Pubblicato il 31/01/2024

N. 01912/2024 REG.PROV.COLL.

N. 12880/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12880 del 2023, proposto da
Marsh s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 97246581A7, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Opera Nazionale dei Vigili del Fuoco e Ministero dell’Interno, Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

della nota 7 agosto 2023 con la quale l’Opera Nazionale di Assistenza per il Personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco ha comunicato a Marsh s.p.a. la sua esclusione dalla “Procedura di gara per l”affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a favore dell’Opera Nazionale di Assistenza per il personale del Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco. CIG 97246581A7”.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e dell’Opera Nazionale dei Vigili del Fuoco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2024 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera 3 marzo 2023, n. 356, il Consiglio di amministrazione dell’Opera Nazionale di Assistenza per il personale del Corpo Nazionale dei Vigili del fuoco (d’ora in poi, la stazione appaltante o l’ONA) ha indetto una procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo.

2. Marsh s.p.a. ha avanzato domanda di partecipazione alla predetta procedura – il cui bando è stato trasmesso alla Gazzetta Ufficiale Unione Europea il 27 marzo 2023 ed è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 41 del 7 aprile 2023, oltreché sul sito istituzionale dei Vigili del Fuoco, sezione Ona, in uno con il disciplinare ed il capitolato di gara – allegando alla stessa DGUE datato 17 aprile 2023, nel quale rimarcava che «pur trattandosi di ipotesi non rientranti nell’art. 80, ma al fine di dare informazioni più complete possibili [riteneva opportuno evidenziare alla s.a.] che in data 22 aprile 2021 Marsh S.p.A. ha ricevuto la notifica di un avviso di accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate per imposte relative al periodo d’imposta 2015; [che] dopo aver esperito un tentativo di accertamento con adesione senza esito, la società ha provveduto tanto a presentare ricorso dinnanzi alla CTP di Milano, segnatamente in data 19 ottobre 2021, quanto a pagare le somme provvisoriamente esigibili in pendenza di giudizio a titolo di imposte ed interessi entro i rispettivi termini di legge; [che] con sentenza del 24 ottobre 2022 la CTP di Milano ha parzialmente accolto il ricorso, rideterminando la pretesa impositiva a meno di un quinto di quella originaria; [che] con intimazione di pagamento notificata lo scorso 14 dicembre 2022 l’Agenzia delle Entrate, sulla base della pretesa impositiva così rideterminata, ha richiesto il pagamento delle sole somme esigibili in pendenza di giudizio a titolo di sanzioni entro 60 giorni dalla data della sua notifica in quanto le somme già versate a titolo di imposte e di interessi risultano superiori a quelle esigibili a tale titolo in pendenza di giudizio e dovranno essere rimborsate fino a concorrenza dell’eccedenza; [e che] comunque, la società provvederà tanto ad appellare la predetta sentenza dinanzi alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado, quanto a pagare le somme richieste con l’intimazione di pagamento entro i rispettivi termini di legge» (cfr. doc. 6, produzione documentale di parte ricorrente, pag. 9).

Nello stesso documento, inoltre, l’operatore economico ha altresì dato evidenza del fatto che «in data 8 aprile 2022 Marsh s.p.a. ha ricevuto un secondo avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate per imposte relative al periodo d’imposta 2016; [che] dopo aver esperito anche in questo caso un tentativo di accertamento con adesione senza esito la società ha presentato ricorso dinanzi la Corte di Giustizia Tributaria di Milano entro i termini di legge, segnatamente in data 5 ottobre 2022; [e che] tale avviso di accertamento non è provvisoriamente esecutivo e quindi non è previsto alcun obbligo di versamento in pendenza di tale fase del giudizio» (cfr. ancora doc. 6, produzione documentale di parte ricorrente, pag. 10).

3. Con nota 22 giugno 2023, il RUP della procedura ha inoltrato a Marsh s.p.a. una comunicazione di soccorso istruttorio con la quale «in relazione … agli avvisi di accertamento dell’Agenzia delle Entrate relativi agli anni 2015 e 2016, ricevuti rispettivamente nel 2021 e 2022 [ha chiesto] di produrre una relazione/documentazione atta a meglio chiarire le situazioni rappresentate».

4. Con nota 28 giugno 2023, l’operatore economico ha inviato la relazione richiesta, corredata da tutta la documentazione relativa al contenzioso intrapreso, nella quale:

– in relazione all’accertamento per l’anno 2015, ha chiarito che l’originaria pretesa dell’erario nei confronti della società (determinata dalla «disapplicazione dell’esenzione da ritenuta alla fonte prevista dalla Direttiva Madre/Figlia sulla distribuzione del dividendo effettuata in tale anno») era pari a € 10.790.000,00 e che la Corte di Giustizia Tributaria aveva tuttavia già accertato che la somma dovuta da Marsh s.p.a. per detta annualità era pari ad € 2.075.000,00, ovvero pari a una somma inferiore ai 4.366.066,47 già versati da Marsh s.p.a. ai sensi dell’art. 15 d.p.r. n. 602/1973 prima dell’instaurazione del contenzioso tributario, evidenziando che pertanto allo stato la pretesa impositiva per l’anno 2015 era stata integralmente soddisfatta (avendo peraltro l’o.e. già provveduto – in attesa dell’esito dell’appello e salva la ripetizione dell’indebito – anche al pagamento delle sanzioni richieste dall’Agenzia sull’importo rideterminato dalla CGT);

– con riferimento all’accertamento per l’anno 2016, ha chiarito che la pretesa dell’Agenzia delle Entrate era pari ad € 2.860.000,00, si fondava sugli stessi presupposti sulla base dei quali è stato adottato l’accertamento relativo al 2015 (già dichiarato parzialmente illegittimo), ed era stata tempestivamente oggetto di contestazione innanzi alla CGT da parte della società (che per tale anno non aveva dovuto provvedere al pagamento anticipato di alcuna somma all’erario prima della definizione del primo grado di giudizio, poiché la pretesa impositiva era stata contestata ex art. 10-bis, l 27 luglio 2000, n. 212).

5. Con nota 7 agosto 2023, la stazione appaltante ha comunicato a Marsh s.p.a. la sua esclusione dalla procedura di gara, osservando che «complessivamente, nonostante la riduzione operata dalla sentenza di primo grado sul contenzioso relativo all’anno 2015, gli avvisi di accertamento si riferiscono a importi di gran lunga superiori alla soglia di gravita di cui al D.M. 28 settembre 2022»; sottolineando che «già la presenza di una violazione grave, pur se non definitivamente accertata, può essere valutata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione dell’OE dalla partecipazione alla gara»; notando che «la sentenza n. 1140 del 27 dicembre 2022 della I Sezione del Tar Liguria [ha ribadito] come la ripetitività delle violazioni in materia di imposte e tasse, ancorché non definitivamente accertate, costituisce un indice di inaffidabilità dell’operatore e ne giustifica l’estromissione»; ed evidenziando che l’appalto riguardava «la prestazioni di servizi di consulenza e di brokeraggio assicurativo, per i quali è richiesta una piena affidabilità e solidità dell’Operatore economico».

6. Con nota 9 agosto 2023, l’operatore economico ha chiesto alla stazione appaltante il riesame in autotutela dell’esclusione, contestando quanto dedotto da ONA nella sua comunicazione e allegando la relazione sulla gestione del bilancio consolidato al 31 dicembre 2022 e la nota integrativa del bilancio consolidato 31 dicembre 2022, a comprova della propria affidabilità.

7. Con nota del 5 settembre 2023, la stazione appaltante si è rifiutata di dare seguito all’istanza di autotutela avanzata dall’operatore economico ritenendo che dall’analisi della documentazione prodotta e delle argomentazioni presentate non emergessero elementi nuovi tali da giustificare l’adozione di un provvedimento di autotutela.

8. Con nota del 7 settembre 2023, l’operatore economico ha avanzato istanza di accesso alla stazione appaltante volta ad ottenere copia di tutti i verbali di gara, delle comunicazioni relative all’ammissione dei diversi concorrenti e di tutti i documenti prodotti dagli altri partecipanti.

9. Con nota del 14 settembre 2023, la stazione appaltante ha trasmetto all’o.e. il solo verbale di esclusione che la riguardava, differendo all’esito della procedura di gara la trasmissione degli altri documenti.

10. Con l’atto introduttivo del giudizio, Marsh s.p.a. ha impugnato l’esclusione disposta dalla stazione appaltante – in uno con gli atti presupposti e consequenziali – e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, sulla base di quattro articolati motivi in diritto.

