Pubblicato il 30/01/2024
N. 01791/2024 REG.PROV.COLL.
N. 12160/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12160 del 2023, proposto da
ASSOCIAZIONE CENTRO NASCITA MONTESSORI, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con L’Oasi Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Scalia che la rappresenta e difende nel presente giudizio
contro
– COMUNE DI TARQUINIA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Armenante che lo rappresenta e difende nel presente giudizio;
– PROVINCIA DI VITERBO, in persona del rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Paolo Felice e Marta Dolfi che la rappresentano e difendono nel presente giudizio;
nei confronti
LEONARDO SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Herbert Simone e Chiara Tozzoli che la rappresentano e difendono nel presente giudizio
per l’annullamento
dei seguenti atti:
– determinazione n. 1026 del 14/07/23, avente ad oggetto «GESTIONE SERVIZIO ASILO NIDO COMUNALE TRIENNIO EDUCATIVO 2023-2026 – GARA NUMERO 9013088 – CIG 9733339D6D. AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA LEONARDO SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE», con cui il Comune di Tarquinia ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della controinteressata;
– determinazione n. 1007 dell’11/07/23 con cui l’ente locale ha approvato i verbali di gara ed ha proposto l’aggiudicazione della procedura in favore della controinteressata;
– verbali di gara, e segnatamente (i) verbale della 1° seduta del Seggio di gara del 1° giugno 2023, di «APERTURA GARA E VERIFICA DOCUMENTAZIONE»; (ii) verbale della 2° seduta del Seggio di gara del 15 giugno 2023, di «VERIFICA DEI SOCCORSI ISTRUTTORI E APERTURA DELLE BUSTE B “OFFERTE TECNICHE” CON VERIFICA DELLA DOCUMENTAZIONE»; (iii) verbale delle sedute della Commissione giudicatrice del 21 e 22 giugno 2023, per la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi; (iv) del verbale della 3° seduta del Seggio di gara del 6 luglio 2023, di «COMUNICAZIONE PUNTEGGI OFFERTA TECNICA E APERTURA BUSTA “C” OFFERTA ECONOMICA»; e (v) verbale della 4° seduta del Seggio di gara dell’11 luglio 2023, di «VERIFICA PER GIUSTIFICA ANOMALIA E AGGIUDICAZIONE» e relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la graduatoria stilata;
– atti connessi, con particolare riferimento alle decisioni prese dalla stazione appaltante in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata, in sede di verifica della congruità dell’offerta,
per la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 13/09/23 e depositato il 14/09/23 l’Associazione Centro Nascita Montessori, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con L’Oasi Società Cooperativa Sociale, ha impugnato la determinazione n. 1026 del 14/07/23, avente ad oggetto «GESTIONE SERVIZIO ASILO NIDO COMUNALE TRIENNIO EDUCATIVO 2023-2026 – GARA NUMERO 9013088 – CIG 9733339D6D. AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA LEONARDO SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE», con cui il Comune di Tarquinia ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della controinteressata, la determinazione n. 1007 dell’11/07/23, con cui l’ente locale ha approvato i verbali di gara ed ha proposto l’aggiudicazione della procedura, i verbali di gara, in epigrafe meglio indicati, e gli atti connessi, con particolare riferimento alle decisioni prese dalla stazione appaltante in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata, in sede di verifica della congruità dell’offerta, ed ha chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato e la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
La Leonardo Società Cooperativa Sociale, il Comune di Tarquinia e la Provincia di Viterbo, costituitisi in giudizio con comparse depositate rispettivamente in date 15/09/23, 21/09/23 e 02/10/23, hanno concluso per la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 6641/23 del 04/10/23 il Tribunale ha ordinato al Comune di Tarquinia di consentire alla ricorrente, entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza, di accedere, tramite visione ed estrazione di copia, all’offerta tecnica dell’aggiudicataria e agli allegati alla stessa in versione integrale, ha dato atto dell’intervenuta rinuncia della ricorrente alla domanda cautelare ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del giorno 24 gennaio 2024.
Alla pubblica udienza del 24/01/24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
In via pregiudiziale il Tribunale ritiene di dovere esaminare l’eccezione con cui la Provincia di Viterbo, in qualità di stazione unica appaltante, ha prospettato il proprio difetto di legittimazione passiva.
L’eccezione è infondata e deve essere respinta in quanto la convenzione che regola i rapporti tra la stazione unica appaltante ed i Comuni aderenti (allegato n. 9 alla documentazione depositata dalla Provincia di Viterbo il 02/10/23) attribuisce alla Provincia la competenza esclusiva ad adottare gli atti relativi allo svolgimento della gara, alcuni dei quali (ad es. i verbali) sono oggetto d’impugnazione nel presente giudizio.
Nel merito, il ricorso è infondato e deve essere respinto il che consente al Collegio di prescindere dalle eccezioni d’inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.
L’Associazione Centro Nascita Montessori, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con L’Oasi Società Cooperativa Sociale, impugna la determinazione n. 1026 del 14/07/23, avente ad oggetto «GESTIONE SERVIZIO ASILO NIDO COMUNALE TRIENNIO EDUCATIVO 2023-2026 – GARA NUMERO 9013088 – CIG 9733339D6D. AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA LEONARDO SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE», con cui il Comune di Tarquinia ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della controinteressata, la determinazione n. 1007 dell’11/07/23, con cui l’ente locale ha approvato i verbali di gara ed ha proposto l’aggiudicazione della procedura, i verbali di gara, in epigrafe meglio indicati, e gli atti connessi, con particolare riferimento alle decisioni prese dalla stazione appaltante in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata, in sede di verifica della congruità dell’offerta, e chiede la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato e la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente l’appalto, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
La ricorrente, classificatasi al secondo posto nell’ambito della procedura in esame, prospetta con un’unica articolata censura la violazione dell’art. 97 d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere sotto vari profili evidenziando che:
– l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala e, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
– in particolare, la Leonardo Cooperativa Sociale avrebbe sottostimato il costo del personale da essa riduttivamente quantificato in euro 2.436.201,24 mentre, applicando le voci di costo indicate dalla stessa nei giustificativi e considerando il monte ore previsto negli atti di gara e gli addetti che la stessa si sarebbe impegnata ad assumere (in ordine ai quali ha articolato le proprie giustificazioni), tali costi ammonterebbero a euro 2.764.685,11;
– ne deriverebbe che, essendo l’importo totale offerto dall’aggiudicataria pari a euro 2.555.840,70, comprensivo di oneri della sicurezza non soggetti al ribasso (pari a euro 1.957,50), l’offerta non sarebbe sostenibile, in quanto formulata in perdita;
– in proposito, il calcolo del personale prospettato dalla controinteressata sarebbe affetto da più errori, il primo dei quali consisterebbe nella moltiplicazione del costo medio orario, relativo alle categorie «educatori/coordinatore» e «ausiliari/cuoco/aiuto cuoco», per le ore lavorate anziché, come sarebbe stato necessario, del costo puntuale per ogni singolo operatore per il monte ore, quale desumibile dall’art. 11 del capitolato, il che avrebbe comportato una sottostima del costo del personale pari ad euro 19.032,384 per l’intera durata dell’appalto;
– inoltre, il totale delle ore indicato nei giustificativi per il personale educativo e di coordinamento, da una parte, e per il personale adibito a cuoco, ausiliario ed aiuto cuoco, dall’altro, pari rispettivamente a 106.326 e 32.934 ore, sarebbe inferiore al monte ore previsto dall’art. 11 del capitolato e pari, per le due categorie, rispettivamente a 107.671 ore e 51.408 ore con una sottostima del costo del personale corrispondente ad euro 305.692,84 il che comporterebbe che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe in perdita.
Il motivo è infondato.
La prospettazione di parte ricorrente, sia in riferimento alla dedotta erroneità del costo medio che alla sottostima del monte ore, muove dal presupposto per cui il monte ore del servizio oggetto di gara sarebbe desumibile dall’art. 11 del capitolato speciale.
In realtà, tale disposizione, intitolata “clausola sociale”, si limita ad individuare, “relativamente all’anno educativo 2022/23, l’organico, a cui è applicato il CCNL delle Cooperative sociali” in funzione dell’operatività della clausola sociale stessa; infatti, è ivi stabilito che, “come previsto dall’art. 50 del Codice, al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’OE subentrante e con le esigenze tecnico- organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’OE aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’OE uscente, dedito da diversi anni al servizio di che trattasi, nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli occupazionali, della continuità del servizio e della salvaguardia delle specifiche esperienze e professionalità acquisite, dalla necessità di garantire per i minori relazioni continuative e significative, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del D.lgs. 15 giugno 2015, n. 81”.
Il monte ore del servizio oggetto di appalto è, invece, individuato da altre disposizioni della lex specialis e, precisamente:
– dal punto 3 del documento denominato “Progetto” ex art. 23 d. lgs. n. 50/16, che è stato approvato con la determina a contrarre n. 396 del 27/03/23 e che costituisce l’Allegato “A” al disciplinare, in cui è stimato un totale di 1.611 ore per gli educatori ed il relativo coordinamento e di 499 ore per gli ausiliari ed il personale addetto alla cucina, quantificando in euro 442.660 il costo annuo di tale personale;
– dall’art. 3 del capitolato il quale stabilisce che, “ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice l’importo posto a base di gara comprende i costi della manodopera che l’Ente appaltante ha stimato per un importo annuo di € 442.660,00 (euro quattrocentoquarantaduemilaseicentosessanta/00)”.
Le due predette disposizioni sono pienamente congruenti tra loro; l’apparente contrasto di tali previsioni con l’art. 11 del capitolato è, poi, chiarito dalla risposta n. 6 fornita dalla stazione appaltante alla domanda così formulata: “si segnala un’incongruenza tra le ore dichiarate nell’allegato A – STIMA COSTO ANNUO DEL PERSONALE in cui il totale delle ore mensili complessive a capo del personale ausiliario e di cucina risulta pari a 499 ore – e le ore dichiarate all’Art. 11 del Capitolato, in cui risultano circa 300 ore mensili in meno a capo del personale ausiliario e di cucina. Si chiede, quindi, di chiarire quali siano i dati da tenere in considerazione per l’elaborazione dell’offerta”.
Nell’occasione il Comune ha, infatti, chiarito che l’art. 11 si limita ad indicare il personale in servizio presso l’operatore economico uscente e ciò ai fini dell’operatività della clausola sociale mentre nell’allegato A è riportato, per altro a titolo non vincolante, il “numero totale di ore mensili atto a garantire, per i profili professionali necessari, il rispetto delle disposizioni del capitolato, tenuto conto del numero dei posti a tempo pieno e parziale disponibili, al numero medio degli iscritti, e dal numero mensile dei bambini effettivamente frequentanti” e il “numero di mesi di apertura previsti dal calendario annuale”.
I giustificativi presentati dalla controinteressata sono coerenti con il monte ore indicato dalla stazione appaltante in quanto prospettano un costo del lavoro riferito a complessive 106.326 ore per gli educatori e coordinatori (risultante dal prodotto delle ore mensili 1.611 x 11 mesi di durata annuale dell’appalto, come previsto dall’art. 3 del capitolato speciale, x 6 anni di durata complessiva) e 32.934 ore per il personale ausiliario ed addetto alla cucina (risultante dal prodotto tra 499 ore mensili x 11 mesi di durata annuale dell’appalto x 6 anni) (si veda pag. 5 dei giustificativi presentati dalla controinteressata).
Va, in proposito, evidenziato che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame (pag. 10 dell’atto introduttivo), la seconda tabella di pagina 4 dei giustificativi della controinteressata non è stata da quest’ultima richiamata ai fini del monte ore settimanale ma solo per la quantificazione del costo medio delle singole categorie professionali come specificamente indicato nel titolo della tabella stessa laddove il monte ore effettivo è quello prospettato nella successiva tabella presente alla pagina 5.
Il costo del lavoro indicato nell’offerta economica della controinteressata, pari ad euro 2.436.201,36, è identico a quello prospettato nelle giustificazioni da quest’ultima fornite.
Ne deriva che il monte ore posto dalla ricorrente a fondamento della censura, ovvero 107.671 ore per gli educatori ed il coordinatore e 51.408 ore per gli ausiliari, cuoco ed aiuto cuoco, non trova rispondenza nelle clausole della lex specialis che individuano il servizio oggetto di gara e comporta l’inattendibilità dei dati relativi alla stima del costo del lavoro, indicati nel gravame, che su di tale monte ore si fonda.
A ciò si aggiunga che anche il numero di settimane annue calcolato dalla ricorrente, pari a 47,6 (che si ottiene dividendo il valore di 285,6 indicato a pag. 10 dell’atto introduttivo per i sei anni di durata dell’appalto), risulta sovrastimato rispetto alle effettiva necessità del servizio dal momento che al numero annuale delle settimane devono essere sottratti non solo i giorni di agosto ma anche i giorni riferibili alle festività in cui il servizio stesso, per espressa disposizione della lex specialis (art. 1.6 del progetto), non è erogato.
Per esigenza di completezza il Tribunale rileva che anche la contestazione di parte ricorrente circa l’illegittimo utilizzo, da parte della controinteressata, del criterio del costo medio per quantificare il costo del personale risulta infondata per una duplice serie di ragioni.
Innanzi tutto, anche la prospettazione ricorsuale richiama le “ore settimanali previste dalla tabella del personale da riassorbire” (pag. 9 dell’atto introduttivo) che, però, come già precisato, non costituisce idoneo parametro di riferimento ai fini della quantificazione del monte ore; in ogni caso, la quantificazione del costo medio per le categorie “educatori/coordinatore” e “ausiliari e personale addetto alla cucina” è coerente con il criterio di calcolo previsto dalla stessa lex specialis (si veda, sul punto, la tabella relativa alla “stima costo annuo personale” situata a pagina 8 del progetto allegato al disciplinare).
Va, da ultimo, rilevato che la stessa ricorrente nell’offerta economica ha indicato un costo della manodopera pari ad euro 2.421.646,95 inferiore a quello quantificato dalla controinteressata (euro 2.436.201,36).
Con la memoria depositata il 07/01/24 la ricorrente evidenzia che “la stima posta alla base del ricorso è stata effettuata in ragione dei dipendenti indicati dalla controinteressata nei giustificativi, dei loro livelli di inquadramento e delle ore assegnate a ciascuno di essi. La conoscenza dell’offerta tecnica ha consentito di avere, da un lato, conferma che il progetto di riassorbimento allegato dalla controinteressata (cfr. doc. 20) coincide perfettamente con le indicazioni contenute nei giustificativi, dall’altro che il personale ed il monte ore ivi indicato è addirittura sottostimato, in quanto la Leonardo ha offerto (ed è stata valutata per) ben 5 educatori in più rispetto a quelli impiegati dal gestore uscente e per un monte ore che – si vedrà infra – è per i soli educatori/coordinatore maggiore di 26.352 ore (= 132.6781 – 106.326) rispetto a quello posto a base di gara” (pag. 4 della memoria); in quest’ottica, la controinteressata avrebbe offerto un numero di personale superiore a quello precedentemente impiegato dall’operatore uscente (pag. 8 della memoria) e, comunque, nell’offerta economica non avrebbe indicato alcun utile (pag. 12 della memoria).
Le prospettazioni in esame, però, sono inammissibili in quanto hanno ad oggetto circostanze di fatto diverse da quelle dedotte nell’atto introduttivo e che concretizzano dei veri e propri nuovi motivi da ritenersi inammissibilmente proposti con comparsa non notificata.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La ricorrente, in quanto soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo è liquidato in dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:
1) respinge il ricorso;
2) condanna la ricorrente a pagare, in favore della Leonardo Società Cooperativa Sociale, del Comune di Tarquinia e della Provincia di Viterbo, le spese del presente giudizio il cui importo, per ognuno dei predetti enti resistenti, liquida in euro tremila/00, oltre iva e cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Michelangelo Francavilla | Pietro Morabito | |
IL SEGRETARIO