Pubblicato il 05/02/2024
N. 00166/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00997/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 997 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ser.Com. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Walter Perrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
contro
Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
C.u.c. “Sviluppo Salento” Comuni di Casarano – Gallipoli – Ruffano – Alezio – Presicce – Acquarica – Salve, non costituita in giudizio;
nei confronti
Dematec S.a.s. di Marzo Lucia Maria & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
per l’annullamento
del verbale di gara n. 3 del 10.8.2023, con cui il Rup ha escluso l’odierna ricorrente dalla procedura di gara relativa all’appalto, per mesi 36, del servizio di gestione di tutte le attività amministrative relative ai procedimenti sanzionatori per violazioni al codice della strada e per tutte le violazioni accertate dalla polizia amministrativa, nonché del servizio di noleggio di dispositivi per il rilevamento delle violazioni di cui agli artt. 146 comma 3 e 142 del c.d.s. e di impianti semaforici, con relativa manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi;
dell’avviso del 12.8.2023 con cui il Rup ha reso nota l’esclusione della odierna ricorrente dalla suddetta procedura di gara “per le motivazioni riportate nel verbale di gara n. 3 / 2023”;
della nota del 24.7.2023, con cui il Rup, in pretesa applicazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016, ha chiesto alla odierna ricorrente di produrre, entro il termine perentorio ivi stabilito, “il PASSOE dell’impresa ausiliaria LABCONSULENZE SRL”;
di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra, il disciplinare di gara nelle parti di interesse;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ser.Com. S.r.l. il 16/11/2023, per l’annullamento
della determinazione del Comune di Gallipoli n. 3557 del 2.11.2023, recante “Approvazione operazioni di gara ed aggiudicazione definitiva” della procedura di gara relativa all’appalto, per mesi 36, del servizio di gestione di tutte le attività amministrative relative ai procedimenti sanzionatori per violazioni al codice della strada e per tutte le violazioni accertate dalla polizia amministrativa, nonché del servizio di noleggio di dispositivi per il rilevamento delle violazioni di cui agli artt. 146 comma 3 e 142 del c.d.s. e di impianti semaforici, con relativa manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi, comunicata alla ricorrente in data 9.11.2023;
di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, in particolare, tutti i verbali di gara successivi al verbale gara n. 3 del 10.8.2023 già impugnato con il ricorso introduttivo;
per la declaratoria di inefficacia
del contratto d’appalto ove stipulato nelle more del presente giudizio, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e ss. c.p.a.;
per la condanna
a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto, nonché, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli e della Dematec S.a.s. di Marzo Lucia Maria & C.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024 il dott. Francesco Baiocco e uditi per le parti i difensori avv. A. Savino, in sostituzione dell’avv. S. Sticchi Damiani, per la parte ricorrente, avv. A. Vantaggiato per la P.A. e avv. D. Mastrolia per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto in data 29.9.2023 veniva impugnato il verbale n. 3 del 10.8.2023 di esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura di gara, indetta dal comune di Gallipoli, relativa al servizio di gestione di tutte le attività amministrative concernenti i procedimenti sanzionatori per violazioni al codice della strada e per tutte le violazioni accertate dalla polizia amministrativa, nonché al servizio di noleggio di dispositivi per il rilevamento delle violazioni di cui agli artt. 146 comma 3 e 142 del c.d.s. e di impianti semaforici, con relativa manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi.
Veniva altresì impugnata, quale atto presupposto, la nota del 24.7.2023, con cui il Rup, in applicazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, ha chiesto all’odierna ricorrente di produrre, entro il termine perentorio ivi stabilito, il passOE dell’impresa ausiliaria Labconsulenze S.r.l.
Al riguardo venivano formulati i motivi di ricorso di seguito indicati: “I. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – violazione del principio di favor partecipationis – violazione del principio di buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost.; II. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. 50/2016 – violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, illogicità manifesta, sviamento. In subordine: illegittimità del disciplinare di gara”.
Con atti depositati il 13.10.2023 si costituivano in giudizio il Comune di Gallipoli e la controinteressata Dematec S.a.s., instando per il rigetto del ricorso e la condanna di parte ricorrente alle spese di lite.
In data 16.11.2023 veniva proposto ricorso per motivi aggiunti con cui veniva impugnata la determinazione n. 3557 del 2.11.2023, con la quale il Comune di Gallipoli aveva disposto l’approvazione delle operazioni di gara e l’aggiudicazione della procedura in argomento a favore della società controinteressata, formulando le medesime censure poste a base del ricorso introduttivo.
All’udienza pubblica del 30 gennaio 2024 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo vengono censurati gli atti impugnati per violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, essendo contestata in nuce l’attivazione del soccorso istruttorio da parte del Rup in quanto il documento richiesto era stato già generato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, potendo dunque essere autonomamente acquisito dall’Amministrazione tramite il fascicolo virtuale dell’operatore economico, nonché in ragione del fatto che il nuovo servizio FVOE di ANAC, secondo le prospettazioni di parte ricorrente, non avrebbe comunque consentito all’impresa ausiliaria di generare un file diverso da quello prodotto in gara.
La censura non coglie nel segno per le motivazioni appresso indicate.
Il disciplinare di gara, e dunque la lex specialis costituente atto di auto-vincolo, prevedeva la produzione, in caso di avvalimento, del passOE dell’impresa ausiliaria, quale documentazione a corredo dell’offerta.
Il passOE dell’impresa ausiliaria prodotto entro il termine di presentazione delle offerte, non contenendo il relativo codice, non consentiva alla stazione appaltante di verificare la sussistenza dei requisiti necessari in capo alla ridetta impresa, donde la legittima – rectie doverosa in ragione delle anzidette previsioni – attivazione del soccorso istruttorio.
Ciò in linea con un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, condiviso da questo Collegio, secondo cui il passOE, ben lungi dal costituire un elemento essenziale della domanda, ne rappresenta un elemento formale la cui mancanza conduce alla legittima richiesta di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
Ebbene l’amministrazione, in osservanza del disciplinare di gara e nel rispetto dell’art 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ha assegnato un termine perentorio entro il quale, a pena di esclusione, l’impresa ricorrente avrebbe dovuto produrre la documentazione mancante, ovvero il passOE dell’impresa ausiliaria corredato dal relativo codice.
Al riguardo il Collegio ritiene dirimente l’inutile decorso del termine perentorio assegnato dal Rup in quanto la società ricorrente, contravvenendo ai canoni di diligenza e al principio di autoresponsabilità che devono informare la condotta degli operatori economici nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, non soltanto ha omesso di produrre, nei termini perentori assegnati, il documento richiesto, ma ha altresì omesso, nei ridetti termini, di rappresentare alla stazione appaltante le circostanze impedienti.
Queste ultime, infatti, venivano partecipate solo successivamente nell’ambito del riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio, tardivamente fornito per stessa ammissione della società ricorrente che ha imputato il ritardo a sue proprie problematiche tecniche.
Da ciò consegue la legittima esclusione dell’impresa ricorrente, essendo il rispetto del termine assegnato per la regolarizzazione ovvero l’integrazione della documentazione prodotta determinante al fine di evitare l’esclusione dell’impresa dalla procedura di aggiudicazione, e tanto in ragione del fatto che l’istituto in esame rappresenta, come noto, un punto di equilibrio tra i principi della par condicio competitorum e del favor partecipationis.
Con il secondo motivo di ricorso viene ulteriormente censurata l’attivazione del soccorso istruttorio nella misura in cui la necessità di acquisire il passOE sorgerebbe soltanto nel momento in cui la stazione appaltante deve verificare il possesso dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario e non rispetto a tutti i partecipanti già in fase di ammissione alla gara, fase quest’ultima nella quale sarebbero sufficienti, ai fini dell’ammissione degli operatori economici, le dichiarazioni rese dagli stessi nella domanda di partecipazione e nel documento di gara unico.
Neanche tale censura è meritevole di positiva valutazione in ragione del fatto che il disciplinare di gara espressamente prevedeva in caso di avvalimento la produzione, nella documentazione a corredo dell’offerta, del passOE dell’impresa ausiliaria e tale previsione non può certo ritenersi illegittima, non risultando né irragionevole né in contrasto con l’art. 32 d.lgs. n. 50/2016, anche alla luce del disposto di cui all’art. 85, comma 5, d.lgs. 50/2016 ai sensi del quale “la stazione appaltante può, altresì, chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.
Quanto precede viene del resto confermato dall’ampia casistica giurisprudenziale da cui emerge la legittimità del soccorso istruttorio disposto al fine dell’acquisizione del passOE prima della aggiudicazione ovvero in fase di ammissione degli offerenti alla procedura di gara, nei casi in cui il documento in esame non sia stato prodotto nell’ambito della domanda di partecipazione.
Alla luce delle sopra svolte argomentazioni i ricorsi vanno, dunque, respinti in quanto infondati.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida nella somma di € 1.500,00 (mille e cinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Gallipoli, e di € 1.500,00 (mille e cinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della controinteressata Dematec S.a.s. di Marzo Lucia Maria & C.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Antonella Mangia, Presidente
Nino Dello Preite, Referendario
Francesco Baiocco, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Baiocco | Antonella Mangia | |
IL SEGRETARIO