Pubblicato il 31/01/2024

N. 00074/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00697/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 697 del 2023, proposto da
EDILTECNICA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98745532EB, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Stipo e Edward W.W. Cheyne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Stipo in Firenze, viale Giovanni Lami, 62;

contro

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Crovetto e Andrea Bozzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria – Settore Stazione Unica Appaltante Regionale, non costituita in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

di GRUPPO ITQ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Adriana Amodeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del decreto n. 6498 del 3 ottobre 2023 del dirigente della Stazione unica appaltante regionale nella parte in cui è stata disposta l’esclusione di EDILTECNICA s.r.l. dalle successive fasi della gara, nonché della relativa nota di comunicazione;

del verbale del seggio di gara di apertura delle offerte economiche del 2 ottobre 2023, nonché di tutti gli altri verbali delle sedute dell’11, 18 e 26 settembre e 5 e 23 ottobre e degli ulteriori atti di gara in parte qua lesivi;

del decreto n. 7049 del 24 ottobre 2023 del dirigente della Stazione unica appaltante regionale di aggiudicazione della procedura;

per quanto occorrer possa, se lesivo, dell’art. 14.2 del disciplinare di gara;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità al subentro e con la condanna dell’amministrazione alla reintegrazione in forma specifica.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del GRUPPO ITQ s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2024 il dott. Davide Miniussi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. La ricorrente, in proprio e in qualità di mandataria di un RTI, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con cui la Stazione unica appaltante della Regione Liguria, all’esito dell’apertura delle offerte economiche, ha disposto l’esclusione della ricorrente medesima dalla procedura aperta (indetta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) avente ad oggetto l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un tratto della ciclovia tirrenica. Esclusione decisa in ragione del fatto che dall’applicazione della percentuale di ribasso (17,257%) offerta dall’odierna ricorrente agli importi a base d’asta stabiliti per la progettazione e per i lavori a misura risultavano conseguire importi (ribassati) diversi da quelli indicati dalla concorrente, distintamente per la progettazione e per i lavori, nell’apposito modulo (l’offerta è stata quindi ritenuta non conforme al bando e al disciplinare di gara e dunque esclusa ai sensi dell’art. 94, co. 1, lett. a) d.lgs. n. 50/2016). La ricorrente ha impugnato anche il disciplinare e il provvedimento che ha aggiudicato l’appalto all’odierna controinteressata (con conseguente domanda di subentro nel contratto, ove medio tempore stipulato, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, o, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente).

2. Il ricorso è articolato in un unico motivo, con cui si deducono la violazione degli artt. 8 e 14.2 del disciplinare di gara e degli artt. 83, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, illogicità manifesta e disparità di trattamento.

2.1. Si sostiene, in primo luogo, che non vi sarebbe alcuna difformità (rilevata invece dalla stazione appaltante, che ne ha dedotto la necessità di escludere la ricorrente) tra l’offerta economica presentata dalla ricorrente e l’art. 14.2 del disciplinare (in base al quale “il ribasso offerto si applicherà sia all’importo previsto per la progettazione che all’importo previsto per i lavori relativi alla prestazione principale”), in quanto la percentuale di ribasso offerta dalla ricorrente, applicata alla somma degli importi ribassabili, determina un importo corrispondente a quello indicato nel “Dettaglio importi derivanti dal ribasso offerto” (“documento di dettaglio”). Si rileva che, d’altra parte, pretendere l’indicazione (nel documento di dettaglio) del mero importo conseguente all’applicazione della percentuale di ribasso a ciascun importo ribassabile non avrebbe avuto alcun senso, in quanto si sarebbe trattato di un risultato matematico automatico la cui indicazione sarebbe stata del tutto pleonastica. L’onere di indicare separatamente gli importi ribassati all’interno del documento di dettaglio, dunque, non poteva che avere il senso di fornire alla stazione appaltante un’informazione ulteriore (rispetto al mero risultato, calcolato separatamente per ciascun importo ribassabile, dell’applicazione uniforme della percentuale di ribasso): l’importo, calcolato separatamente per ciascun importo ribassabile, conseguente all’applicazione (eventualmente) non uniforme della percentuale di ribasso.

2.2. In secondo luogo, si rileva che, anche laddove l’offerta economica della ricorrente fosse da ritenere non conforme all’art. 14.2 del disciplinare, l’esclusione della ricorrente comporterebbe la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016, in quanto il disciplinare non contemplava l’esclusione a fronte della erronea compilazione del documento di dettaglio. Peraltro, laddove la compilazione del documento di dettaglio avesse ingenerato dei dubbi in ordine alla effettiva volontà dell’odierna ricorrente circa l’offerta economica formulata, la stazione appaltante (si sostiene) avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio o al soccorso procedimentale.

2.3. Si lamenta anche la disparità di trattamento rispetto ad altri concorrenti incorsi in errori di calcolo, nei cui confronti (a differenza di quanto avvenuto con riferimento all’odierna ricorrente) è stato attivato il soccorso procedimentale

3. Si sono costituite in giudizio la Regione Liguria, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse (in quanto vi è un’altra impresa che è stata esclusa per la stessa ragione che ha determinato l’esclusione dell’odierna ricorrente e che ha offerto una percentuale di ribasso più elevata di quest’ultima, con la conseguenza che la stazione appaltante, in caso di accoglimento del ricorso, dovrebbe riammettere anche la suddetta impresa e aggiudicare ad essa l’appalto), e l’aggiudicataria; nel merito, entrambe le suddette parti hanno chiesto il rigetto del ricorso, in quanto dal disciplinare si dedurrebbe chiaramente la necessità della ripartizione in modo uniforme, tra gli importi ribassabili, della percentuale di ribasso (qualificata espressamente come “unica”) e in quanto non sussisterebbero i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio o del soccorso procedimentale. Si è altresì costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.

4. Con ordinanza n. 970 del 5 dicembre 2023 il Collegio ha chiesto alla stazione appaltante di chiarire l’interesse sotteso alla pretesa uniformità del riparto della percentuale di ribasso agli importi ribassabili; quanto alla domanda cautelare, ha ritenuto che la sollecita definizione del giudizio del merito consentisse di tutelare adeguatamente le esigenze della ricorrente.

Con memoria depositata in data 11 dicembre 2023 la Regione ha fornito i chiarimenti richiesti, cui la ricorrente ha replicato con memoria depositata in data 9 gennaio 2024.

5. All’udienza del 26 gennaio 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse formulata dall’Amministrazione resistente.

Il Collegio ritiene che l’eccezione sia infondata. La concorrente che è stata esclusa per la stessa ragione posta a fondamento dell’esclusione dell’odierna ricorrente e che ha offerto una percentuale di ribasso superiore a quest’ultima non ha impugnato la propria esclusione dalla procedura, con la conseguenza che l’eventuale accoglimento del presente ricorso non comporterebbe, di per sé (e salvo l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante, che costituisce tuttavia una mera eventualità e non può pertanto rappresentare un elemento rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso), la riammissione alla procedura della concorrente che ha presentato la percentuale di ribasso più elevata (né, dunque, la conseguente aggiudicazione del contratto alla concorrente in questione). Poiché, dunque, la percentuale di ribasso offerta dall’odierna ricorrente è la più elevata tra le concorrenti non definitivamente escluse, sussiste l’interesse al ricorso.

2. Risulta parimenti infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, evocato in giudizio in forza di quanto previsto dall’art. 12-bis, co. 4, decreto-legge 16 giugno 2022, n. 68, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 agosto 2022, n. 108.

3. Nel merito, il motivo di ricorso è fondato.

3.1. È pacifico che l’importo ribassato (euro 2.603.779,92) offerto dalla ricorrente corrisponde all’applicazione della percentuale di ribasso offerta (17,257%) alla somma (euro 3.146.827,93) degli importi (ribassabili) a base d’asta per la progettazione (euro 21.840,79) e per i lavori a misura (euro 3.124.987,14) [2.603.779 = 3.146.827 – (0,17257 x 3.146.827)]. Ciò che è controversa è l’ammissibilità della ripartizione in misura differente tra gli importi ribassabili della percentuale di ribasso offerta. L’odierna ricorrente, infatti, ha ripartito la percentuale di ribasso offerta in proporzioni diverse tra la progettazione (cui risulta applicato, in termini percentuali, un ribasso pari allo 0,095%) e i lavori a misura (cui risulta applicato, in termini percentuali, un ribasso pari al 17,38%), fermo restando che l’importo complessivo ribassato (euro 2.603.779,92) offerto dalla ricorrente corrisponde a quello che conseguirebbe (in base a quanto pretenderebbe la stazione appaltante alla luce dell’art. 14.2 del disciplinare di gara) all’applicazione in modo uniforme della percentuale di ribasso ai due importi a base d’asta ribassabili.

3.2. Il Collegio ritiene, anche alla luce dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione in ottemperanza alla richiesta di cui all’ordinanza n. 970 del 5 dicembre 2023, che dal disciplinare di gara non fosse desumibile con certezza la volontà della stazione appaltante circa la necessaria uniformità del riparto tra gli importi ribassabili della percentuale di ribasso. La circostanza che detta percentuale fosse qualificata come “unica”, infatti, non è sufficiente per dedurne l’obbligo di riparto uniforme della stessa tra gli importi ribassabili, in quanto l’obbligo di compilare il documento di dettaglio con l’indicazione degli importi ribassati poteva effettivamente indurre l’impresa offerente al detto riparto differenziato; del resto, non si comprenderebbe altrimenti quale specifica utilità avesse l’apposita indicazione di importi (quelli ribassati) che conseguivano automaticamente, in virtù di un semplicissimo calcolo matematico, all’applicazione della percentuale di ribasso ai due importi ribassabili.

3.3. Come detto, i chiarimenti pervenuti dalla stazione appaltante confortano la conclusione di cui sopra, in quanto dagli stessi non emerge (perché non sussiste) lo specifico interesse della stazione appaltante correlato alla (pretesa) applicazione uniforme della percentuale di ribasso. Nella memoria depositata dalla Regione in data 11 dicembre 2023 (e condivisa dalla controinteressata con la memoria depositata in data 10 gennaio 2024) si fa riferimento a generiche “complessità” e “potenziali ambiguità nella valutazione delle offerte” in caso di riparto non uniforme, a fronte della (non meglio argomentata) maggiore facilità garantita dal riparto uniforme con riguardo al confronto tra le offerte e della maggiore garanzia circa la parità di trattamento tra i concorrenti e la trasparenza, nonché a una maggiore semplicità (non meglio argomentata) della gestione e del monitoraggio dei costi laddove il ribasso venga applicato uniformemente. Si tratta di profili che attengono per lo più allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica (che rappresenta uno strumento, e non il fine perseguito dalla stazione appaltante), inidonei ad evidenziare lo specifico interesse correlato al preteso riparto uniforme in vista dell’esecuzione dell’appalto. Il rischio, rilevato dalla stazione appaltante, circa la disparità di trattamento che potrebbe derivarne rispetto ai concorrenti che hanno inteso “correttamente” il bando (rectius, che lo hanno inteso nel medesimo senso prospettato in questa sede dalla stazione appaltante e dalla controinteressata) e potrebbero non aver presentato offerte più competitive proprio per tale ragione, potrà, se del caso, essere adeguatamente tutelato dalla stazione appaltante attraverso l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela.

4. Il ricorso, pertanto, deve essere accolto. Ne conseguono l’annullamento del provvedimento di esclusione e dell’aggiudicazione.

Alla fondatezza del motivo di ricorso sotto il profilo sopra descritto consegue l’assorbimento delle censure inerenti alla mancata attivazione del soccorso istruttorio e del soccorso procedimentale e della domanda di annullamento del disciplinare di gara. Il contratto non risulta essere stato stipulato, con la conseguenza che il Collegio può esimersi dal pronunciarsi sulla domanda di dichiarazione di inefficacia dello stesso (peraltro inammissibile ai sensi del combinato disposto dell’art. 48, co. 4, decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, e dell’art. 125 cod. proc. amm.), trattandosi di intervento finanziato con risorse PNRR).

5. La peculiarità delle questioni trattate induce a compensare le spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Caruso, Presidente

Liliana Felleti, Referendario

Davide Miniussi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Davide Miniussi		Giuseppe Caruso

IL SEGRETARIO