di Markas). L’aggiudicataria sostiene, pertanto, di aver offerto un ribasso, per tale voce di costo, di soli 20 Euro corrispondente ad uno “sconto” dello 0,02% cosicché non può esservi alcun dubbio in ordine alla congruità e sostenibilità di tale indicazione economica.

La Dussmann ribadisce, inoltre, che è inammissibile la pretesa di Markas di ricavare l’incongruità del costo indicato da Dussmann Service per il nolo di seggette e barelle operando il confronto con le offerte degli altri concorrenti.

L’aggiudicataria evidenzia di aver presentato un’offerta con un’allocazione dei costi, tra noleggio e manutenzione delle barelle e seggette, coerente ed in linea con quella prevista nella lex specialis di gara, stimando un costo complessivo per tali voci di prezzo pari a € 182.000,00 pressoché identico a quello indicato dalla Stazione appaltante. Markas, invece, avrebbe presentato un’offerta con un’allocazione dei costi completamente diversa da quella risultante dagli atti di gara e inattendibile, come già rilevato da Dussmann nella precedente memoria, deponendo la censura circa l’asserita sottostima dei costi dichiarati da Dussmann Service per seggette e barelle per una contestazione inammissibile anche sotto il profilo del divieto di venire contra factum proprium.

Conclude Dussmann che il subprocedimento di verifica di anomalia non ha carattere sanzionatorio, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se essa sia attendibile e affidabile nel suo complesso come è avvenuto nella fattispecie, avendo la Stazione appaltante motivatamente valutato che le componenti di costo dell’offerta dell’aggiudicataria “nel loro complesso sono risultate adeguate, plausibili, non irragionevoli e quindi attendibili”. Rimarca, infine, come già eccepito nella memoria del 22.9.2023, l’inammissibilità della censura di Markas anche sotto l’ulteriore profilo di exceptio doli relativo alla sostanziale equivalenza delle offerte della ricorrente e della aggiudicataria.

Markas con memoria di replica conclusiva precisa che, sull’art. 10 del CCNL, le attività semplici cui si riferisce Dussmann non sono previste nell’appalto di cui si discute, che invece atterrebbe a servizi di accompagnamento e trasporto interno, peraltro di pazienti di un’Azienda Ospedaliera.

Il contratto collettivo, secondo la ricorrente, riserva ai primi livelli specifiche “attività semplici a contenuto manuale”, tanto che i dipendenti così inquadrati verrebbero descritti come ‘manovale non addetto ai comuni servizi di pulizia’; tale descrizione sarebbe incompatibile con le attività oggetto di gara trattandosi di servizi di accompagnamento e trasporto interno di pazienti in aree a medio ed alto rischio sanitario, richiamando a titolo dimostrativo il Capitolato di gara, art. 13 lettera b), che elenca le attività che i dipendenti sono chiamati a svolgere.

Aggiunge la ricorrente che il CCNL prevede, per quelli di essi addetti propriamente ai trasporti degenti, un livello superiore al secondo (denominato secondo par.115). Dunque le attività menzionate dalla controparte (ad esempio la pulizia delle seggette etc) che rientrano tra le attività più semplici, sono svolte – precisa Markas – dal personale di secondo livello (non 115), ossia dal personale meno qualificato e non da primi livelli. Pertanto, secondo Markas, calcolando il costo reale della manodopera per 7 addetti, anziché al primo livello indicato da Dussmann, al II livello – par. 115, detto costo risulterebbe per 4 anni (18,27 costo/h/II par115x7429,04 h/annue x4 anni) = 542.914,24 + 110.618,41 (14,89 costo/h/I liv*7429,04). Il che depone per una sottostima di euro 100.663,72 (ossia € 653.532,65 – 552.868,93).

Nella replica finale Dussmann contesta le argomentazioni formulate da Markas sulle modalità di calcolo del costo della manodopera.

In particolare, censura l’affermazione secondo cui ciò che rileva non è il numero dei lavoratori impiegati – che è stato da Markas indicato in misura superiore (70) rispetto a Dussmann Service (63) –, bensì il “numero delle ore svolte”: Dussmann obbietta che il confronto tra le offerte è stato operato proprio tenendo conto delle ore della manodopera indicate nei rispettivi documenti di offerta come da All. 8.a – scheda d’offerta. Da tale documentazione risulterebbe infatti, in modo matematico, che Markas ha indicato la media dei costi orari della manodopera (€ 16,8405542 per l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Modena; € 16,4647231 per l’AUSL Modena) in misura inferiore rispetto a quella esposta da Dussmann Service nella propria offerta (€ 17,09 per entrambe le predette Aziende).

Dussmann sul punto eccepisce, inoltre, l’inammissibilità dei rilievi che Markas svolge sulla base di dati non comprovati ovvero nuovi (come il riferimento alle maggiorazioni previste per l’orario notturno) rispetto alle censure introdotte con il ricorso per motivi aggiunti e che sarebbero, per tale ragione, appunto inammissibili. La controinteressata conferma la legittimità dello scostamento da parte dell’aggiudicataria da alcuni dei dati indicati nelle tabelle ministeriali di riferimento, ribadendo che l’inammissibilità della censura circa l’asserita illegittimità del subprocedimento di verifica di anomalia, sotto il profilo dell’exceptio doli, riguarda non solo il costo della manodopera ma l’offerta nel suo complesso, in quanto l’offerta economica di Dussmann Service è pari a € 8.093.418,17 con un ribasso del 15,19% e quella di Markas è pari a € 8.100.002,97 con un ribasso del 15,121% (doc. 11) e quindi si tratterebbe di offerte sostanzialmente equivalenti e su questo punto Markas non avrebbe controdedotto.

Sull’impiego dei “primi livelli” Dussmann rimarca la coerenza con le indicazioni contenute nell’elenco del personale (pubblicato dalla Stazione appaltante in sede di chiarimenti ai fini della clausola sociale) che prevede le risorse inquadrate nel primo livello contrattuale. La percentuale di ore indicate da Dussmann per tali addetti corrisponderebbe indicativamente al 9% del monte ore complessivo e dunque ad un valore coerente e compatibile con le attività semplici a contenuto manuale indicate nei capitolati d’appalto, come già sostenuto nella precedente memoria.

Dussmann rinvia, sulle deduzioni contenute nella memoria conclusiva di Markas in ordine al costo dei “lavoratori di secondo livello” laddove sono dirette a contestare la possibilità di stimare il costo della manodopera in base ad un tasso di assenteismo inferiore rispetto ai valori indicati nelle tabelle ministeriali, alla memoria dell’8.1.2024.

La controinteressata osserva che Markas non ha in alcun modo contestato la documentazione allegata ai giustificativi di Dussmann Service sulla riduzione della aliquota INAIL e dei tassi reali di assenteismo e dei relativi costi, come risultanti dai dati storici aziendali rilevati in sette annualità (2015-2021), e nemmeno la disamina e valutazione dei giustificativi e dei documenti ad essi allegati effettuata dalla Stazione appaltante nella relazione del 5.5.2023 e nella determina di aggiudicazione n. 230 del 7.6.2023.

Richiamata la giurisprudenza già in precedenza citata in punto di calcolo di incidenza dell’assenteismo sui costi della manodopera e in materia di scostamento di tale dato dalle tabelle ministeriali, ribadita la propria posizione difensiva in ordine ai costi dei materiali, la controinteressata conclusivamente ribadisce che le due voci di costo della propria offerta (manodopera e fornitura a noleggio di barelle e seggette) non sono sottostimate contrariamente a quanto ex adverso affermato.

Illustrate le analitiche argomentazioni articolate dalle parti, il Collegio ritiene infondate le doglianze proposte con motivi aggiunti.

Quanto alla stima dell’assenteismo, le giustificazioni presentate dalla aggiudicataria, e non confutate sul punto dalla ricorrente, risultano ragionevolmente apprezzate dalla Stazione appaltante in ragione delle precisazioni formulate sull’incidenza degli importi a carico degli enti previdenziali e assistenziali.