10.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità dell’esclusione per «violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in relazione al D.M. 28 settembre 2022 nonché in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 e all’art. 56, comma 2, secondo paragrafo, e al considerando 101, terzo paragrafo, Direttiva 2014/24/UE) [nonché per] eccesso di potere per difetto del presupposto, insufficienza, illogicità ed erroneità della motivazione nonché in relazione al principio di proporzionalità e per carenza del necessario corredo motivazionale del provvedimento», osservando, in sostanza, che la stazione appaltante aveva adottato un provvedimento sproporzionato e privo dell’adeguata motivazione richiesta dalla consolidata giurisprudenza in materia e non aveva affatto considerato che la società aveva tenuto un comportamento lineare e corretto e non si era «sottratta al versamento dell’imposta applicandola e pagandola nelle misure correttamente stabilite, allo stato, fatta salva la refusione nell’auspicato esito favorevole di giudizio d’appello» dimostrando un’affidabilità che non era mai stata messa in dubbio da alcuna stazione appaltante.

10.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione gravata per «violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in relazione al D.M. 28 settembre 2022 nonché in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 e all’art. 56, comma 2, secondo paragrafo, e al considerando 101, terzo paragrafo, Direttiva 2014/24/UE) sotto altro profilo. [nonché per] eccesso di potere per difetto del presupposto ai fini della valutazione della sussistenza di una causa di esclusione per violazione in materia fiscale non definitivamente accertata», sostenendo – in sintesi – che nel caso di specie la stazione appaltante aveva errato a ritenere di essere in presenza di gravi violazioni non definitivamente accertate ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e del D.M. 28 settembre 2022.

10.3. Con il terzo motivo ha lamentato l’illegittimità dell’esclusione impugnata per «violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in relazione al D.M. 28 settembre 2022 nonché in relazione all’art. 21-nonies l. n. 241/1990 e all’art. 56, comma 2, secondo paragrafo, e al considerando 101, terzo paragrafo, Direttiva 2014/24/UE) sotto altro profilo [nonché per] eccesso di potere per mancata valutazione delle ragioni atte a valere in sede di richiesta di autotutela ai fini della valutazione della sussistenza di una causa di esclusione per violazione in materia fiscale non definitivamente accertata», osservando che la stazione appaltante aveva errato a ritenere di non dover procedere ad annullare in autotutela il provvedimento di esclusione.

10.4. Con il quarto motivo ha contestato il provvedimento gravato per «violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in relazione al D.M. 28 settembre 2022 nonché in relazione all’art. 11 del disciplinare e all’art. 56, comma 2, secondo paragrafo, e al considerando 101, terzo paragrafo, Direttiva 2014/24/UE) sotto altro profilo [nonché per] eccesso di potere per incompetenza ai fini della valutazione della sussistenza di una causa di esclusione per violazione in materia fiscale non definitivamente accertata», asserendo che la lex specialis assegnava alla Commissione di gara la verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti – da effettuarsi in seduta pubblica – e che, pertanto, il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere adottato da quest’ultima e non dal RUP.

10.5. Con l’atto introduttivo del giudizio, inoltre, l’operatore economico ha avanzato istanza istruttoria ex artt. 65 e 116, comma 2, c.p.a. chiedendo a questo Tribunale di ordinare alla stazione appaltante di depositare agli atti del giudizio i documenti già richiesti con l’istanza del 7 settembre 2023 (come si è già evidenziato, esitata solo parzialmente con nota del 14 settembre 2023, anch’essa impugnata con il ricorso introduttivo).

11. Con memoria del 13 ottobre 2023, parte resistente si è costituita in giudizio e ha insistito per il rigetto del ricorso, sottolineando in particolare:

– che la stazione appaltante aveva «correttamente e diffusamente esposto alla Marsh s.p.a. le motivazioni a sostegno [della propria] decisione»;

– che ai sensi del punto 11 del disciplinare di gara la Commissione aveva il solo compito di provvedere alla verifica formale sulla presenza della comunicazione e che il RUP aveva il potere di procedere al controllo della stessa «come previsto dal Codice degli appalti e riconosciuto dalla giurisprudenza».

12. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 19 ottobre 2023, n. 6981 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, ritenendo – in sintesi – che «il giudizio di non piena affidabilità e solidità dell’operatore economico ricorrente sotteso all’esclusione gravata appare essere stato formulato senza tener adeguatamente conto del complessivo comportamento tenuto dall’operatore economico (prima e dopo l’instaurazione del contenzioso) e della peculiarità dell’oggetto del contendere tra Marsh s.p.a. e l’Agenzia delle Entrate, nonché degli effetti della pronuncia CGT Milano, n. 2890/2022 rispetto alla posizione della ricorrente nei confronti dell’Agenzia (oltreché di quanto dedotto dall’o.e. in ordine al proprio patrimonio netto quale ulteriore garanzia della propria solidità e affidabilità)».

13. Con memoria del 27 dicembre 2023, Marsh s.p.a. – dopo aver evidenziato che a seguito della pronuncia cautelare resa da questo Tribunale «ONA non ha ulteriormente dato corso alla procedura di gara che si trova quindi allo stato iniziale» – ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

14. All’udienza pubblica del 12 gennaio 2024 la società ricorrente ha espressamente dichiarato di rinunciare alla domanda avanzata ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. e – dopo la discussione – il ricorso è stato trattenuto in decisione.

15. Il ricorso è fondato nei termini e per i motivi di seguito illustrati.

16. In via preliminare, il Collegio deve prendere atto della rinuncia formulata dalla ricorrente in relazione alla domanda istruttoria da questa avanzata anche ex art. 116, comma 2, c.p.a.

17. Sempre in via preliminare, va evidenziato che alcun rilievo può darsi, nell’ambito delle valutazioni sull’ammissibilità del ricorso, alla mancata espressa impugnazione da parte di Marsh s.p.a. della nota del 5 settembre 2023, con cui la s.a. ha ritenuto di non dover procedere all’annullamento in autotutela dell’esclusione.

A tal proposito, deve infatti rilevarsi che il concreto contenuto della predetta nota (invero non prodotta da alcuna delle parti in causa, ma il cui testo è stato riportato dalla ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio senza che parte resistente abbia avanzato contestazioni a tal riguardo) non appare tale da consentire di configurare tale nota come un atto di conferma in senso proprio (ovvero come un atto adottato all’esito di un effettivo riesame dei fatti e a una nuova ponderazione degli interessi, cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 27 luglio 2023, n. 7343 e II, 27 gennaio 2022, n. 559), apparendo la stessa, al contrario, un atto meramente confermativo.

18. Ciò premesso, va in primo luogo evidenziata l’infondatezza del quarto motivo di ricorso, con cui l’operatore economico ha lamentato l’incompetenza del RUP sostenendo che le verifiche sulla documentazione amministrativa sarebbero state di competenza della commissione concorsuale ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara (motivo che deve essere trattato prioritariamente in quanto il suo accoglimento determinerebbe una «situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus», cfr. Consiglio di Stato, AP, 27 aprile 2015, n. 5).

Il motivo è infondato.

Deve infatti notarsi che:

– per un verso, l’intervento della Commissione di gara nella fase di ammissione dei concorrenti disegnato dall’art. 11.1. del disciplinare si esaurisce in un mero controllo formale della documentazione – come chiarisce il successivo art. 11.2. – ed è perciò destinato a intercettare solo l’eventuale assenza di alcuno dei documenti richiesti dalla lex specialis ovvero errori macroscopici compiuti dagli o.e. nel loro inserimento all’interno dei plichi consegnati alla stazione appaltante, senza implicare la disamina del loro contenuto, che confluisce, invece, in uno specifico subprocedimento;

– per altro verso, l’istruttoria della documentazione amministrativa è pienamente compatibile con le funzioni del RUP, al quale l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 attribuisce «tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» e il paragrafo 5.2. delle Linee guida ANAC n. 3 riserva sempre la «funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e [quella di] adotta[re] le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate».

19. Va poi trattato – seguendo un ordine logico – il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe errato a ritenere che la posizione di Marsh s.p.a. nei confronti dell’Agenzia delle Entrate in relazione agli accertamenti per gli anni 2015 e 2016 potesse sussumersi nella categoria delle «gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali».

Il motivo di ricorso è solo parzialmente fondato.

19.1. Deve innanzitutto notarsi che l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che «un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali», precisando – a tal fine – che «costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro», e che «il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande».

Con D.M. Economia 28 settembre 2022 – adottato in attuazione della disposizione ora richiamata – è stato poi precisato che «si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici; b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici; c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633» (art. 2); che «ai fini del presente decreto, la violazione di cui all’art. 2 si considera grave quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto» (art. 3); che la «violazione grave … si considera non definitivamente accertata, e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati» (art. 4, comma 1); e che «le violazioni di cui al comma 1 non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa» (art. 4, comma 2).

19.2. Ciò chiarito sul quadro normativo di riferimento, questo Collegio ritiene che con riferimento alla pretesa impositiva di cui all’accertamento per l’anno 2015 non poteva, all’atto dell’adozione del provvedimento di esclusione, postularsi la sussistenza di una violazione grave non definitivamente accertata rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.

19.2.1. A tal riguardo, il Collegio precisa di non poter condividere quanto sostenuto da Marsh s.p.a. in ordine al fatto che – in termini generali – il combinato disposto degli artt. 4, comma 1, d.m. 28 settembre 2022, 29 d.l. n. 78/2010 e 15 d.p.r. n. 602/1973 imporrebbe di considerare non valutabile come violazione grave non definitivamente accertata l’avviso di accertamento gravato dall’operatore economico ove questo abbia provveduto a pagare subito un terzo dell’imponibile accertato ai sensi, appunto, degli art. 29, n. 78/2010 e 15 d.p.r. n. 602/1973.

A tal proposito, deve evidenziarsi che la previsione di cui all’art. 29, d.l. n. 78/2010, che fa salvo, in caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso l’avviso di accertamento, l’obbligo del contribuente di pagare provvisoriamente l’importo stabilito dall’art. 15 d.P.R. n. 602/1973 in «un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati», non ha l’effetto di far venir meno la pretesa impositiva dell’erario, ma solamente di sospenderne, temporaneamente e in parte, l’esigibilità, in un’ottica di contemperamento di opposti interessi: quello, appunto, dell’amministrazione, che ha accertato un debito nei suoi confronti, a incassare tempestivamente almeno una parte dell’ importo, in attesa della pronuncia del giudice, e quello del contribuente, che contesta la pretesa in sede giurisdizionale dinanzi all’autorità giudiziaria, a non privarsi immediatamente dell’intera somma.

Ciò chiarito, va poi evidenziato che l’art. 2, d.m. 28 settembre 2022 prevede che «si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla … notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici» e non dispone affatto che gli atti impositivi rilevanti ai sensi del decreto siano solamente quelli immediatamente esecutivi.

Ciò premesso, è evidente che la previsione dell’art. 4, c. 1, d.m. 28 settembre 2022, nel prevedere che la violazione grave non definitivamente accertata rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 vi sia solamente quando «siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento», impedisce solo di ritenere che la violazione sia rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prima dello spirare del termine previsto dall’atto impositivo per il pagamento dell’intero tributo (Tar Venezia, I, 30 ottobre 2023, n. 1530) e non ha invece il fine di affermare l’irrilevanza degli atti impositivi non esecutivi.

D’altronde, le previsioni legislative che temperano l’esecutività degli atti impositivi in caso di impugnazione (cfr. art. 29, d.l. n. 78/2010, ma anche art. 68, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546) non incidono sull’efficacia dell’atto impositivo stesso (e non fanno venir meno quindi l’obbligo di pagamento nello stesso individuato) ma solo sull’idoneità del provvedimento ad essere portato ad esecuzione.

È evidente, allora, che il termine di pagamento che deve essere infruttuosamente scaduto affinché l’atto impositivo tempestivamente impugnato rilevi ai sensi dell’art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50/2016 è quello fissato dall’atto stesso per il pagamento dell’intero tributo e che è (di per sé e salvo quanto si dirà infra per lo specifico caso oggetto del giudizio) irrilevante l’intervenuto pagamento di un terzo del tributo ex artt. 29, d.l. n. 78/2010 e 15 d.P.R. n. 602/1973 (v. in senso conforme, ancorché con riferimento alla disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023, Tar Torino, I, 20 dicembre 2023, n. 1035).

19.2.2. Ciò chiarito, deve tuttavia osservarsi che – nella specifica vicenda oggetto del presente giudizio – il pagamento effettuato dall’operatore economico ricorrente art. 15 d.p.r. n. 602/1973 appare tuttavia decisivo – alla luce di quanto accertato con sentenza Corte di Giustizia Tributaria di primo grado di Milano con sentenza 24 ottobre 2022, n. 2890 – al fine di affermare l’irrilevanza dell’accertamento per l’anno 2015 ai sensi dall’art. 4, comma 2, d.m. 28 novembre 2022.

E, infatti, così come puntualmente evidenziato dall’operatore economico (sia in sede procedimentale, sia in sede processuale), Marsh s.p.a. ha corrisposto all’erario per tale accertamento la somma di € 4.366.066,47 ai sensi degli artt. 29, d.l. n. 78/2010 e 15 d.P.R. n. 602/1973, mentre la sentenza CGT Milano n. 2890/2022 ha accertato, all’esito del giudizio di primo grado, che la somma dovuta da Marsh s.p.a. per detta annualità era pari ad € 2.075.000,00 (ovvero pari a una somma inferiore quanto già versato da Marsh con riferimento a tale accertamento). A ciò deve aggiungersi che – correttamente – Marsh s.p.a. ha dato prova di aver tempestivamente provveduto, dopo la pubblicazione di tale sentenza, a pagare all’erario le somme dovute a titolo di sanzione sull’importo dovuto sulla base della sentenza CGT Milano n. 2890/2022.

In altri termini, risulta provato che già prima della partecipazione alla procedura di gara la società ricorrente aveva provveduto a pagare integralmente quanto dovuto per il 2015 nei termini indicati dalla sentenza CGT Milano n. 2890/2022.

Quanto sopra è determinante al fine di affermare l’irrilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 dell’accertamento per l’anno 2015, tenuto conto che appare evidente che la logica che informa l’art. 4, comma 2, d.m. 28 novembre 2022 (secondo cui «le violazioni non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa») impone di ritenere irrilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 le (ulteriori) pretese dell’erario (per l’anno 2015) la cui infondatezza è stata accertata all’esito di un giudizio di primo grado.

D’altronde, una soluzione interpretativa diversa che non desse adeguato rilievo alla sentenza di primo grado adottata dalla CGT Milano (ancorché non definitiva) e al fatto che il debito tributario dovuto secondo la stessa era già stato integralmente pagato dall’operatore prima della partecipazione alla gara finirebbe per affermare quella «sorta di ontologica prevalenza dell’accertamento in via amministrativa (non definitivo) su quello giurisdizionale (ancorché non definitivo)» che il giudice d’appello ha già manifestato di non poter accettare (Consiglio di Stato, VII, 5 gennaio 2023, n. 203).

Da ciò è evidente che la stazione appaltante ha errato a considerare in capo alla ricorrente la sussistenza di una violazione non definitivamente accertata rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 con riferimento all’accertamento per l’anno 2015.

19.3. Al contrario, non può invece affermarsi che l’accertamento per l’anno 2016 non costituisse una violazione grave non definitivamente accertata rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.

Quanto già evidenziato supra sub 19.2.1. è infatti sufficiente per affermare che non coglie nel segno la difesa della ricorrente nella parte in cui afferma che tale violazione sarebbe irrilevante perché «non vi era alcun obbligo di pagamento in pendenza del giudizio», alla luce del fatto che gli atti impositivi ex art 10-bis, l. n. 212/2000 non sono esecutivi fino alla sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 68, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (cui il comma 10 dell’art. 10-bis fa espresso richiamo): si è già notato, a tal proposito, che il d.m. 28 settembre 2022 non esclude affatto il rilievo ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 degli atti impositivi non immediatamente esecutivi.

19.4. Da ciò la parziale fondatezza del secondo motivo di gravame, atteso che solo l’atto impositivo relativo all’anno 2016 poteva essere considerato dalla s.a. rilevante per la valutazione discrezionale ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.

20. È invece integralmente fondato il primo motivo di ricorso con cui la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della decisione della stazione appaltante per violazione del principio di proporzionalità, nonché per difetto di istruttoria e di motivazione.

Deve infatti evidenziarsi che in presenza dei presupposti per l’operatività di una causa di esclusione facoltativa, come quella prevista dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in caso di violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante – nella propria valutazione discrezionale – è chiamata ad effettuare un prudente bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale che sia serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis (che risponde tanto a esigenze di tutela della concorrenza, quanto di buon andamento della p.a.) e le legittime aspettative dell’operatore economico a concorrere alla competizione.

Ciò importa il dovere della stazione appaltante di valutare attentamente le diverse circostanze che caratterizzano il caso concreto – senza trasformare acriticamente un possibile indizio di inaffidabilità in una prova certa dell’inaffidabilità – considerando, tra l’altro: a) il numero, la tipologia e l’entità degli inadempimenti contestati dal fisco all’operatore economico; b) la concreta condotta assunta dall’impresa nel rapporto con il fisco e la complessiva solidità economica e finanziaria della stessa; c) il valore e la complessità dell’appalto da aggiudicare; e adottando – all’esito di tale prudente valutazione – una decisione ragionevole e rispettosa del principio di proporzionalità che deve sempre ispirare le determinazioni delle stazioni appaltanti (cfr. considerando 101 e art. 18 direttiva n. 2014/24/UE).

Nel caso di specie non appare che l’ONA abbia svolto adeguate valutazioni in ordine alla presunta inaffidabilità di Marsh s.p.a. alla luce di tutte le circostanze del caso concreto, essendosi limitata a fare riferimento:

a) al notevole importo degli avvisi;

b) alla ripetitività della violazione;

c) alla specificità del servizio di brokeraggio;

senza tuttavia considerare:

i) che in relazione all’avviso dell’anno 2015 – che come si è detto – non poteva considerarsi rilevante ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 – la ricorrente aveva già prima della partecipazione alla gara integralmente provveduto al pagamento delle somme dovute così come determinate (in una misura significativamente minore) dalla sentenza CGT Milano n. 2890/2022;

ii) che la rilevante pretesa del fisco per l’anno 2016 – così come cristallizzata nell’atto di accertamento – era fondata sulle stesse ragioni di quella per il 2015 (e, quindi, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza CGT Milano n. 2890/2022, era in parte relativa a somme non dovute, con ciò che ne consegue in termine di prevedibilità dell’esito del giudizio instaurato avverso la stessa innanzi la medesima CGT);

iii) che la controversia tra il fisco e l’operatore economico era legata a una complessa questione interpretativa (che la CGT di Milano aveva parzialmente risolto a favore della ricorrente) e che la circostanza che sussistessero contestazioni per più annualità era fisiologica, tenuto conto dell’oggetto della controversia;

iv) che la complessiva condotta tenuta dalla ricorrente (che ha estinto subito il debito per l’anno 2015 nella misura accertata da CGT Milano n. 2890/2022, pagando anche le relative sanzioni, pur con riserva dell’esito dell’appello, e che risulta aver versato per tale annualità somme persino superiori) non appariva propria di un soggetto inaffidabile.

Nessuna di tali circostanze è stata adeguatamente tenuta in considerazione dalla stazione appaltante che non ha neppure svolto adeguati approfondimenti istruttori per verificare la solidità dell’operatore economico ricorrente (che ha versato in atti documentazione che appare idonea a dimostrare l’irragionevolezza del giudizio di inaffidabilità sotteso all’esclusione, rispetto alla quale l’amministrazione non ha svolto alcuna contestazione): approfondimenti che – prima di disporre l’esclusione gravata – apparivano tanto più necessari in considerazione dell’invocata specificità del servizio di brokeraggio assicurativo, tenuto conto che è notorio che Marsh s.p.a. risulta essere uno dei principali operatori economici del settore.

Da ciò l’illegittimità del provvedimento gravato che è stato adottato all’esito di un’istruttoria non sufficiente e appare essere del tutto sproporzionato.

21. La fondatezza degli assorbenti motivi di ricorso sopra evidenziati consente al Collegio di prescindere dal valutare il terzo motivo di gravame, volto a sostenere l’illegittimità della scelta dell’amministrazione di non dare seguito alla domanda di autotutela avanzata dalla ricorrente.

22. Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il ricorso deve essere accolto e il provvedimento impugnato va annullato.

23. Le spese processuali – avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie – possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Da atto della rinuncia del ricorrente alla domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Dario Aragno, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Agatino Giuseppe Lanzafame		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO