Pubblicato il 31/01/2024

N. 00374/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02023/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2023 del 2019, proposto da Officina Ala Multiservice di Ala Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. con la ditta mandante Elettrauto Cipolla Calogero, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso lo studio dell’avvocato Nino Bullaro in Palermo, Via Galileo Galilei, 9;

contro

Regione Siciliana Presidenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, Regione Siciliana Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria legale in Palermo, Via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Gs Sciabica Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente monetario subito dall’odierna ricorrente a causa della mancata aggiudicazione del pubblico incanto indetto dall’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi per la gestione e manutenzione degli automezzi da utilizzare nell’attività di prevenzione e repressione degli incendi boschivi e di vegetazione per la campagna A.I.B 2018 per la provincia di Agrigento – Servizio 2 manutenzione mezzi leggeri e autovetture”, dell’importo complessivo, a base d’asta, di €. 149.124,00, nella misura complessiva che sarà determinata, sulla scorta dei criteri individuati dalla giurisprudenza amministrativa ovvero anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, ovvero altresì in via equitativa ai sensi dell’articolo 1226 c.c., il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria calcolati come per legge.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana Presidenza e della Regione Siciliana Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 novembre 2023 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. L’Officina Ala Multiservice di Ala Vincenzo partecipava alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. 50/2016, da aggiudicarsi al maggior ribasso, indetta dall’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Agrigento per l’affidamento dei “Servizi per la gestione e manutenzione degli automezzi da utilizzare nell’attività di prevenzione e repressione degli incendi boschivi e di vegetazione per la campagna A.I.B 2018 per la provincia di Agrigento – Servizio 2 manutenzione mezzi leggeri e autovetture”, con individuazione della base d’asta nell’importo di €. 149.124,00. La gara si concludeva con l’aggiudicazione in favore della società GS Sciabica Multiservice S.r.l., prima classificata, mentre l’Officina Ala si collocava al secondo posto nella graduatoria.

Con il ricorso n. 1792/2018, successivamente integrato da motivi aggiunti, l’Officina Ala impugnava dinanzi a questo Tribunale il verbale della succitata gara del 18 giugno 2018, e gli ulteriori atti del procedimento, nella parte in cui era disposta l’ammissione alla procedura competitiva della società Gs Sciabica Multiservice e laddove quest’ultima era individuata come aggiudicataria. In particolare, l’ammissione era ritenuta illegittima poiché la concorrente prima graduata non aveva indicato separatamente il costo della manodopera, come imposto dall’art. 95 comma 10 D. Lgs. 50/2016.

Il ricorso proposto da Officina Ala veniva accolto con sentenza del TAR Sicilia n. 829/2019, che disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione nei seguenti termini: «Da quanto sopra esposto consegue che la controinteressata, proprio in applicazione diretta del citato art. 95, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per cui è causa per non avere indicato separatamente anche il costo della manodopera […]. Pertanto […] il ricorso va accolto con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione nei confronti della società controinteressata» (TAR Sicilia, Palermo, II, 22 marzo 2019 n. 829).

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la ditta Officina Ala Multiservice, seconda graduata, chiedeva la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione, adducendo la sussistenza di tutti i presupposti per la responsabilità aquiliana della PA.

In particolare, la ricorrente evidenziava come l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante (relativamente all’omessa esclusione di GS Sciabica Multiservice S.r.l., e alla conseguente aggiudicazione della gara a detta società) sia stata accertata da questo TAR con la succitata sentenza n. 829/2019, ormai passata in giudicato. Quanto al nesso eziologico, Officina Ala Multiservice rilevava che, in caso di esclusione della GS Sciabica Multiservice S.r.l., la stessa ricorrente avrebbe conseguito l’affidamento dell’appalto, con conseguente pregiudizio da mancata aggiudicazione prodottosi nei suoi confronti. In ordine all’elemento soggettivo, l’attrice si riportava alla consolidata giurisprudenza che esclude la rilevanza della colpa in caso di responsabilità risarcitoria nell’ambito delle gare di appalto (CGA, 2 agosto 2016, n. 250; Consiglio di Stato, VI, 4 settembre 2015 n. 4115).

Riguardo al quantum, la ricorrente chiedeva il risarcimento del danno da lucro cessante, sia con riferimento al mancato utile (indicato nell’importo di €. 56.851,86, quale differenza risultante tra l’importo offerto di €. 101.720,46 e il costo della manodopera pari a €. 45.000,00, cui andrebbe sommato l’importo di €. 22.500,00 – corrispondente alla determinazione equitativa del compenso spettante ai titolari -, e sottratto ulteriormente il costo del servizio ricambi, pari a €. 22.368,60), sia alla perdita di chances (quantificata nella misura del 5% dell’importo offerto, pari a €. 5.086,00). In definitiva, l’importo totale richiesto ammontava ad €. 61.937,86.

3. Si costituivano in giudizio la Regione Siciliana – Presidenza e la Regione Siciliana – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento, che resistevano al ricorso con difese di mero stile dell’Avvocatura erariale.

L’Avvocatura depositava inoltre certificato del 22 gennaio 2020, rilasciato dal Direttore dell’Ufficio Ricevimento Atti e Ricorsi del TAR Palermo.

4. All’udienza straordinaria del 15 novembre 2023 la causa era trattenuta in decisione.

5. Il Collegio dà atto, preliminarmente, della corretta instaurazione del rapporto processuale da parte della ricorrente. La ditta istante notificava invero correttamente, per mezzo del servizio postale, il ricorso all’Amministrazione regionale presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ope legis, in data 27 settembre 2019 (Regione Siciliana – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento) e 30 settembre 2019 (Regione Siciliana – Presidenza), mentre alla società controinteressata la notifica perveniva il 26 settembre 2019. In data 3 ottobre 2019, in ossequio al termine indicato dall’art. 45 comma 1 c.p.a., l’atto introduttivo era depositato presso questo Tribunale.

6. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni, nei termini ed entro i limiti di seguito esposti.

6.1. Nella fattispecie oggetto di causa ricorrono tutti i presupposti per la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione regionale, come individuati dall’art. 30 c.p.a.

Sussiste invero l’illegittimità dell’azione dell’Amministrazione, come accertato definitivamente dalla sentenza di questo TAR n. 829/2019, resa tra le parti, che annullava l’aggiudicazione disposta in favore della G.S. Sciabica Multiservice S.r.l., nel presupposto dell’illegittima ammissione alla gara della controinteressata.

Anche il nesso di causalità è evidentemente riscontrabile negli atti di causa, posto che la graduatoria formata dalla stazione appaltante indicava, al secondo posto, la ditta Officina Multiservice di Ala Vincenzo, e che in parte qua la legittimità di tale atto non subiva alcuna contestazione. In caso di esclusione della prima classificata GS Sciabica S.r.l. l’odierna ricorrente avrebbe dunque conseguito l’aggiudicazione dell’appalto e l’affidamento del servizio.

Con riferimento, infine, all’elemento soggettivo della colpa, lo stesso non rileva nel settore delle gare di appalto, come chiarito dalla giurisprudenza interna e dell’Unione: «[…] la Sezione rileva, anzitutto, che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C- 314/09, secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/ CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata» (ex multis: CGA, Sez. Giur.le, 2 agosto 2016, n. 250; Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4115); «Nel nostro ordinamento la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, e ciò in quanto la responsabilità, negli appalti pubblici, è un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio» (TAR Sicilia, Catania, I, 2 ottobre 2020 n. 2391).

La ricorrente ha pertanto diritto ad essere ristorata del pregiudizio derivante dall’illegittima mancata aggiudicazione.

Sul punto, si dà atto che il risarcimento oggetto della presente causa non può che essere quello per equivalente economico, posto che il ristoro in forma specifica, consistente nel subentro della seconda graduata nel contratto di appalto, non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie, siccome l’annullamento dell’aggiudicazione già illegittimamente disposta in favore di GS Sciabica S.r.l. interveniva in epoca nella quale il contratto era stato integralmente eseguito da quest’ultima società.

6.2. Occorre dunque quantificare il danno risarcibile per equivalente.

6.2.1. Come acclarato dalla giurisprudenza costante espressasi sul punto, il risarcimento derivante dall’illegittima mancata aggiudicazione della gara d’appalto deve coprire il lucro cessante, in termini di mancato utile, e di perdita di chances. Al riguardo, si è infatti precisato che: «il lucro cessante […] si identifica con il c.d. interesse positivo e […] ricomprende: d1) il mancato profitto, cioè a dire l’utile che l’impresa avrebbe ricavato, in base alla formulata proposta negoziale ed alla propria struttura dei costi, dalla esecuzione del contratto; d2) il danno c.d. curriculare, derivante dall’impossibilità di arricchimento della propria storia professionale ed imprenditoriale, con conseguente potenziale perdita di competitività in relazione a future occasioni contrattuali» (Consiglio di Stato, V, 7 novembre 2022 n. 9785). Non spetta invece all’impresa il ristoro del danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, che restano a carico del concorrente (in quanto: «il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dalla esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803; Id., sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283; Id., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Id., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444» Consiglio di Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9785).

6.2.2. Con riferimento al lucro cessante, si prende in esame, dapprima, la voce risarcitoria del mancato utile conseguito dalla ditta.

Al riguardo, la giurisprudenza ha escluso l’utilizzabilità di modalità di calcolo forfettarie o predeterminate, dovendosi ancorare la determinazione del pregiudizio alla specifica realtà oggetto della singola pretesa risarcitoria, e risultando necessario il rigoroso assolvimento dell’onere della prova da parte del richiedente.

In particolare la medesima giurisprudenza, in termini che il Collegio condivide appieno, ha escluso che l’utile d’impresa (da determinarsi sulla base dell’importo offerto in sede di gara, detratti i rispettivi costi) debba sempre essere integralmente ristorato. Tale completa risarcibilità sussiste invero nei soli casi in cui l’impresa possa dare prova di non aver potuto utilizzare aliunde, in modo altrimenti produttivo, le proprie risorse aziendali, in quanto costretta a tenerle a disposizione della stazione appaltante. Laddove tale presupposto non venga dimostrato, l’importo del risarcimento deve essere decurtato, operando la presunzione che la ditta seconda graduata abbia, almeno in parte, utilizzato produttivamente le proprie risorse aziendali. Si veda, in proposito, con ricchezza di richiami giurisprudenziali: «[…] ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, non si può prendere a riferimento l’importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall’impresa danneggiata; […] inoltre, il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove il danneggiato possa dimostrare di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori; e ciò perché, in assenza di suddetta prova, in virtù della presunzione per cui chi partecipa alle gare non tiene ferme le proprie risorse ma le impiega in altri appalti, lavori o servizi, l’utile così calcolato andrà decurtato in ragione dell’aliunde perceptum vel percipiendum, in una misura percentuale variabile (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n. 2/2017 cit.; Cons. giust. amm. 6 novembre 2019 n. 947) che tenga, in concreto, conto della natura del contratto, del contesto operativo di riferimento, delle risorse nella ordinaria disponibilità del concorrente, della sua struttura dei costi, della sua storia professionale e del presumibile livello di operatività sul mercato, potendo, a tal fine, addivenirsi anche – nel caso di mancato assolvimento dell’onere dimostrativo ed in presenza di elementi indiziari che evidenzino l’impossibilità di ricorso cumulativo alle risorse strumentali – all’azzeramento del danno potenzialmente riconoscibile (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2020, n. 7262; Id., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803)» (Consiglio di Stato, V, 7 novembre 2022 n. 9785).

6.2.3. Applicando i suddetti principi al caso di specie, si evidenzia come la ricorrente abbia correttamente individuato l’utile mancato sulla base dell’importo offerto, detraendo dallo stesso le spese desumibili dall’offerta stessa o comunque dalla specifica realtà aziendale.

Ritiene il Collegio, pertanto, che l’utile mancato di €. 56.851,86, individuato dalla parte ricorrente, scaturisca da una quantificazione attendibile, siccome basata sull’offerta e sulla peculiarità dell’impresa, e possa perciò ritenersi condivisibile, a maggior ragione in assenza di qualsivoglia contestazione specifica da parte della difesa erariale.

Nel contempo, detto importo non può tuttavia considerarsi integralmente risarcibile, posto che l’Officina Ala Multiservice non ha in alcun modo provato di non aver potuto utilizzare le proprie maestranze o i propri strumenti aziendali in quanto tenuti a disposizione della P.A. regionale; opera dunque, nei confronti della ricorrente, la presunzione che la ditta abbia impiegato i propri mezzi produttivi in ulteriori e diverse attività remunerative.

Ne consegue la necessaria decurtazione della somma richiesta a titolo di risarcimento: «La ricorrente, tuttavia, non ha fornito la prova di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia, almeno in parte, riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe potuto riutilizzarli, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. Ciò comporta una decurtazione della somma richiesta a titolo di lucro cessante» (TAR Campania, Napoli, I, 9 gennaio 2023 n. 173).

Rileva il Collegio che, in considerazione del tipo di appalto, l’importo richiesto a titolo di lucro cessante dall’Officina Ala Multiservice va decurtato ad una somma pari ad €. 25.000,00.

6.2.4. Si procede ora a considerare il danno curricolare, indicato dalla ricorrente come perdita di chances, che necessita anch’esso di una puntuale dimostrazione, con onere istruttorio a carico della parte istante.

In giurisprudenza, si è infatti affermato che: «[…] anche il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata h1) alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero alla mancata acquisizione di un livello superiore, quale conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione; h2) alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435; Id., sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497), sicché solo all’esito di tale dimostrazione, relativamente all’an, è possibile procedere alla relativa liquidazione nel quantum (anche a mezzo di forfettizzazione percentuale applicata sulla somma riconosciuta a titolo di lucro cessante: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803) e sempre che non debba ritenersi che, trattandosi di impresa leader nel settore di riferimento, l’aver conseguito già un curriculum di tutto renda la mancata aggiudicazione di un appalto non idonea, per definizione, ad incidere negativamente sulla futura possibilità di conseguire le commesse economicamente più appetibili e, più in generale, sul posizionamento dell’impresa nello specifico settore di mercato in cui è chiamata ad operare (Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 689)» (Consiglio di Stato, V, 7 novembre 2022 n. 9785).

6.2.5. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente chiedeva il danno curricolare quale risultato dell’applicazione di una percentuale predeterminata (5%) all’importo offerto in sede di partecipazione alla gara.

Il Collegio, condividendo l’impostazione derivante dall’orientamento giurisprudenziale sopra compendiato, ritiene che la suddetta voce di danno non possa essere riconosciuta all’Officina Ala Multiservice, difettando nella fattispecie qualsivoglia prova in ordine all’effettiva perdita di un livello di qualificazione o di idoneità tecnica conseguente alla mancata aggiudicazione.

Il pregiudizio da perdita di chances non può dunque essere risarcito.

6.2.6. Il danno riconosciuto va inoltre aumentato della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, trattandosi di un debito di valore: «il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di stipula del contratto fino all’attualità), e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857)» (Consiglio di Stato sez. V, 7 novembre 2022, n.9785, cfr: ibidem, III, 10 luglio 2019, n. 4857).

7. In virtù delle considerazioni sopra esposte il ricorso va accolto nei limiti specificati e, per l’effetto, la Regione Siciliana – Presidenza e la Regione Siciliana – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento vanno condannate, in solido tra loro, al pagamento della somma a titolo di risarcimento del danno pari ad €. 25.000,00.

Il complessivo importo riconosciuto va incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo.

8. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti dell’Amministrazione Regionale.

Sussistono, invece, giuste ragioni per compensare le spese di lite tra la ricorrente e la controinteressata, non costituitasi nel presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto condanna la Regione Siciliana – Presidenza, e la Regione Siciliana – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento, in solido tra loro, al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente che liquida in complessivi €. 25.000,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo.

Condanna altresì la Regione Siciliana – Presidenza e la Regione Siciliana – Ispettorato Ripartimentale Foreste di Agrigento, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi €. 2.000.00 (duemila/00), oltre accessori come per legge e alla refusione del contributo unificato.

Compensa le spese di lite nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023, tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell’art. 17 del D.L. 9 giugno 2021, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Francesco Mulieri, Presidente

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

Arturo Levato, Primo Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Katiuscia Papi		Francesco Mulieri

IL SEGRETARIO