Inoltre, il Collegio, in aderenza ai principi generali espressi dall’orientamento giurisprudenziale ampiamente esposto dalla controinteressata sulla ammissibilità dei dati relativi all’assenteismo rilevati in azienda nonché sullo scostamento rispetto alle tabelle ministeriali, ritiene rilevante, ai fini del giudizio sulla logicità e ragionevolezza del positivo apprezzamento discrezionale formulato dall’Amministrazione sulle giustificazioni offerte sul punto, il fatto, incontestato, che lo scostamento ha, comunque, mantenuto inalterati gli elementi contrattuali incomprimibili che rappresentano un diritto del lavoratore, normato dalla Legge e dal CCNL Multiservizi, non soggetto a variazione (ferie, festività, festività soppresse, riduzione orario contrattuale, formazione, permessi ex D.Lgs. n. 626/94).

Sulle pretese sottostime (€ 100.663,72 per il presunto indebito uso di lavoratori di primo livello, € 68.000,00 per la presunta sottostima del costo di seggette e barelle, € 46.200,00 per l’asserita sottostima dei costi della sicurezza) si conviene con l’osservazione formulata dall’Amministrazione che tale doglianza non supera, al netto dell’illegittimità della precedente doglianza in punto di calcolo dell’assenteismo, la prova di resistenza. Infatti, tali importi determinerebbero anche sommati tra loro una sottostima di costi per complessivi € 214.863,72 inferiore all’utile di € 221.500,00 indicato da Dussmann Service, deponendo per un margine, seppure minimo, positivo inidoneo all’esclusione (v. la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, del 20/10/2023 n. 9126).

Quanto all’impiego del personale di primo e secondo livello, si presenta attendibile, come ritenuto dall’Amministrazione, la percentuale del 9% indicata da Dussmann in riferimento ai “primi livelli”, rispetto agli altri inquadramenti, per lo svolgimento di attività semplici a contenuto manuale comunque compatibili, nella misura indicata, con le attività oggetto di gara e previste dal CCNL di riferimento.

Quanto al costo dei materiali, si ritiene plausibile il positivo apprezzamento formulato dalla Stazione appaltante della rilevata, e non contestata dalla ricorrente, coerenza tra l’importo offerto da Dussmann, di complessivi € 95.000,00 per l’intera durata quinquennale dell’appalto, e quello di € 95.020,00, indicato nel disciplinare di gara.

Sui costi della sicurezza, le incontestate controdeduzioni della resistente circa la lamentata sottostima da parte di Dussmann hanno chiarito che la aggiudicataria ha indicato un costo di € 161,90 per ciascuno dei 63 addetti impiegati per complessivi € 51.000,00, superiore a quello di Markas e alla misura minima prevista nella tabella ministeriale in vigore alla data di presentazione dell’offerta, deponendo per la correttezza della valutazione operata dall’Amministrazione sulla congruità sul punto dell’offerta.

Visto altresì il minimo margine differenziale tra l’offerta della ricorrente e quello dell’aggiudicataria, fatto anche questo non contestato, le doglianze attoree sulla inattendibilità e incongruità complessiva della proposta di Dussmann risultano inconferenti a fronte della valutazione compiutamente motivata dall’Amministrazione sull’offerta e relative giustificazioni.

Sulla scorta di tali osservazioni, deve affermarsi che non si presenta affetta da irragionevolezza la valutazione complessiva operata dalla Stazione appaltante, atteso che il giudizio di anomalia deve essere di carattere globale e sintetico, in coerenza con l’obiettivo dell’indagine che è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (ex multis, Consiglio di Stato, Sez.V, 17 giugno 2019, n. 4050). Inoltre, la giustificazione nella circostanza offerta sul minor costo reale della manodopera ha dato conto proprio della funzione dell’istituto, che è quella di scongiurare che il concorrente, avendo formulato un’offerta particolarmente conveniente, non sia poi in grado di dimostrarne la serietà e la congruità, in rapporto alla specificità della propria organizzazione aziendale.

Pertanto, per le ragioni esposte, il ricorso proposto per motivi aggiunti è infondato.

Il Collegio ritiene che, data la peculiarità della controversia, le spese di lite possano essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi introduttivo e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario

Paola Pozzani, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Paola Pozzani		Italo Caso

IL SEGRETARIO