Pubblicato il 03/02/2024
N. 00095/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00151/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 151 del 2023, proposto da
HD Hospital Device S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 8910946942, rappresentata e difesa dall’avvocato Danilo Panico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda USL Latina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Valleriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
High Tech Screw S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonella Marzio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della Deliberazione del Direttore Generale n. 80 del 30 gennaio 2023 dell’ASL Latina, notificata alla ricorrente il successivo 1 febbraio 2023, avente ad oggetto: “gara d’appalto nella forma della procedura aperta da espletarsi in modalità telematica su piattaforma telematica in uso ex artt. 58 e 60 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., articolata in n. 114 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento per 24 mesi, della fornitura di dispositivi e protesi per neurochirurgia occorrenti alla ASL di Latina – aggiudicazione”, con esclusivo riferimento al lotto n. 47 – CIG 8910946942;
– di tutti i verbali della Commissioni Giudicatrice allegati alla Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Latina;
– della Deliberazione n. 1269 del 14 dicembre 2022 sono stati nominati il Seggio di Gara e la Commissione tecnica incaricati, rispettivamente, della verifica della documentazione amministrativa e della valutazione delle offerte da un punto di vista tecnico ed economico;
– del Disciplinare di Gara;
– del Bando GURI;
– della Delibera n. 869 del 24 agosto 2021, con cui è stata indetta una gara d’appalto, nella forma della procedura aperta e telematica, ai sensi degli artt. 58 e 60 del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto la fornitura per 24 mesi di dispositivi e protesi per neurochirurgia, articolata in n. 114 lotti aggiudicabili ex art. 95 comma 2 d.lgs. 50/2016 e s.m.i., da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per le necessità della UOC di Neurochirurgia dell’Ospedale S.M. Goretti della ASL di Latina, con una base d’asta biennale di Euro 4.579.500,00 IVA esclusa;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto.
Nonché per la condanna
– al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, medio tempore incorsi, nel caso di stipula del contratto di fornitura in relazione al lotto n. 47.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda USL Latina e di High Tech Screw S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La HD Hospital Device S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta, da espletarsi in modalità telematica, indetta dalla Azienda USL di Latina (d’ora innanzi solo “USL” o “Azienda”) con Delibera n. 869 del 24 agosto 2021, ai sensi degli artt. 58 e 60 del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto la fornitura per 24 mesi di dispositivi e protesi per neurochirurgia, articolata in n. 114 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per le necessità della UOC di Neurochirurgia dell’Ospedale S.M. Goretti della stessa Azienda, con una base d’asta biennale di Euro 4.579.500,00 IVA esclusa, trasmessa dal RUP per la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il successivo 30 settembre 2021, con riferimento al lotto n. 47.
2. All’esito delle operazioni valutative la stessa è risultata, nella classifica finale, al secondo posto, immediatamente di seguito alla High Tech Screw S.r.l., alla quale la procedura è stata definitivamente aggiudicata.
3. Avverso tale esito provvedimentale, nonché avverso gli atti presupposti, ha proposto il presente mezzo di tutela, con il quale ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti e provvedimenti dettagliatamente descritti in epigrafe, deducendone l’illegittimità in relazione ai seguenti motivi:
I – «violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016 per avere offerto un prodotto diverso da quello richiesto dal disciplinare di gara – eccesso di potere per sviamento, illogicità, carenza di motivazione e disparità di trattamento»; il prodotto offerto dall’aggiudicataria non corrisponderebbe alla descrizione effettuata nel capitolato, il quale, con riferimento al lotto 47, richiederebbe la fornitura di un «aspiratore ad ultrasuoni», mentre la High Tech Screw S.r.l. avrebbe proposto un «osteotomo» per la dissezione (taglio) del tessuto osseo, non munito delle caratteristiche essenziali richieste né del manipolo endoscopico, presente invece nel prodotto offerto dalla ricorrente; né potrebbe farsi riferimento al principio dell’equivalenza, avendo l’Azienda committente indicato e circoscritto l’oggetto dell’appalto con riferimento ad un prodotto connotato da specifiche caratteristiche; l’offerta della controinteressata sarebbe stata pertanto meritevole di esclusione;
II – «violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – violazione e falsa applicazione dell’art. 16 disciplinare – in particolare, violazione e/o falsa applicazione del capitolato tecnico e dei requisiti minimi dei prodotti oggetto di gara presenti nell’allegato al capitolato tecnico – dovere di esclusione degli operatori economici per difformità dei prodotti offerti rispetto alle previsioni contenute nel capitolato tecnico – difetto di istruttoria – difetto di motivazione – violazione di legge – eccesso di potere ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. n. 241/1990» in quanto sarebbe stato offerto dalla controinteressata un prodotto non conforme alla lex specialis di gara e, in particolare, con quanto previsto dall’allegato al capitolato tecnico (art. 16 del disciplinare, in combinato disposto con l’art. 7), costituito da un “banale strumento chirurgico per il taglio dell’osso”, senza alcuna funzione di aspirazione;
II (così numerato da parte ricorrente) – «violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – violazione dei requisiti prescritti nel capitolato tecnico – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-octies, comma 1, l. n. 241/1990 – illegittimo uso del potere discrezionale tecnico in capo alla commissione giudicatrice in merito all’attribuzione dei punteggi agli operatori economici aggiudicatari – difetto di istruttoria – eccesso di potere»; in via subordinata, l’affermata difformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni della lex specialis renderebbe macroscopicamente illegittima l’attribuzione alla stesse di un punteggio totale di 76, laddove alla ricorrente sono stati attribuiti solo 70,67 punti;
III (così numerato da parte ricorrente) – «violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97, c. 2, Cost. e dell’art. 1 l. n. 241/1990. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.lgs. n. 50/2016 in merito ai principi di buon andamento, imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità e legittimo affidamento»; le valutazioni compiute dalla stazione appaltante si porrebbero, infine, per le ragioni indicate, anche in evidente contrasto con gli enunciati principi fondamentali dell’azione amministrativa.
4. La ricorrente ha, altresì, proposto istanza di subentro nel contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, ovvero di risarcimento per equivalente.
5. Nel giudizio così introdotto si sono costituite in resistenza l’Azienda USL Latina nonché la controinteressata High Tech Screw S.r.l. che, con articolate memorie, hanno eccepito l’infondatezza dei motivi di gravame.
6. Con ordinanza n. 67 del 7 aprile 2023 è stato disposto il rigetto dell’istanza cautelare, in ragione della ravvisata carenza di fumus boni iuris, in quanto «le critiche mosse all’operato della commissione giudicatrice appaiono sfornite di adeguato supporto probatorio e, in definitiva, dirette a sostituire la valutazione tecnico-discrezionale del seggio di gara con quella del collegio».
7. In vista della discussione di merito, per la quale è stata fissata la pubblica udienza del 17 gennaio 2024, le parti hanno depositato memorie e repliche nelle quali hanno insistito nelle tesi rispettivamente sostenute.
8. All’udienza indicata, il ricorso è stato, infine, trattenuto in decisione.
9. I motivi di gravame non possono essere condivisi, per le ragioni già sinteticamente esposte in sede cautelare.
9.1. Il disciplinare di gara prevede, all’articolo 18, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’articolo 95 comma 2 del codice degli appalti, tramite l’attribuzione di massimo 70 punti all’offerta tecnica e massimo 30 punti all’offerta economica.
9.2. Il Capitolato/disciplinare tecnico descrive l’oggetto del lotto 47 nei seguenti termini: «Circuiti monouso per aspiratore ad ultrasuoni per neurochirurgia con accesso neuroendoscopico; Caratteristiche tecniche: Circuiti monouso con puntale per aspiratore ad ultrasuoni per neurochirurgia» individuando i criteri di valutazione delle offerte nei termini seguenti: «Efficacia di aspirazione / frammentazione tessuto tumorale: 25 – Facilità regolazioni e lettura apparecchiatura: 10 – Semplicità montaggio kit: 10 – selettività dei tessuti : 25».
9.3. In relazione al lotto in argomento risultano pervenute esclusivamente l’offerta della ricorrente e quella della controinteressata.
9.4. Nel verbale della seduta riservata del 22 agosto 2022, nel corso della quale sono state prese in esame le offerte inerenti tale lotto, la Commissione, dopo avere proceduto «alla lettura ed esame della scheda tecnica presentata dalla ditta HIGH TECH SCREW» ….ha precisato «di aver acquisito elementi sufficienti a dichiarare la sussistenza dei requisiti minimi richiesti nel Capitolato Tecnico» e, di seguito, ha provveduto ad attribuire alla stessa, secondo gli elencati criteri, i giudizi «sufficiente» con riferimento al criterio inerente l’«efficacia di aspirazione / frammentazione tessuto tumorale», segnalando espressamente che il prodotto è un «osteotomo», e «buono» con riferimento agli altri tre criteri valutativi (facilità regolazioni e lettura apparecchiatura, semplicità montaggio kit, selettività dei tessuti).
9.5. All’esito di tali operazioni, al prodotto offerto dalla controinteressata è stato attribuito un punteggio pari a 46, mentre l’offerta tecnica della ricorrente è stata valutata con il punteggio massimo, pari a 70. L’aggiudicazione è stata, tuttavia, disposta in favore della High Tech Screw in ragione del maggiore ribasso sul prezzo a base d’asta dalla stessa proposto, pari al 45% (in luogo dell’1% proposto dalla ricorrente).
9.6. Ciò posto, non possono in primo luogo essere favorevolmente apprezzate le prime due censure veicolate con il ricorso – che, vertendo su analoghe questioni, possono essere esaminate congiuntamente – essendo le stesse idonee a scalfire il riportato giudizio tecnico formulato dalla commissione; quest’ultima ha, infatti, da un lato, motivatamente ed espressamente ritenuto che il prodotto offerto dalla controinteressata sia in possesso delle caratteristiche richieste dalla lex specialis di gara, dall’altro ha attribuito allo stesso un punteggio che non appare affetto da evidenti aspetti di erroneità o illogicità.
9.6.1. Ed infatti, la HD non ha offerto alcun concreto elemento a supporto dell’affermazione secondo la quale il prodotto offerto dalla controinteressata sarebbe “radicalmente diverso” da quello richiesto dal capitolato, ciò che, in ragione del motivato giudizio espresso dalla commissione, nonostante gliene incombesse l’onere in ragione del fatto che il prodotto in questione è stato, come detto, non solo ritenuto in possesso dei requisiti minimi richiesti, ma, soprattutto, munito di una “sufficiente” capacità di aspirazione (oltre che valutato “buono” con riferimento agli altri criteri sopra riportati).
9.6.2. Invero tali giudizi non sono neppure espressamente contestati dalla ricorrente, che sul punto si limita ad affermare la maggiore qualità del prodotto da essa offerto (peraltro pacificamente riconosciuta dalla commissione, come rilevato al superiore punto 9.5.), così come nessuna puntuale replica la stessa ha formulato in merito a quanto dettagliatamente illustrato dalla controinteressata nella propria memoria difensiva, laddove è stato precisato che il prodotto offerto («Ultrasonic Osteotomy Surgical System XD880A», munito di certificazione EN ISO e EC (cfr. documento n. 8 dalla stessa prodotto), è un tipo di aspiratore ultrasonico con funzione, appunto, di aspirazione, come emerge da tale documento, nel quale esso è descritto come un sistema chirurgico per osteotomia ad ultrasuoni e accessori (inclusi manipolo, punta di taglio, chiave per punte, tubo di flusso del liquido e manicotto per flusso di liquido), sistema di aspirazione chirurgica ad ultrasuoni e accessori (inclusi punta di taglio per manipolo, chiave per punte), munito altresì del manipolo e dei tubi o circuito di drenaggio del liquido.
9.6.3. Deve, inoltre, in questa sede essere ribadito che il principio dell’equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde sia ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica sia al principio euro-unitario di concorrenza, è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente prive della specifica prescritta, e trova applicazione, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica; inoltre l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la Commissione di gara può, infine, effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (in termini, tra le tante, T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506, T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n.10468; id., 15 maggio 2023, n. 8280; Cons. di Stato, sez. V, 8 maggio 2023, n. 4624).
9.6.4. Dunque, non solo richiamando i citati consolidati principi in materia di equivalenza, ma anche in ragione della mancata specifica contestazione del motivato giudizio tecnico dato dalla commissione in merito alla conformità del prodotto offerto dalla controinteressata a quello oggetto della gara, i primi due motivi di censura risultano destituiti di fondamento e devono, pertanto, essere rigettati.
9.7. Parimenti, non può essere condiviso il terzo motivo (che parte ricorrente numera “II”), dovendosi considerare la differenza nel punteggio totale riportato dall’offerta della ricorrente rispetto a quella formulata dalla controinteressata, come sopra illustrato, esclusivamente dovuta al ribasso formulato da quest’ultima sul prezzo, secondo la formula di aggiudicazione prevista dalla lex specialis, non impugnata sul punto, ed essendo stata chiaramente valorizzata dalla commissione la superiorità tecnica del prodotto proposto dalla ricorrente che, tuttavia, per le ragioni illustrate, non è stata determinante ai fini dell’aggiudicazione della gara.
9.8. Per le stesse considerazioni va respinto anche il quarto (numerato dalla ricorrente “III”) motivo, non emergendo nell’attività valutativa della stazione appaltante, per quanto sopra rilevato, i lamentati elementi di irragionevolezza e difetto di imparzialità, avendo anzi la stessa, come detto, attribuito differenti punteggi alle due offerte.
10. La rilevata infondatezza dei motivi con lo stesso veicolati impone, conclusivamente, la reiezione del ricorso.
11. Le spese devono essere regolate facendo applicazione del criterio della soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’Azienda USL Latina nonché della High Tech Screw S.r.l., liquidando le stesse nella somma di euro 2.500,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Valerio Torano, Primo Referendario
Emanuela Traina, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Emanuela Traina | Riccardo Savoia | |
IL SEGRETARIO