Pubblicato il 29/01/2024

N. 01748/2024 REG.PROV.COLL.

N. 10882/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10882 del 2022, proposto da
Pe.Par. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Baldassarri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michel Martone in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia 11;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Pescia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento emesso da ANAC in data 18 luglio 2022 e notificato a mezzo pec in pari data (di cui al Fasc. Anac n. 819/2022/sr), con il quale ANAC ha disposto l’inserimento nel Casellario informatico degli operatori economici, esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, della annotazione della segnalazione ricevuta dal Comune di Pescia con nota prot. n. 7825 del 28 febbraio 2022 avente per oggetto la pretesa risoluzione del contratto per l’affidamento in Project Financing di parcheggi al servizio della Città di Pescia, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso allo stesso, ancorché, allo stato, incognito,

nonché per il risarcimento

di tutti i danni subiti e subendi.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale U.O.C. Governo del territorio, Lavori pubblici e Sviluppo economico, 27 gennaio 2022, n. 107, la stazione appaltante Città di Pescia ha disposto la risoluzione, per grave inadempimento, della convenzione stipulata in data 2 settembre 2011 con l’operatore economico Pe.Par. s.r.l. avente a oggetto «affidamento in project financing di parcheggi al servizio della Città di Pescia».

2. Con nota 28 febbraio 2022, prot. n. 7852, la stessa s.a. ha comunicato ad ANAC l’adozione del suindicato provvedimento per le valutazioni di sua competenza ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

3. Con nota 2 marzo 2022, prot. n. 15528, l’Autorità ha comunicato all’operatore economico l’avvio del procedimento di annotazione nel casellario informatico ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

4. Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità in data 1 aprile 2022, al n. 24451, l’operatore economico ha spiegato le proprie difese evidenziando, tra l’altro, che:

– con giudizio promosso iscritto innanzi al Tribunale di Pistoia al r.g. n. 3647/2019 Pe.par. s.r.l. aveva agito per ottenere il risarcimento di danni subiti in conseguenza delle gravi inadempienze della Città di Pescia rispetto agli obblighi da questa assunti con la convenzione del 2 settembre 2011;

– in corso di causa, il Comune aveva dichiarato la risoluzione della Convenzione con la determina n. 107/2022;

– a seguito di un tempestivo ricorso proposto da Pe.par. s.r.l. ai sensi dell’art. 700 c.p.c. il giudice civile aveva prima disposto la sospensione inaudita altera parte della determina del Comune con decreto adottato in data 5 febbraio 2022 e, poi, all’esito della comparizione delle parti e ne ha chiesto l’annullamento – previa sospensione – «con una articolata e ben motivata ordinanza adottata in data 11 marzo 2022 [aveva] confermato la sospensione della efficacia della determina comunale, di cui [aveva] rilevato sotto vari profili l’illegittimità».

5. Con provvedimento 18 luglio 2022, prot. n. 59046, l’Autorità – pur dando atto di quanto evidenziato dall’operatore economico nelle proprie difese – ha ritenuto di dover procedere comunque all’annotazione della notizia, sottolineando che «l’utilità dell’annotazione risiede già nella potenziale natura ostativa del fatto risolutorio» e notando che secondo la s.a. «le inadempienze contrattuali [erano] ascrivibili esclusivamente alla società».

6. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, Pe.par. s.r.l. ha impugnato la predetta decisione dell’Autorità e ne ha chiesto l’annullamento – previa sospensione – sulla base di tre motivi in diritto.

6.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per «erronea indicazione delle norme applicabili nel caso di specie; violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 7, comma 10, e 38 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 8 del d.p.r. n. 207/2010», rilevando:

– che l’Autorità resistente aveva errato ad applicare le disposizioni di cui all’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 che – secondo quanto chiarito da Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318 – non potevano applicarsi per annotazioni relative a procedure di evidenza pubblica e contratti antecedenti all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016;

– che all’epoca in cui era stata bandita la gara che aveva condotto alla stipula della convenzione oggetto di risoluzione, ovvero nel 2007, «non esisteva alcuna disposizione che prevedesse l’inserimento nel Casellario di notizie relative ad eventuali gravi inadempienze poste in essere dall’appaltatore».

6.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione gravata per «violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 7, comma 10 e 38, comma 1ter, del d.lgs. n. 163/2006 nonché dell’art. 8, comma 4, dpr n. 207/2010 [nonché per] eccesso di potere per vizio della motivazione, travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria», evidenziando che ANAC non aveva effettuato alcuna valutazione in ordine all’utilità della notizia e alla gravità dei fatti segnalati.

6.3. Con il terzo motivo ha lamentato l’illegittimità della decisione dell’Autorità per «violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 80 e 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 8 del regolamento per la gestione del casellario informatico dei contratti pubblici, di cui alla delibera n. 861 del 2 ottobre 2019, modificato con decisione del consiglio del 29 luglio 2020, nonché, infine, delle Linee guida n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016 [oltreché per] eccesso di potere per vizio della motivazione, travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria», insistendo nel rilevare che l’ANAC non aveva adeguatamente valutato l’utilità della notizia ed aveva omesso di considerare che il Tribunale di Pistoia aveva «accertato con ordinanza non reclamata e, dunque, divenuta definitiva, l’illegittimità del provvedimento con il quale la stazione appaltante [aveva] disposto la risoluzione del contratto per asserite gravi inadempienze dell’appaltatore».

6.4. Sostenuta l’illegittimità del provvedimento gravato per le ragioni sopra indicate, parte ricorrente ha poi avanzato «domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi nella misura che verrà dimostrata in corso di causa o che verrà liquidata dal Giudice, anche in via equitativa, e, comunque, non inferiore ad € 50.000,00».

7. Con memoria depositata in data 8 ottobre 2022, l’Autorità resistente ha insistito per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

8. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 14 ottobre 2022, n. 6378 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, osservando che «il ricorso appare fornito del prescritto fumus boni iuris nella parte in cui lamenta la carenza di utilità dell’annotazione di un provvedimento di risoluzione che (già prima dell’adozione da parte di ANAC del provvedimento impugnato) è stato sospeso ex art. 700 dal Tribunale civile di Pistoia, prima, con decreto inaudita altera parte del 5 febbraio 2022, e, poi, con ordinanza dell’11 marzo 2022 (non reclamata)».

9. Con memoria depositata in data 1 dicembre 2023, parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, sottolineando di aver depositato alcune note inviatele dal Comune di Pescia nel 2023 «dalle quali si evince che la stessa amministrazione comunale di Pescia ritiene che la Convenzione sia tuttora valida ed efficacie, avendo assunto posizioni che sono comunque incompatibili con la dichiarata risoluzione (alla quale, peraltro, non ha fatto seguito alcun altro provvedimento)».

10. Con memoria del 2 dicembre 2023, l’Autorità ha difeso la correttezza del proprio operato – notando che «l’ordinanza ex art. 700 c.p.c., per quanto “articolata e ben motivata” e sebbene non reclamata, è pur sempre un provvedimento di carattere interinale, destinato ad essere travolto dalla sentenza di merito» – e ha sottolineato la genericità e l’infondatezza della domanda risarcitoria.

11. Con memoria di replica del 7 dicembre 2023, parte ricorrente ha insistito nelle sue domande riportandosi alle proprie precedenti difese.

12. Con repliche depositate in pari data, l’ANAC ha insistito per l’infondatezza dei motivi di ricorso.

13. All’udienza del 19 dicembre 2023, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

14. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito illustrate.

15. Il Collegio, innanzitutto, ritiene opportuno evidenziare di non poter accogliere le doglianze articolate nel primo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha notato che l’Autorità avrebbe errato ad applicare le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 e ha sostenuto che la risoluzione non sarebbe stata annotabile da ANAC perché relativa a una procedura bandita quando «non esisteva alcuna disposizione che prevedesse l’inserimento nel Casellario di notizie relative ad eventuali gravi inadempienze poste in essere dall’appaltatore».

A tal proposito, va innanzitutto notato che se è vero che la giurisprudenza invocata dalla ricorrente ha affermato che le disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016 (ivi comprese quelle di cui all’art. 213) non possono applicarsi alle procedure bandite e ai contratti stipulati prima della sua entrata in vigore (cfr. Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318), la stessa giurisprudenza ha notato che «l’erronea indicazione della base giuridica nel contenuto del provvedimento non può condurre al suo annullamento se il potere, cui il provvedimento dava attuazione, aveva fonte normativa in altra disposizione legislativa, sia pure non espressamente richiamata in atto» (cfr. Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

Ciò chiarito, va notato che già l’art. 27, d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34 contemplava il casellario informatico in materia di lavori pubblici – prevedendo l’annotazione di «episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali» – e che la giurisprudenza ha da tempo chiarito che «dall’intero sistema del codice [del 2006], anche prima del terzo correttivo – era estraibile il principio, immanente nell’ordinamento settoriale dei contratti pubblici, secondo cui il casellario informatico riguardava anche i servizi e le forniture» (cfr. Consiglio di Stato, VI, 15 maggio 2015, n. 2466 e 4 agosto 2009, n. 4905 e 4906) ovverosia – in altri termini – tutti i contratti pubblici, e che quindi già la normativa del d.lgs. n. 163/2006, nella sua originaria formulazione, consentiva l’annotazione delle notizie utili a consentire alle stazioni appaltanti la possibilità di verificare la sussistenza di motivi di esclusione ex art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 (tra cui rientrava la commissione di errori gravi nell’esercizio dell’attività professionale).

Tenuto conto di quanto sopra, e considerato che la procedura di evidenza pubblica che ha condotto alla stipula della convenzione oggetto di risoluzione è stata posta in essere dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 il Collegio ritiene che il primo motivo di ricorso non possa trovare accoglimento.

16. Sono invece fondate le doglianze articolate nel secondo e nel terzo motivo di ricorso con cui parte ricorrente ha lamentato – in sostanza – che l’Autorità non ha adeguatamente considerato il fatto che prima dell’adozione del provvedimento di annotazione il Tribunale di Pistoia aveva sospeso la determina di risoluzione adottata dalla Città di Pescia, rilevandone profili di illegittimità.

16.1. A tal riguardo, va innanzitutto ricordato che la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che ANAC, nell’esercizio del potere di annotazione, ha il dovere di verificare «l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico» (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), ovvero che «l’Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisce di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma non può esimersi dal considerare se la stessa è idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico di cui alla citata disposizione» (Tar Lazio, I-quater, 5 ottobre 2022, n. 12637).

16.2. Va poi evidenziato che, per consolidata giurisprudenza, «la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico» (cfr. Tar Lazio, I-quater, 28 marzo 2023, n. 5326 e 5 ottobre 2022, n. 12637).

16.3. Va inoltre notato che, anche con riferimento ai provvedimenti di risoluzione, la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare il dovere dell’Autorità di apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, ovvero la non manifesta illegittimità della risoluzione stessa (cfr. da ultimo Tar Lazio, I-quater, 1 dicembre 2023, n. 18068).

16.4. Premesso quanto sopra, nel caso di specie non appare corretta la decisione dell’ANAC di procedere all’annotazione del provvedimento di risoluzione adottato dalla Città di Pescia nonostante la sospensione dello stesso medio tempore disposta dal Tribunale di Pistoia

16.4.1. In termini generali, infatti, va evidenziato che la sospensione giudiziale di un provvedimento passibile di iscrizione nel Casellario ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (nel caso di specie una risoluzione contrattuale) che intervenga prima dell’esercizio da parte dell’ANAC del potere di annotazione appare di regola essere di per sé ostativa all’iscrizione della notizia (per carenza di utilità della stessa), atteso che, per definizione, un provvedimento sospeso non può spiegare effetto alcuno, sicché – conseguentemente – i provvedimenti sospesi giudizialmente non appaiono poter essere utilizzati dalle stazione appaltanti per le valutazioni di loro competenza sull’affidabilità degli operatori economici.

Circostanza, quest’ultima, sufficiente di per sé a fondare la decisione di procedere all’annullamento del provvedimento gravato.

16.4.2. Fermo quanto sopra, deve poi osservarsi che l’ordinanza Tribunale di Pistoia 11 marzo 2022, ha diffusamente evidenziato diversi profili di manifesta illegittimità della risoluzione annotata, che non appaiono comunque essere stati adeguatamente presi in considerazione dall’Autorità.

Segnatamente, la predetta ordinanza:

– per un verso, ha rilevato che la determina di risoluzione della convenzione adottata dal Comune di Pescia è stata adottata dopo che la società ricorrente aveva adito il Tribunale di Pistoia al fine di ottenere il risarcimento del danno patito in ragione del parziale inadempimento della convenzione da parte dell’ente locale (nell’ambito del quale l’ente locale aveva a sua volta eccepito – a fini difensivi – l’inadempimento dell’o.e.), osservando che a fronte di tale circostanza era «all’evidenza precluso allo stesso ente pubblico adottare in via unilaterale decisioni fondate sul medesimo profilo (inadempimento) ormai rimesso, nella relativa valutazione di sussistenza o meno, al potere giudiziari»;

– per altro verso, ha notato che l’ente locale ha adottato la determina di risoluzione oggetto di annotazione senza seguire «la speciale procedura dell’art. 159 d.lgs. n. 163/2006 [che non solo ha come ratio] quella di tutelare i finanziatori che abbiano impegnato risorse nella finanza di progetto [ma che al contempo corrisponde] all’interesse della p.a. concedente a non subire interruzioni nella realizzazione dell’opera o nella gestione dei servivi cui l’opera stessa è strumentale: talché, trattandosi di normativa dettata anche nell’interesse pubblico, può a ragione sostenersene la non derogabilità e la conseguente illegittimità di atti amministrativi che non la rispettino, come appunto la determina dirigenziale qui impugnata».

Tali articolate considerazioni del Tribunale di Pistoia (che – seppur contenute in un provvedimento interinale – appaiono idonee a suffragare un giudizio di manifesta illegittimità della determina di risoluzione oggetto di annotazione) non appaiono essere state adeguatamente valutate dall’Autorità, che ha provveduto ad annotare la risoluzione sospesa senza prendere posizione alcuna sui profili di illegittimità della determina di risoluzione rilevati dal giudice competente a giudicare sulla stessa.

Anche sotto tale profilo, quindi, l’annotazione disposta appare illegittima.

17. Conseguentemente, per tutte le ragioni sopra evidenziate, il provvedimento gravato deve essere annullato, salvi i doveri informativi della s.a. nei confronti di ANAC sugli sviluppi della vicenda e il conseguente – prudente e attento – esercizio del potere di annotazione da parte dell’Autorità in relazione alle eventuali notizie utili che sopravverranno in relazione alla vicenda medesima.

18. Deve rigettarsi, invece, la generica domanda risarcitoria articolata da parte ricorrente (rispetto alla quale, peraltro, deve escludersi la legittimazione passiva del Comune di Pescia atteso che la stessa, per come percepibile dal Collegio, è relativa al risarcimento del danno determinato dall’attività provvedimentale posta in essere da ANAC), tenuto conto che la società non ha fornito adeguata prova del danno patito e soprattutto non ha evidenziato (né tantomeno provato) la sussistenza dell’elemento soggettivo necessario per affermare la responsabilità della p.a., che nel caso di specie il Collegio ritiene doversi escludere in ragione della peculiarità della vicenda, dell’insussistenza di precedenti giurisprudenziali in materia di annotazione delle risoluzioni contrattuali sospese medio tempore, e del delicato bilanciamento di interessi sotteso al provvedimento impugnato.

19. Le spese processuali – tenuto conto della peculiarità della fattispecie – possono essere integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Caterina Lauro, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Agatino Giuseppe Lanzafame		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO