Pubblicato il 22/01/2024

N. 01132/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05927/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5927 del 2018, proposto da
Casa di Spedizione Stinga Antonino Fu Luigi S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Acampora, Luca Vittorio Raiola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Verdi n. 9;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento di diniego di restituzione delle somme versate per soccorso istruttorio nell’ambito della procedura di gara bandita il 7 marzo 2017 e poi revocata dalla p.a., cui parte ricorrente ha partecipato avuto riguardo a tre distinti lotti (Lotto 1- DR CAMPANIA CIG N. 700435509A; 2) Lotto 3 – DR SICILIA CIG N. 70043669AB; 3) Lotto 4- DR LAZIO CIG N. 7004374048).

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.a. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 dicembre 2023 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta da Trenitalia S.p.a. con bando del 7 marzo 2017 per l’affidamento di “Accordi Quadro con unico operatore economico sui quali basare la stipula di Contratti Applicativi, per l’esecuzione delle Attività di logistica e stoccaggio materiali e rifornimenti ai rotabili presso gli impianti industriali di Trenitalia”, avuto riguardo ai tre lotti precisati in epigrafe.

Il 19 giugno 2017 la stazione appaltante inviava alla parte ricorrente tre comunicazioni, una per ciascun lotto, con cui contestava “…irregolarità essenziali ed applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 con relativa richiesta di integrazione e/o regolarizzazione della documentazione di gara…” che, nello specifico, avrebbero riguardato la cauzione provvisoria la quale, così come disposto al paragrafo IV.3 del Disciplinare di gara, avrebbe dovuto “…essere corredata da autentica notarile attestanti poteri e qualità del firmatario, resa e sottoscritta digitalmente dal notaio. In caso di mancanza di firma digitale del notaio, sottoscritta tradizionalmente dal notaio…”.

Sulla scorta della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del codice appalti all’epoca vigente e richiamata nella lex specialis (d.lgs. n. 50/2016 ante primo correttivo del 2017), la stazione appaltante chiedeva alla parte ricorrente, al fine di sanare col soccorso istruttorio le rilevate irregolarità essenziali, il pagamento di tre distinte somme di denaro a titolo di sanzione pecuniaria, una per ciascun lotto e pari, rispettivamente, a euro 3.122,00, 3.097,00 e 2.604,00.

La società ricorrente, al fine di coltivare il suo interesse alla partecipazione alla procedura, provvedeva al loro pagamento in maniera tempestiva con tre bonifici emessi il 22 giugno 2017.

Sennonché, il 7 dicembre 2017 veniva resa nota la revoca della gara di appalto, a fronte della quale la società ricorrente chiedeva la restituzione, con tre distinte comunicazioni datate 12 dicembre 2017, di quanto versato a titolo di sanzioni pecuniarie per poter fruire del soccorso istruttorio, tenuto conto della sopravvenuta revoca della gara.

Il 29 marzo 2018 Trenitalia S.p.a. comunicava la propria decisione in merito, rigettando le richieste di parte ricorrente e sostenendo che “…il pagamento della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 38 comma 2-bis del previgente D. Lgs. 163/2006, era dovuto in ragione dell’aggravamento del procedimento derivante dall’attivazione del soccorso istruttorio, a prescindere dall’esito di gara…”.

Avverso quest’ultima determinazione parte ricorrente ha introitato l’odierno ricorso che è affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione di legge, violazione dell’art. 21-quinquies della l. 241/90 e ss.mm., nonché eccesso di potere per illogicità manifesta; ingiustizia manifesta; sviamento di potere; difetto di istruttoria.

Con il primo mezzo di impugnazione parte ricorrente lamenta la violazione delle disposizioni in materia di revoca di atti amministrativi contenute nella legge generale sul procedimento amministrativo, sostenendo, in particolar modo, che la sopravvenuta revoca degli atti di gara da parte della stazione appaltante avrebbe dovuto determinare la corresponsione di un indennizzo.

Al fine di corroborare la bontà della sua tesi parte ricorrente fa riferimento, così come depositato agli atti, l’intervenuta restituzione delle somme incassate a medesimo titolo di quello odierno da parte di altre stazioni appaltanti in altre gare di appalto revocate.

II) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione della l. 241/90 e ss. mm. e dell’art. 1337 c.c.; violazione del principio di buona fede e del legittimo affidamento, nonché eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di legge, per difetto assoluto di istruttoria, per sviamento e travisamento di fatti, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta.

Con tale doglianza si deduce l’illegittimità della revoca degli atti di gara operata dalla s.a. dal momento che non sarebbe stato tenuto in debita considerazione il legittimo affidamento maturato dalla società ricorrente a fronte del potere di annullamento in autotutela esercitato (pag. 6 del ricorso).

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9. del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di legge e difetto assoluto di istruttoria.

Con la terza censura (erroneamente indicata come quarta nel ricorso) parte ricorrente lamenta l’erroneità della motivazione del provvedimento impugnato, dal momento che esso si appunta sulla circostanza che l’art. 38, co. 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 – invero non applicabile al caso di specie – prevedrebbe come la sanzione relativa all’applicazione del soccorso istruttorio sia dovuta a causa del mero aggravamento del procedimento derivante dall’errore compiuto dall’impresa candidata in sede di presentazione della domanda di partecipazione, a prescindere dall’esito della gara. In sostanza, la s.a. non avrebbe tenuto in debita considerazione la nuova disposizione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, già vigente al momento della pubblicazione del bando di gara.

In aggiunta, poi, pur in maniera generica, la medesima parte attorea si lamenta del fatto che le irregolarità contestate dalla s.a. sarebbero solo formali, e non essenziali, con consequenziale regolarizzazione mediante soccorso istruttorio a titolo gratuito, e non oneroso.

IV) Violazione della lex specialis; mancata previsione nel bando della quantificazione del soccorso istruttorio, illegittimità manifesta e sviamento di potere.

Con il quarto mezzo di impugnazione (erroneamente indicato come quinto nell’atto introduttivo del giudizio) si deduce l’illegittimità della sanzione irrogata in quanto la lex specialis non avrebbe previsto, in via espressa, l’applicazione di alcuna sanzione per la regolarizzazione, in sede di soccorso istruttorio, delle carenze formali e non essenziali. La prospettazione di parte, dunque, muove ancora dall’assunto che le irregolarità contestatele sarebbero di natura formale e non essenziale.

V) Ius superveniens, gratuità del soccorso istruttorio, nonché eccesso di potere per ingiustizia, illogicità manifesta e difetto di istruttoria.

Con l’ultima censura (erroneamente indicata come sesta anziché come quinta), parte ricorrente osserva come la modifica apportata all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, per effetto dell’entrata in vigore del richiamato d.lgs. n. 56/2017, con cui è stata proscritta l’applicabilità di qualsivoglia regolarizzazione a titolo oneroso al soccorso istruttorio, sarebbe stata operativa già dal 17 maggio 2017, con ciò significando che sarebbe quantomeno illogico che la s.a. non provveda alla restituzione di quanto indebitamente incamerato e ciò sulla scorta sia dell’errata applicazione della normativa vigente, come sopra riepilogata, secondo il principio del tempus regit actum e sia per la sopravvenuta revoca della gara occorsa dopo pochissimo tempo.

2. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito con atto di stile depositato dalla difesa erariale, mentre Trenitalia S.p.a., nel costituirsi anch’essa in giudizio, con memoria finale del 28 novembre 2023 ha chiesto il respingimento del gravame in quanto infondato, oltre ad eccepire l’inammissibilità di alcune censure con esso proposte, come verrà precisato nel prosieguo.

3. Con memoria di replica del 4 dicembre 2023 parte ricorrente ha controdedotto in merito alle osservazioni della stazione appaltante resistente, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

4. All’udienza smaltimento dell’arretrato del 15 dicembre 2023 il ricorso è passato in decisione.

5. Il Collegio deve anzitutto evidenziare come, al momento della pubblicazione della lex specialis (7 marzo 2017) l’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che “… la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione…”.

A riprova di ciò, al paragrafo X, punto 3, del Disciplinare di gara detta disposizione è stata ivi riportata, prevedendo la possibilità di accedere al soccorso istruttorio a titolo gratuito solo per carenze formali della domanda di partecipazione presentata dalle ditte candidate, mentre per quelle essenziali la regolarizzazione sarebbe stata consentita, ad eccezione delle ipotesi tassative prescritte dalla legge, esclusivamente previo pagamento di una sanzione comminata dalla stazione appaltante.

Successivamente, il primo importante correttivo apportato al previgente codice degli appalti con il d.lgs. n. 56/2017, entrato in vigore il 20 maggio 2017, ha espunto la richiamata previsione della possibilità di regolarizzare irregolarità sostanziali dietro il pagamento di una somma di denaro a titolo di sanzione pecuniaria, sancendo, per converso, che “… in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Orbene, così come sopra anticipato, il 19 giugno 2017 la s.a. ha inviato tre comunicazioni alla società ricorrente, una per ciascun lotto per il quale quest’ultima aveva presentato domanda, contestandole delle irregolarità ritenute essenziali, e non formali, e chiedendo, così, il pagamento della relativa sanzione per la loro regolarizzazione. L’obbligazione pecuniaria veniva tempestivamente assolta dalla parte ricorrente al fine di poter proseguire l’iter selettivo, poi interrotto per successiva revoca degli atti di gara da parte della stazione appaltante occorsa pochi mesi dopo.

6.1. Tanto premesso, il Collegio prende le mosse dallo scrutinio della prima censura mossa con il gravame, con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21-quinquies della l. n. 241/90 in quanto la revoca degli atti di gara non sarebbe stata seguita da alcun indennizzo da parte della stazione appaltante.

La doglianza è inammissibile oltre ad essere comunque anche infondata.

6.2 Come eccepito dalla parte resistente eventuali contestazioni sulla legittimità dell’adottato atto di revoca da parte della stazione appaltante avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte in sede di impugnativa di tale provvedimento, e non in questa sede processuale, dove tra l’altro – rileva in via ulteriore il Collegio – detta determinazione non risulta essere stata neppure espressamente impugnata, non potendosi dare alcun rilievo, a tal fine, alla formula generica con cui si afferma che con il ricorso deve intendersi gravato anche “ogni altro atto collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente”, atteso che, come da costante giurisprudenza (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, n. 291/2012), tale dichiarazione non può se non atteggiarsi a guisa di mera formula di stile e, in quanto tale, essa è priva di qualsiasi utilità pratica ai fini della compiuta perimetrazione dell’oggetto dell’azione di annullamento proposta, essendo precipuo onere di parte ricorrente che chiede la caducazione di atti amministrativi ritenuti lesivi, quello di esplicitare, in maniera compiuta, i loro estremi nell’epigrafe del ricorso al fine di consentirne l’individuazione certa.

Ad ogni modo, poi, pur a voler superare gli aspetti in rito anzidetti, la censura sarebbe comunque anche infondata nel merito, tenuto conto che la mancata previsione dell’indennizzo, nei casi previsti dall’art. 21-quinquies della l. n. 241/90, non assurge a vizio in grado di inficiare la legittimità della revoca di un provvedimento adottato dalla p.a. (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. Prima, n. 529/2020), senza contare che, peraltro, l’odierna parte ricorrente agisce nella veste di mera partecipante alla procedura selettiva, senza quindi che nei suoi confronti la s.a. avesse adottato provvedimenti ad efficacia durevole all’atto dell’intervenuta revoca (es. aggiudicazione della gara) che potessero differenziare e qualificare la sua posizione giuridica soggettiva ai fini del riconoscimento del un suo eventuale diritto ad ottenere un indennizzo per i pregiudizi subiti dall’adozione del provvedimento di secondo grado da parte della stazione appaltante.

7.1. Con il secondo mezzo di impugnazione viene dedotta l’illegittimità della revoca degli atti di gara dal momento che non sarebbe stato tenuto in debita considerazione il legittimo affidamento maturato dalla società ricorrente a fronte del potere di annullamento in autotutela esercitato dalla stazione appaltante.

Anche la seconda censura si palesa inammissibile oltre ad essere pure infondata nel merito.

7.2. Per quanto attiene all’inammissibilità è possibile effettuare un richiamo a quanto evidenziato in sede di scrutinio della doglianza precedente, tenuto conto che, anche in questa circostanza, vengono contestati profili di illegittimità di un atto amministrativo, quale quello di revoca degli atti gara, senza che lo stesso sia stato mai impugnato, né in precedenza, né in questa sede processuale, così come eccepito dalla parte resistente e rilevato ulteriormente dal Collegio.

Per quanto attiene, poi, all’asserita intervenuta lesione del legittimo affidamento di parte ricorrente occorre tenere ben distinti, dal punto di vista ontologico, i poteri di annullamento d’ufficio e di revoca di cui è dotata l’Amministrazione nell’ambito delle sue prerogative di autotutela decisoria.

Mentre la revoca è un istituto oggi regolato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/90, che consente alla p.a. di far venire meno ex nunc gli effetti durevoli di una precedente determinazione assunta in favore di privati nei casi di nuova e diversa valutazione dell’interesse pubblico originario, ovvero di fatti sopravvenuti o di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, l’annullamento d’ufficio, invece, oggi contemplato dall’art. 21-nonies della medesima legge generale sul procedimento amministrativo, assegna alla p.a. il potere di annullare, ossia di rimuovere dal mondo giuridico con efficacia ex tunc, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, un proprio provvedimento illegittimo in precedenza emanato. Quest’ultima determinazione di secondo grado, tuttavia, non può essere adottata sine die, dovendo la p.a. tenere in debita considerazione l’affidamento maturato dai privati nella legittimità della determinazione su cui intende incidere in via postuma, tanto che è lo stesso legislatore a prevedere come detto potere possa esercitato “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” (art. 21-nonies, co. 1, legge n. 241/90).

In questo caso, dunque, venendo in rilievo l’esercizio di un potere di revoca, e non di annullamento d’ufficio degli atti di gara, nessun legittimo affidamento può essere lamentato dalla società ricorrente, senza considerare che, come già evidenziato anche in sede di esame della precedente censura, ai fini dell’odierna causa detta parte processuale agisce in qualità di mera partecipante alla procedura di gara revocata, non potendo in nuce paventare di essere titolare di una posizione di legittimo affidamento.

8.1. Con la terza doglianza parte ricorrente lamenta l’errata motivazione del provvedimento impugnato, dal momento che esso farebbe riferimento all’art. 38, co. 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 e non all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile rationae temporis all’odierna controversia e, soprattutto, al momento della pubblicazione della lex specialis.

In secondo luogo, poi, viene sostanzialmente dedotto che la carenza documentale rilevata dalla s.a. sarebbe meramente formale e non essenziale, con ciò significando che la sua regolarizzazione avrebbe dovuto essere concessa a titolo gratuito, e non oneroso.

La censura è in parte inammissibile mentre in parte deve trovare accoglimento.

8.2. La contestazione è inammissibile nel punto in cui si rivolge avverso l’atto con cui la p.a. ha rilevato le carenze documentali sopra precisate qualificandole come essenziali, dal momento che, quest’ultimo, ancora una volta, non risulta essere stato impugnato né con l’odierno gravame, né tantomeno entro il termine decadenziale decorrente dalla sua avvenuta conoscenza nel 2017, tanto che, così come indicato nell’atto introduttivo del giudizio, al fine di coltivare il suo interesse alla prosecuzione della gara la società ricorrente vi ha sostanzialmente prestato acquiescenza, pagando le sanzioni irrogate dalla s.a. per la fruizione del beneficio del soccorso istruttorio.

Per quanto attiene, invece, alla specifica deduzione sull’errata indicazione, nella motivazione del provvedimento di diniego impugnato, del riferimento normativo riconducibile al codice degli appalti del 2006, anziché a quello del 2016, essa si rivela essere fondata, venendo in rilievo il difetto di motivazione dell’atto gravato.

La circostanza che il previgente codice degli appalti prevedesse espressamente il virgolettato riportato dalla s.a. nel provvedimento di diniego non è ragione sufficiente su cui far poggiare l’impugnato diniego, tenuto conto che, come concordato dalle parti e come risulta per tabulas dagli atti di causa, alla procedura di gara di cui trattasi deve trovare applicazione l’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, e non la previgente disposizione contenuta nel codice appalti del 2006.

Sotto tale aspetto, dunque, la censura proposta deve ritenersi fondata.

9.1. Con il quarto mezzo di impugnazione si deduce l’illegittimità della sanzione irrogata in quanto la lex specialis non avrebbe previsto, in via espressa, l’applicazione di alcuna sanzione per la regolarizzazione delle carenze formali, e non essenziali, in sede di soccorso istruttorio.

Anche questa censura è inammissibile e, comunque, infondata.

9.2. E’ anzitutto inammissibile nel punto in cui contesta la legittimità delle statuizioni del bando di gara senza la sua espressa impugnazione, così come già evidenziato per altri atti richiamati nelle precedenti doglianze affrontate.

In aggiunta, poi, la censura si palesa altresì inammissibile laddove pretende di contestare, di nuovo, la natura meramente formale, e non essenziale, delle irregolarità rilevate nel corso della gara, senza tuttavia averlo fatto al momento della ricezione dei relativi atti.

Pur a voler prescindere dai pregiudiziali aspetti di rito, il mezzo di impugnazione in esame sarebbe comunque anche infondato, dal momento che la lex specialis risulta essere scevra dai paventati vizi di legittimità, essendo conforme alla disposizione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, all’epoca vigente, secondo cui soltanto le irregolarità formali della documentazione di gara potevano essere regolarizzate in via gratuita, mentre per quelle essenziali era ancora prevista la necessità di pagare una sanzione.

Nel caso di specie, avendo la s.a. rilevato la sussistenza di irregolarità essenziali, e non formali, come apoditticamente asserito dalla parte ricorrente, in ossequio alle disposizioni del Disciplinare (X.3), è stata irrogata la relativa sanzione, non ravvisandosi, pertanto, alcuna violazione della lex specialis.

10.1. Con il quinto e ultimo motivo di gravame parte ricorrente lamenta la mancata applicazione dello ius superveniens al caso di specie, rappresentato dall’entrata in vigore del primo correttivo del codice degli appalti che ha espunto, già a decorrere dal 17 maggio 2017 – ossia prima delle contestazioni mosse all’odierna candidata – la possibilità di irrogare sanzioni a titolo di soccorso istruttorio, rendendo l’istituto del tutto gratuito.

Peraltro, essendo stata revocata la gara pochi mesi dopo (dicembre 2017) la scelta della s.a. di non restituire quanto ricevuto per la regolarizzazione della domanda di partecipazione sarebbe ancor più illogica.

La censura merita accoglimento nei termini di seguito precisati.

10.2. Come in precedenza già evidenziato l’onerosità della regolarizzazione a titolo di soccorso istruttorio delle irregolarità della documentazione di gara ritenute essenziali era prevista, sia al livello normativo (art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016) che dalla lex specialis (para. X, 3. Disciplinare), mentre all’atto dell’irrogazione della sanzione nei confronti della società ricorrente (conosciuta nel giugno 2017) risultava essere già entrato in vigore il primo correttivo al codice degli appalti del 2016 che, avuto riguardo al soccorso istruttorio, lo aveva trasformato in istituto prettamente gratuito.

Orbene, il Collegio è a conoscenza dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Quanto alla rilevanza dello ius superveniens, costituito dal d.lgs. n. 56 del 2017, occorre ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse ed assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222). (Cons. Stato, Sez. V, n. 2521/2021).

In sostanza, in materia di appalti e, comunque, di procedure selettive di tipo comparativo, nei relativi procedimenti troverebbe applicazione il principio generale del tempus regit actum in maniera peculiare, atteso che esso dovrebbe ritenersi definitivamente cristallizzato con l’adozione della lex specialis. In tal senso, quindi, la gara dovrebbe rimanere regolata dalle regole in essa scolpite, restando insensibile ai mutamenti del quadro normativo occorsi in via successiva.

Tale orientamento, invero, così come precisato nella sentenza richiamata, si prefigge l’obiettivo, di indubbia importanza, di salvaguardare i principi di buon andamento, di certezza e, dunque, si aggiunge, di par condicio delle ditte candidate che rischierebbero, diversamente opinando, di restare frustrati all’esito di continue modifiche in corso di gara del quadro normativo presupposto.

Al riguardo, va altresì considerato come secondo un altro orientamento giurisprudenziale, applicabile in via generale a tutti i procedimenti amministrativi, il citato principio del tempus regit actum dovrebbe essere applicato non già con riferimento al momento dell’avvio della procedura, quanto piuttosto nei riguardi di ciascuna autonoma e distinta fase procedimentale, con ciò significando che ogni atto o fase del procedimento troverebbe la sua disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo, in concreto, ciascuna sequenza procedimentale. In tal senso, quindi, lo jus superveniens sarebbe pienamente operativo con riguardo ai procedimenti suddivisi in varie fasi coordinate, salvo che esso incida negativamente su situazioni giuridiche già consolidate (T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, Sent., 13-09-2012, n. 7732 e Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 5524/2014).

E’ evidente come l’applicabilità del secondo orientamento risulti essere più delicata nell’ambito del settore degli appalti, dove la procedura di gara viene regolata non solo, e non tanto, dalla normativa primaria e/o secondaria presupposta, ma anche, e soprattutto, dalla lex specialis di gara che, come noto, costituisce fonte di obbligazione giuridica e di vincolo non soltanto per i partecipanti alla selezione ma anche per la stessa stazione appaltante. In un contesto di tal fatta, dunque, pur a voler dare rilievo al secondo degli orientamenti sopra citati, applicando la regola del tempus regit actum ai singoli segmenti in cui è possibile scomporre una procedura di gara, resterebbe sempre ferma la necessità di ragionare in termini di intangibilità delle situazioni giuridiche definite per dare applicazione allo jus superveniens (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2521/2021), al fine di evitare che quest’ultimo stravolga le disposizioni della lex specialis e vada a detrimento del principio della par condicio degli altri concorrenti.

Orbene, nel caso di specie, tuttavia, non può non essere rilevato come tali esigenze di tutela non siano ravvisabili, in quanto la questione oggetto dell’odierno giudizio non ruota attorno all’ammissione, o meno, di parte ricorrente in forza di un requisito di legge ritenuto mancante dalla s.a. e poi divenuto superfluo in corso di gara per effetto di norme sopravvenute, ruotando piuttosto essa attorno alla legittimità, o meno, della scelta della s.a. di non restituire alla società ricorrente quanto da essa già versato a titolo di sanzione per la regolarizzazione di irregolarità essenziali contenute nella domanda di partecipazione, anche in considerazione del fatto che la gara di cui si discorre è stata revocata da lì a pochi mesi.

In sostanza, si tratta di una vicenda amministrativa che riguarda la sola candidata e la stazione appaltante, senza che essa veda coinvolti altri soggetti controinteressati, potendosi dunque apprezzare l’agere della stazione appaltante in maniera piena, anche in termini di ragionevolezza, appropriatezza e proporzionalità della decisione, compendiata nel provvedimento impugnato, di non restituire alla società ricorrente quanto in precedenza incamerato a titolo di sanzione per il soccorso istruttorio.

Anzitutto, pur in via astratta e non concreta, in quanto i provvedimenti di irrogazione delle sanzioni per l’applicazione del soccorso istruttorio non risultano essere stati impugnati dalla parte ricorrente, né in questa sede processuale né in precedenti giudizi, va evidenziato come la s.a., in forza del richiamato principio del richiamato tempus regit actum “infraprocedimentale”, avrebbe dovuto tenere in debita considerazione lo jus superveniens, posto che la sopravvenuta trasformazione del soccorso istruttorio in istituto a titolo prettamente gratuito non avrebbe potuto avere alcuna incidenza negativa sui partecipanti alla gara o sulla procedura stessa.

Ad ogni modo, comunque, così come dedotto dalla parte ricorrente con l’ultima censura di gravame, la successiva scelta di non restituire quanto pagato a titolo di sanzione, questa sì gravata con l’odierno ricorso, si palesa viziata da eccesso di potere per illogicità, oltre ad essere comunque sproporzionata e ingiustificata. Se, come sostiene la s.a. nel provvedimento di rigetto, la sanzione in commento avrebbe lo scopo di compensare l’aggravamento procedimentale dovuto alla non dovuta diligenza dei partecipanti nel presentare della documentazione completa ed esaustiva, non si comprende quale dovrebbe essere l’aggravamento arrecato all’attività amministrativa nel caso di specie, atteso che pochi mesi dopo la regolarizzazione concessa a titolo di soccorso istruttorio “oneroso” la procedura di gara è stata revocata.

Una volta adottata tale determinazione di secondo grado, sulla cui legittimità il Collegio non entra nel merito per le ragioni sopra esposte, la mancata restituzione delle somme di denaro incamerate a titolo di sanzioni per la regolarizzazione di una domanda di partecipazione a una gara ormai divenuta inutile per una scelta unilaterale della stazione appaltante, si dimostra essere illegittima anche in ossequio ai principi generali di buona fede e correttezza, pacificamente applicabile ai rapporti giuridici.

Peraltro, proprio in punto di correttezza e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privati è possibile citare, in senso favorevole alla parte ricorrente, il comportamento in tal senso conforme tenuto da altre stazioni appaltanti in precedenti e diverse procedure poi annullate o revocate, così come da allegazioni offerte con l’atto introduttivo del giudizio.

12. Il ricorso deve pertanto trovare accoglimento nei termini di seguito precisati, con annullamento del provvedimento di diniego impugnato in accoglimento parziale del terzo motivo e del quinto motivo di gravame e obbligo della stazione appaltante di restituire alla società ricorrente quanto da essa versato a titolo di sanzioni per beneficiare del soccorso istruttorio sui tre lotti di gara a cui ha partecipato, così come precisati in epigrafe.

13. Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra Trenitalia S.p.a. e parte ricorrente mentre possono essere compensate per quanto attiene alla posizione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e condanna Trenitalia S.p.a. alla restituzione delle somme versate dalla società ricorrente a titolo di sanzione per soccorso istruttorio.

Condanna Trenitalia S.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente che liquida in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge, se dovuti, da corrispondersi ai procuratori antistatari, mentre compensa le spese avuto riguardo al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Sapone, Presidente

Daniele Profili, Referendario, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Daniele Profili		Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO