Pubblicato il 01/02/2024
N. 00137/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01525/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1525 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Fintel Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Sardelli, Sara La Valle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana – Sistema Telematico Acquisti Regionale Toscana (S.T.A.R.T.), non costituiti in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di aggiudicazione del servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale (CIG: -OMISSIS-) ove debba intendersi approvata per decorso del termine di cui all’art. 33 D.Lgs. n. 50/2016;
– dell’atto dirigenziale n. -OMISSIS- del -OMISSIS- con il quale sono stati approvati i verbali di gara;
– di tutti gli atti del procedimento e di tutti quelli presupposti, connessi e consequenziali, conosciuti e non conosciuti, ed in particolare:
– di tutti i verbali di gara e, segnatamente:
– verbale della prima seduta di gara del 16.12.2021;
– verbale della seconda seduta di gara del 23.12.2021;
– verbale della terza seduta di gara del 25.05.2022;
– verbale della quarta seduta di gara del 19.08.2022;
– verbale della quinta seduta di gara del 29.08.2021;
– del bando di gara pubblicato nella G.U., 5 serie speciale, n. -OMISSIS- del -OMISSIS-;
– del Capitolato d’appalto;
nonché l’accertamento:
– del diritto della ricorrente a vedersi aggiudicata la procedura di gara, in quanto seconda in graduatoria;
– dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio;
nonché condanna:
– alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante, unitamente all’affidamento in favore della ricorrente Fintel Engineering S.r.l., di sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità della ricorrente a subentrare, ai sensi dell’art. 121, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more esso sia stato stipulato dalla controinteressata;
– in subordine, nella denegata e non creduta ipotesi in cui il Collegio non dovesse dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria;
nonché ai sensi dell’art. 116, co.2, c.p.a. per l’ordine al Comune di consentire l’accesso mediante estrazione di copia conforme di tutti i documenti richiesti da FINTEL ENGINEERING S.r.l. con istanza dell’8.09.2022, previo eventuale annullamento della nota trasmessa tramite la piattaforma START in data 9.09.2022;
per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 9 febbraio 2023:
– dell’atto dirigenziale Comando Polizia Municipale, Servizio Tecnico-Operativo, Vice Comandante Vicario, Ufficio Servizi Giuridico e Amministrativo, n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, avente ad oggetto: Procedura aperta per la concessione del servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale. Determina di affidamento CIG: -OMISSIS-;
– della nota del Comune di -OMISSIS- – Direzione Risorse Finanziarie, Servizio Stazione Unica Appaltante, Gare, Controllo Unico Acquisti del -OMISSIS- prot. -OMISSIS-, avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento della concessione del servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale – CIG: -OMISSIS- Comunicazione di aggiudicazione definitiva”;
– nonché degli atti presupposti e conseguenziali, ancorché non conosciuti;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27 febbraio 2023:
– della nota del Comune in data 24.10.2022, prot. -OMISSIS-, avente ad oggetto “Verifica autodichiarazioni rese in sede di gara dall’operatore economico -OMISSIS- spa con sede legale in Firenze CAP 50127, Via -OMISSIS-. Oggetto della Gara: concessione del servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale” conosciuta in data 13.02.2023;
– delle e-mail tra Ufficio contratti e Peccianti Massimo, senza data non certa del 24.01.2022;
anche a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 18 aprile 2023.concessione del servizio di gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero e recupero crediti internazionale” conosciuta in data 13.02.2023;
– delle e-mail tra Ufficio contratti e Peccianti Massimo, senza data non certa del 24.01.2022;
anche a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 18 aprile 2023 ed in data 18 luglio 2023.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS- s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, il Comando della Polizia Municipale di -OMISSIS- indiceva una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento, con il sistema dell’offerta più vantaggiosa e per un periodo di 36 mesi, del servizio di gestione, stampa, notifica, riscossione e rendicontazione in outsourcing degli atti conseguenti a procedimenti sanzionatori per violazioni di norme del Codice della Strada accertate a carico di soggetti residenti all’estero e del conseguente recupero dei crediti internazionale.
Gli atti di indizione della procedura di gara erano impugnati dalle società Fintel Engineering s.r.l. e Safety21 s.p.a., con il ricorso R.G. n. 1137/2021, nella parte relativa alla richiesta di aver svolto, come requisito di partecipazione, servizi identici a quelli posti a base della gara e non di servizi analoghi; alla procedura di gara partecipava la sola Fintel Engineering s.r.l. (che si avvaleva però, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura, di Safety21 s.p.a.) che, pur avendo articolato in una dichiarazione annessa al D.G.U.E., le proprie ragioni di opposizione alla prefissione dei requisiti, era esclusa dalla procedura, con atto gravato di impugnazione con motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 1137/2021.
Con sentenza 14 aprile 2022, n. 520, la Sezione accoglieva il ricorso ed i motivi aggiunti relativi all’esclusione dalla procedura della Fintel Engineering s.r.l., sostanzialmente rilevando (come da una piana giurisprudenza, fortemente radicata sui principi eurounitari) la mancata esplicitazione, da parte del Comune di -OMISSIS-, di ragioni sostanziali idonee a legittimare, con riferimento alla sola attività di recupero crediti internazionale (che, ai sensi della disciplina di gara, può anche essere affidata a “Società di Recupero Crediti o Studi Legali corrispondenti all’estero”), la richiesta di aver svolto, come requisito di partecipazione, servizi identici a quelli posti a base di gara; con determinazione -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, il Comune di -OMISSIS- disponeva pertanto la riammissione alla procedura della Fintel Engineering s.r.l. e la riattivazione della procedura di gara.
2. All’esito delle operazioni di gara, la Fintel Engineering s.r.l. si classificava al secondo posto con 62,47 punti, dietro all’unico altro partecipante -OMISSIS- s.p.a. con 74,50 punti e la determinazione 6 settembre 2022, n. -OMISSIS- della Direzione affari amministrativi, generali e amministrativi del Comune di -OMISSIS- procedeva pertanto all’approvazione dei verbali della Commissione.
Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente, che articolava censure di: 1) sviamento di potere. violazione e falsa applicazione dell’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016; 2) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione del dovere di correttezza e buona fede. violazione e falsa applicazione dell’art. 33 del d. lgs. n. 50/2016. violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del principio del legittimo affidamento, arbitrarietà, disparità di trattamento. ingiustizia manifesta, violazione del principio di concentrazione delle operazioni di gara; 3) sviamento di potere, violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d. lgs. n. 50/2016, arbitrarietà, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta; 4) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 ss., nonché degli artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016 s.m.i., eccesso di potere per illogicità ed erroneità manifesta; 5) mancata individuazione da parte della lex specialis dei criteri analitici di valutazione e di attribuzione del punteggio e/o di sub-criteri, mancata individuazione da parte dei Commissari di gara dei criteri analitici di valutazione e di attribuzione del punteggio e/o di sub-criteri, violazione dell’art. 95, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, violazione delle linee guida ANAC n. 2 del 2016; con il ricorso erano altresì richiesti l’accertamento del diritto della ricorrente ad aggiudicarsi l’appalto, la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata, il subentro nel rapporto negoziale ed il risarcimento dei danni, in forma specifica, mediante aggiudicazione alla ricorrente del servizio oggetto di affidamento o per equivalente “nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria” (danno poi non dimostrato in giudizio in alcun modo); il ricorso conteneva altresì istanza ex art. 116, 2° comma c.p.a. relativa all’accesso a tutta la documentazione di gara (compresa l’offerta della prima classificata), essendosi la Stazione appaltante limitata, in riscontro all’istanza di accesso agli atti di gara della ricorrente, ad un mero rinvio alla documentazione già pubblicata sul sito dell’Ente.
Si costituivano in giudizio il Comune di -OMISSIS- e la controinteressata -OMISSIS- s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso.
3. Con determinazione 23 dicembre 2022, n. -OMISSIS-, il Comando della Polizia Municipale di -OMISSIS- disponeva l’affidamento della procedura alla controinteressata e pertanto la Stazione appaltante, con la nota 27 dicembre 2022, prot. n. -OMISSIS-, trametteva alla ricorrente la documentazione relativa all’offerta della controinteressata.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato dalla ricorrente, con una prima serie di motivi aggiunti depositata in data 9 febbraio 2023 che risulta affidata a censure di: 6) violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 8, punto 2, lett. d) del bando di gara e dall’art. 6 del capitolato di appalto, violazione del principio di buona fede, di correttezza e di collaborazione di cui agli art. 1 e 1175 c.c.; 7) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del principio di segretezza, eccesso di potere per sviamento; 8) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del principio di verbalizzazione; 9) mancata individuazione da parte della lex specialis dei criteri analitici di valutazione e di attribuzione del punteggio e/o di sub-criteri, mancata individuazione da parte dei Commissari di gara dei criteri analitici di valutazione e di attribuzione del punteggio e/o di sub-criteri, violazione dell’art. 95, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. violazione delle linee guida ANAC n. 2 del 2016; 10) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 5, punto 5, del bando di gara. eccesso di potere per illogicità ed erroneità manifesta; 11) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 ss., nonché degli artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016 s.m.i. eccesso di potere per illogicità ed erroneità manifesta; con la prima serie di motivi aggiunti erano reiterate tutte le domande già proposte con il ricorso, compresa l’istanza ex art. 116, 2° comma c.p.a., ritenendo parte ricorrente di poter concludere per la mancata soddisfazione integrale dell’interesse all’accesso, esistendo presuntivamente altri verbali, oltre a quelli pubblicati sul sito dell’Ente.
Con la seconda serie di motivi aggiunti depositata in data 27 febbraio 2023, parte ricorrente impugnava poi anche la documentazione relativa al controllo del possesso da parte di -OMISSIS- s.p.a. dei requisiti di gara (meglio specificata in epigrafe), articolando ulteriori censure di: 12) violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, 13) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 8, punto 2, lett. d) del bando di gara e dall’art. 6 del capitolato di appalto, eccesso di potere per sviamento e falsa valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria; 14) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione del principio di verbalizzazione.
Con la terza serie di motivi aggiunti depositati in data 18 aprile 2023, parte ricorrente (ormai soddisfatta della documentazione acquisita dalla Stazione appaltante) articolava poi ulteriori censure di: 15) violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016; 16) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 8, punto 2, lett. d) del bando di gara e dall’art. 6 del capitolato di appalto, eccesso di potere per sviamento e falsa valutazione dei presupposti; 17) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 8, punto 2, lett. d) del bando di gara e dall’art. 6 del capitolato di appalto, difetto di istruttoria.
4. Con ordinanza -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, la Sezione disponeva incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione comunale di -OMISSIS- e consistenti, in buona sostanza, in una nuova verifica in ordine al possesso, da parte dell’aggiudicataria, dei requisiti di partecipazione alla procedura, sulla base di una serie di chiarimenti sulla corretta interpretazione di alcune previsioni della lex specialis della procedura fornita con la richiesta istruttoria.
Dopo il deposito della relativa relazione in data 16 giugno 2023, parte ricorrente depositava in giudizio, in data 18 luglio 2023, una quarta serie di motivi aggiunti (in realtà, meramente riproduttiva di censure già articolate), articolando ulteriori censure di: 18) violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016; 19) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 8, punto 2, lett. d) del bando di gara e dall’art. 6 del capitolato di appalto, eccesso di potere per sviamento e falsa valutazione dei presupposti; 20) violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 8, d.lgs. 80/2016 e 21-nonies l. 241/90 s.m.i.
5. Con il ricorso incidentale depositato in data 18 settembre 2023, la controinteressata -OMISSIS- s.p.a. impugnava tutti gli atti della procedura, a partire dalla determinazione -OMISSIS-, n. -OMISSIS- del Comune di -OMISSIS- di riammissione della ricorrente alla gara, contestandone la partecipazione alla procedura, sulla base di articolata censura di illegittimità degli atti di gara nella parte in cui hanno ammesso Fintel alla gara e non l’hanno esclusa per la mancanza del requisito di capacità economica e tecnico-professionale in violazione dell’ art. 8, comma 2, lett. c) del bando e all’art. 6, comma 2, lett. d), del capitolato speciale, errore e travisamento dei fatti, ulteriore violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. n. 50/2016.
Dopo l’articolazione di ulteriori difese ad opera delle parti, il ricorso, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale erano quindi trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 25 gennaio 2024.
DIRITTO
1. La narrativa contenuta nella parte in fatto della sentenza ha già evidenziato come si tratti di una vicenda che, per effetto delle deduzioni spesso sovrabbondanti e contraddittorie di tutte le parti e della progressiva emersione di rilevanti elementi di fatto (su tutte, si veda la vicenda relativa al possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura in capo alla controinteressata), si presenta ormai di difficile ricostruzione e leggibilità.
In applicazione della stessa graduazione dei motivi prospettata dalla ricorrente negli atti conclusionali, la Sezione ritiene di dover prioritariamente affrontare la problematica relativa al possesso da parte della controinteressata dei requisiti di partecipazione alla procedura ed alla conseguente (possibile) falsità delle dichiarazioni rese dalla stessa in sede di domanda di partecipazione alla gara e di soccorso istruttorio, così assorbendo le ulteriori censure proposte da parte ricorrente che, essendo rivolte avverso aspetti della gara di carattere più generale (come il mantenimento della segretezza delle offerte o la necessità di rinnovare la composizione della Commissione) importerebbero un risultato (in sostanza, il rifacimento dell’intera procedura) che, alla fine, risulterebbe meno satisfattivo per la ricorrente del conseguimento dell’interesse all’aggiudicazione della procedura che, al contrario, discende dall’esclusione dalla procedura della controinteressata (ovvero dell’unico altro partecipante alla gara).
2. In questa prospettiva, le censure proposte dalla ricorrente risultano certamente fondate e devono pertanto trovare accoglimento.
In presenza di deduzioni spesso altalenanti e non ben calibrate ad opera di tutte le parti (la stessa ricorrente ha offerto una formulazione, in un certo senso, “definitiva” della sua prospettazione, solo con la memoria di replica dell’8 aprile 2023 e la terza serie di motivi aggiunti), la Sezione ha dovuto fornire, con l’ordinanza istruttoria -OMISSIS-, n. -OMISSIS-, un’interpretazione preliminare della previsione di cui all’art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto (letteralmente riprodotta anche dall’art. 8, 2° comma lett. d) del bando di gara) in ordine al possesso del particolare requisito di capacità economico-professionale, costituito dalla dimostrazione di avere già attivato e gestito, nel triennio 2017-2019, “servizi identici a quelli oggetto della gara in n. 4 (quattro) comuni, di cui almeno 2 (due) con un numero di sanzioni – in ciascun dei due – relative a violazioni accertate a carico di cittadini e veicoli stranieri pari o superiori a 50.000 all’anno” che si presenta sostanzialmente corretta ed in grado di reggere anche alle censure (da ultimo) articolate dalla controinteressata con la memoria/ricorso incidentale depositata il 18 settembre 2023.
A questo proposito, risulta sostanzialmente corretta la prospettazione principale della ricorrente relativa alla necessità di desumere la categoria di “violazioni accertate a carico di cittadini e veicoli stranieri” dalla precisa descrizione, operata dall’art. 2 del capitolato speciale, delle diverse prestazioni oggetto dell’appalto, attraverso il ricorso ad uno schema che prevede almeno quattro fasi successive, riportabili: a) all’acquisizione dei dati dall’Ufficio Sanzioni della Polizia Municipale; b) alla successiva individuazione dei trasgressori mediante “richiesta dei dati anagrafici completi di residenza e/o domicilio, ai registri automobilistici”; c) alla traduzione del verbale nella lingua del paese di origine del responsabile della violazione ed alla stampa del verbale tradotto con “il logo del Comune di -OMISSIS- – Polizia Municipale ….. (e con gli) elementi essenziali dei verbali di contestazione, tutte le informazioni relative alla modalità di pagamento, di ricorso e opposizione, nonché tutti i recapiti utili al trasgressore per ricevere informazioni in merito alla sanzione”; d) alla successiva notificazione del verbale al trasgressore a mezzo del servizio postale, “ai sensi della L.21/03/1983 n. 149 (Convenzione di Strasburgo) ed altre Convenzioni o Accordi Internazionali in essere”.
Al contrario, non può trovare accoglimento la successiva deduzione di parte ricorrente, tendente a riportare il perfezionamento del procedimento di accertamento alla spedizione del verbale a mezzo del servizio postale perché, in questo caso, il requisito di capacità economico-professionale di cui al già richiamato art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto finirebbe con l’annullare ed assorbire il successivo requisito di cui alla lettera e), che richiede altresì al concorrente di dimostrare di aver “spedito annualmente almeno 50.000 verbali relativi a violazioni accertate in Italia nei confronti di cittadini residenti all’estero”.
Pur in presenza di previsioni di gara caratterizzate da una pessima tecnica di formulazione, occorre pertanto prediligere l’opzione interpretativa (già chiaramente indicata dall’ordinanza istruttoria della Sezione) che mantiene l’autonomia dei due requisiti di capacità economico-professionale previsti dal capitolato speciale e che porta a concludere che il procedimento di accertamento rilevante ai fini del possesso del requisito di cui all’art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto non possa esaurirsi nella semplice acquisizione dei verbali di accertamento delle violazioni da parte della Polizia municipale, dovendo contemplare almeno le successive fasi dell’accertamento dei dati del trasgressore dai registri automobilistici, della traduzione del verbale nella lingua del trasgressore e della stampa, nelle dovute forme, del verbale di accertamento, con conseguenziale completamento della fase di definizione del verbale di accertamento ed esclusione solo della successiva fase di notificazione, contemplata da diversa previsione del già citato art. 6, 2° comma del capitolato speciale d’appalto.
Del resto, tale ricostruzione, non è per nulla infirmata dalle argomentazioni articolate dalla controinteressata con la memoria/ricorso incidentale del 18 settembre 2023, che tendono a riproporre, in una versione più argomentata ma che non supera la complessiva “fragilità” della tesi, il tentativo, già operato dall’aggiudicataria in corso di gara, di intendere il requisito dello svolgimento di “servizi identici a quelli oggetto della gara in …. almeno 2…(amministrazioni) con un numero di sanzioni – in ciascun dei due – relative a violazioni accertate a carico di cittadini e veicoli stranieri pari o superiori a 50.000 all’anno” come riferito alla “media di sanzioni oggetto di accertamento nel triennio”, piuttosto che alla consistenza numerica del servizio svolto in ciascuno dei tre anni (2017, 2018 e 2019) oggetto di considerazione.
Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di tesi che si presenta già fragile sul piano letterale e non considera adeguatamente la chiara formulazione del requisito, riferito a ciascun anno e non alla media del triennio; ed in questa prospettiva, si presenta sicuramente più in linea con l’interpretazione corretta della previsione il comportamento dell’Amministrazione comunale di -OMISSIS- che, a partire dallo schema inviato alla controinteressata in sede di soccorso istruttorio, ha sempre riferito il detto requisito alle violazioni accertate in ogni singolo anno, piuttosto che alla media del triennio.
Sicuramente non si presenta poi dirimente il solo riferimento operato dalla controinteressata alla mancata specificazione espressa del fatto che il dato fosse riferito a “ciascun anno” piuttosto che genericamente all’anno; con tutta evidenza, si tratta, infatti, solo di una specificazione che avrebbe ulteriormente chiarito il senso di una previsione che si presentava già sufficientemente chiara e non suscettibile della diversa interpretazione riferita alla media nel triennio, oggi riproposta in giudizio dalla controinteressata.
Ancora più infondata si presenta poi l’ulteriore argomentazione (più sostanziale) della controinteressata relativa al fatto che “non può esservi dubbio che un soggetto che sia in grado di svolgere (e lo abbia fatto come -OMISSIS-) servizi che abbiano comportato in un triennio (come quello che è previsto per il servizio del Comune di -OMISSIS-) la gestione di una media (ma anche in un solo anno) anche ben superiore ai 50mila verbali l’anno e in un certo anno – nell’ambito della “fisiologica variabilità” di questo tipo di servizi anche in relazione alle capacità delle Amministrazioni servite di “passare tempestivamente” i verbali emessi al gestore con i dati necessari – abbiano comportato la gestione di volumi anche doppi o tripli di “sanzioni” rispetto ai “50mila verbali”, sia in grado di gestire anche, ove vi sia, un “flusso continuativo” non inferiore ai 50mila verbali per ciascun anno”.
La ratio della previsione di cui all’art. di cui all’art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto (e di altre consimili previsioni) è però quella di accertare che una determinata capacità professionale sia mantenuta per ciascun anno del periodo in riferimento, senza che l’eccezionale capacità manifestata in un determinato periodo possa, in qualche modo, “compensare”, l’insufficiente capacità dei periodi precedenti o successivi; siamo, infatti, in presenza di una logica che valorizza una certa “continuità” nella capacità professionale che è cosa ben diversa rispetto al raggiungimento di una “punta” in un determinato periodo, che, a differenza di quanto immotivatamente sostenuto dalla controinteressata, non certifica assolutamente il fatto che la capacità economico-professionale sia mantenuta nei periodi successivi, trattandosi di dato che può evidentemente variare nel tempo e decrescere (come avvenuto nel caso della controinteressata, che ha accusato un calo, proprio nel periodo più significativo, ovvero nel 2019, anno di valutazione più vicino al momento di aggiudicazione dell’appalto).
Del pari insuscettibile di accoglimento è poi l’ulteriore prospettazione della controinteressata tendente a riportare il requisito dei 50.000 verbali oggetto di accertamento, non ai verbali effettivamente oggetto di accertamento ad opera del concorrente, ma alla complessiva entità del “servizio” annuale oggetto di affidamento; la paradossale argomentazione porterebbe, infatti, l’operatore che abbia svolto il servizio per un limitato periodo di tempo (come nel caso del servizio svolto dalla controinteressata per il Comune di Firenze nel 2019) ad avvalersi della capacità economico-produttiva di un diverso soggetto, subentrato nel corso dell’anno e che non ha niente a che fare con il concorrente.
Risulta pertanto necessitato riferire il requisito al servizio svolto in ciascun anno dal singolo concorrente e non all’entità complessiva del servizio svolto da diversi soggetti e detto dato, così come interpretato dall’ordinanza della Sezione, non si presenta suscettibile delle “sovrapposizioni” richiamate dalla controinteressata (come quella relativa alla difficoltà di considerare i verbali definiti l’anno successivo), essendo riferito ad un preciso stadio del procedimento di accertamento, che viene ad individuare il preciso discrimine relativo ai verbali “oggetto di accertamento” in una determinata annualità piuttosto che in un’altra.
2.1. Alla luce delle precisazioni sopra operate con riferimento all’interpretazione della previsione di cui all’art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto, la documentazione depositata dall’Amministrazione comunale di -OMISSIS- in esecuzione dell’istruttoria esperita dalla Sezione con l’ordinanza -OMISSIS-, n. -OMISSIS- ha poi definitivamente chiarito come la controinteressata non possa essere considerata in possesso del requisito.
A questo proposito, la controinteressata ha sempre tenuto un comportamento in linea con la propria prospettazione relativa alla necessità di intendere la previsione sopra citata con riferimento alla media del triennio e non ai verbali accertati nel corso di ogni singolo anno, ma solo in riscontro di una precisa sollecitazione della Stazione appaltante, ha indicato (nella nota di cui al doc. n. 14 del deposito della ricorrente) i due servizi destinati a documentare il possesso dei requisiti nei servizi svolti per conto dei Comuni di Milano e Firenze, nel corso del triennio 2017-2019.
Al di là di una certa ambiguità lessicale del riscontro del Comune di Milano (che riferisce il dato alla “produzione/spedizione dei verbali” così non risultando in linea con le precisazioni operate dalla Sezione, che avevano escluso la fase della notificazione), la documentazione acquisita dalla Stazione appaltante in esecuzione dell’ordinanza istruttoria della Sezione (si veda, al proposito, il relativo deposito del 16 giugno 2023) ha definitivamente chiarito come il requisito non sia soddisfatto con riferimento al servizio svolto nel corso del 2019 dalla controinteressata nei confronti del Comune di Firenze che ha visto (in considerazione anche del passaggio di gestione del servizio ad altro operatore) solo lo svolgimento di “accertamenti anagrafici” su 52.124 atti, mentre le successive fasi (comprese la traduzione e la stampa che risultano preliminari alla definizione della fase di accertamento) risultano essere state svolte da altro operatore.
Ne deriva che -OMISSIS- s.p.a. non ha dimostrato il possesso del requisito relativo al 2019 con il servizio svolto per il Comune di Firenze, né tale requisito può essere “integrato” in qualche modo dal servizio svolto per il Comune di Padova (indicato ai soli fini del diverso requisito della prova dell’attivazione del servizio in almeno 4 Comuni) che ha visto la definizione, ad opera della controinteressata nel 2019, di soli 29.747 verbali di accertamento.
In definitiva, la controinteressata non è pertanto in possesso, con riferimento al solo anno 2019, del requisito della definizione di 50.000 verbali di accertamento all’anno in almeno due Comuni di cui all’art. 6, 2° comma lett. d) del capitolato speciale d’appalto e doveva pertanto essere esclusa dalla procedura, per mancato possesso del requisito; deve pertanto trovare accoglimento la corrispondente censura articolata dalla ricorrente, senza che possa risultare, in qualche modo, rilevante l’eccezione di tardività della quarta serie di motivi aggiunti articolata dalla controinteressata che si presenta comunque (ed al di là di ogni altra considerazione in ordine alla fondatezza nel merito della stessa), assolutamente irrilevante, essendo riferita, con tutta evidenza, ad atto processuale che si esauriva nella mera ricapitolazione di censure già validamente articolate in giudizio, senza reali aspetti di novità.
2.2. Al di là della già rilevata necessità di escludere la controinteressata dalla procedura per mancato possesso di un requisito economico-professionale, la censura articolata da parte ricorrente assume però un diverso ed ulteriore grado di rilevanza, con riferimento alla (possibile) falsità delle dichiarazioni rese dalla controinteressata in sede di domanda di partecipazione ed in corso di gara.
Si tratta ovviamente di censura che deve essere scrutinata alla luce dei principi enunciati da Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha affrontato la problematica, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara): “la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità” (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).
In questa prospettiva, quanto già rilevato dalla Sezione in ordine alla (difficile) individuazione della stessa categoria di “violazioni oggetto di accertamento” da estrapolarsi dalla lex specialis di gara ed alla necessità di una preliminare definizione del concetto sulla base di una complessa operazione interpretativa, permette già di escludere che possa essere ritenuta falsa la dichiarazione relativa al servizio svolto nel corso del 2019 per il Comune di Firenze, non sussistendo la necessaria chiarezza ed evidenza interpretativa in ordine al dato stesso da dichiarare.
Sostanzialmente irrilevante risulta poi la dichiarazione relativa al dato quantitativo del servizio svolto per Trentino Riscossioni s.p.a che si presenta “significativamente inferiore” al dichiarato; come desumibile dalla risposta della controinteressata al soccorso istruttorio (doc. n. 14 del deposito della ricorrente) si tratta, infatti, di servizio dichiarato ai fini della dimostrazione del diverso requisito dell’attivazione del servizio in almeno 4 Amministrazioni; non rilevando il dato quantitativo delle sanzioni accertate, ma solo l’attivazione (non contestata) del servizio, si tratta di significativa discrepanza di valutazione che incideva su un dato non rilevante ai fini della valutazione della Stazione appaltante che risulta irrilevante, ai fini che ci occupano.
3. Del resto, l’accoglimento del ricorso non trova sostanziale ostacolo nel ricorso incidentale proposto dalla ricorrente e depositato in giudizio in data 18 settembre 2023, che si evidenzia manifestamente irricevibile per tardività.
La previsione di cui all’art. 120, 2° comma del c.p.a. prevede, infatti, che, nella materia che ci occupa, il ricorso incidentale sia proposto nel termine di trenta giorni decorrenti “dalla ricevuta notificazione del ricorso principale” (precisazione che si ricava dal richiamo della previsione generale di cui all’art. 42 c.p.a., operata dalla parte finale della disposizione); essendo stata notificata alla controinteressata la prima serie di motivi aggiunti (ovvero il primo atto che ha validamente contestato l’atto di conclusione della procedura) in data 26 gennaio 2023, risulta evidente la tardività di un’impugnazione incidentale notificata solo il successivo 18 settembre.
Anche ove dovesse concludersi per la necessità di estendere alla proposizione del ricorso incidentale l’interpretazione “correttiva” applicata alla proposizione dell’impugnazione e dei motivi aggiunti dalla giurisprudenza successiva a Cons. Stato ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12 (operazione che sembra essere favorita dalla natura secundum constitutionem della detta interpretazione sottolineata da Corte cost. 28 ottobre 2021, n. 204), la soluzione non cambierebbe poi di molto, se non per la necessità di una più complessa ricostruzione.
Sulla base della sistematica complessiva e dell’aggancio alla previsione di cui all’art. 76, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posti alla base di Cons. Stato ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12 (si veda, al proposito, la sintesi di cui al punto 29 della motivazione), la giurisprudenza ha, infatti, rilevato come il ricorso debba “essere notificato entro il trentesimo giorno dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione della gara, salvo che, entro quindici giorni dallo stesso dies a quo, sia esercitato il diritto di accesso: solo un accesso tempestivo comporta, infatti, la non decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni fino a che l’accesso non sia stato consentito” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 ottobre 2023, n. 819; Cons. Stato sez. III, 15 maggio 2023, n. 4827; Cons. Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728).
Nel caso di specie ed ai fini dell’eventuale “prolungamento” del termine per la proposizione dell’impugnazione incidentale derivante dalla proposizione dell’istanza di accesso di cui alla previsione di cui all’art. 76, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’istanza di accesso all’offerta della ricorrente presentata dalla controinteressata in data 27 maggio 2022 (non riscontrata dalla Stazione appaltante), si presenta ovviamente irrilevante, essendo stata presentata in un momento in cui non era intervenuto il provvedimento di aggiudicazione della procedura e pertanto l’accesso era oggetto di differimento (come peraltro sperimentato dalla ricorrente, che ha dovuto attendere l’intervento del provvedimento di aggiudicazione, per entrare a conoscenza della domanda di partecipazione della controinteressata).
Del pari irrilevante a determinare il prolungamento dei termini per l’impugnazione risulta poi l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente il 28 giugno 2023, che risulta presentata ben oltre il termine di quindici giorni decorrente, in questo caso, dall’impugnazione dell’aggiudicazione della procedura ad opera della ricorrente con la prima serie di motivi aggiunti notificata in data 26 gennaio 2023.
Comunque la si guardi, la problematica della tempestività del ricorso incidentale ritorna pertanto sempre al termine a quo del 26 gennaio 2023 ed in questa prospettiva, l’impugnazione incidentale risulta indubbiamente tardiva.
3.1. Del resto, l’impugnazione incidentale risulta ampiamente (ed abbondantemente) infondata anche nel merito.
Come già rilevato nella parte in fatto della sentenza, la presente vicenda nasce dall’annullamento operato dalla Sezione, con la sentenza 14 aprile 2022, n. 520 (poi passata in giudicato), delle previsioni di bando e del provvedimento di esclusione dalla procedura della ricorrente, nella parte in cui prevedevano, come requisito di partecipazione, lo svolgimento di servizi identici (e non semplicemente analoghi), con riferimento alla (sola) attività di recupero crediti internazionale, “non risultando adeguatamente motivata la scelta di richiedere “servizi identici”, per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto” e trattandosi peraltro di prestazione che poteva comunque anche essere affidata a “Società di Recupero Crediti o Studi Legali corrispondenti all’estero”.
La sostanziale rimodulazione dei requisiti di partecipazione alla procedura resa necessaria dall’annullamento disposto dalla Sezione costituisce oggi oggetto di una (particolare) interpretazione ad opera della controinteressata che ha ritenuto che l’effetto conformativo derivante dalla sentenza non potesse essere limitato all’adozione di “un’interpretazione del bando che rispettasse il favor partecipationis, circoscrivendo quanto meno i <servizi identici> ai soli servizi di <gestione, stampa, notifica e riscossione in outsourcing di verbali al codice della strada intestati a soggetti residenti all’estero>, con esclusione, pertanto, del recupero crediti internazionale” (come peraltro espressamente affermato dalla Sezione), risultando altresì necessario l’accertamento della capacità professionale del concorrente di svolgere attività di recupero crediti “non caratterizzat(e) dalla qualificazione “internazionale” e pertanto svolte a livello nazionale; attività il cui svolgimento doveva pertanto essere accertato secondo i consueti principi relativi all’accertamento dello svolgimento di servizi “analoghi”, in questo caso, costituiti dal recupero crediti nazionale.
La paradossale prospettazione trova però chiaro ostacolo nella previsione di cui all’art. 1 del Capitolato speciale d’appalto (ed in verità, in tutta la lex specialis della procedura) che prevede l’affidamento del solo “recupero crediti internazionale” e non prevede per nulla che possa costituire oggetto di affidamento il recupero crediti operato in sede nazionale; con tutta evidenza, siamo pertanto in presenza di un’interpretazione che prospetta la necessità di procedere all’accertamento dell’esistenza di un requisito (la capacità nel recupero crediti nazionale) che non costituisce oggetto di affidamento e, quindi, di un’interpretazione che non si presenta per nulla in linea con l’effetto derivante dall’annullamento giurisdizionale che deve essere ristretto alla sola esclusione della necessità che il concorrente risulti in possesso di una specifica capacità, prevista dagli atti di gara, ma la cui necessità non è stata per nulla dimostrata in giudizio e che risulta peraltro oggetto di possibile affidamento a soggetti esterni al concorrente.
Del resto, l’intervento della Sezione non poteva che restare negli ordinari termini della logica della giurisdizione di annullamento e non poteva pertanto imporre all’Amministrazione di accertare capacità non previste dalla lex specialis della procedura o estendere l’oggetto dell’affidamento ad attività, come il recupero crediti nazionale, non previste dall’art. 1 del Capitolato.
Risultando pertanto del tutto non condivisibile il presupposto logico di base (la necessità di accertare la capacità nel recupero crediti nazionali) delle contestazioni operate dalla controinteressata, non sussiste alcuna necessità di procedere all’analisi delle ulteriori prospettazioni fattuali della stessa che tendono a concretizzare la tesi in ordine al mancato possesso, in capo alla ricorrente, di una competenza professionale, in realtà, non “imposta” dall’annullamento disposto da T.A.R. Toscana, sez. I, 14 aprile 2022, n. 520.
4. In definitiva, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti e deve essere disposto l’annullamento degli atti di gara, a partire dall’ammissione della controinteressata alla procedura; ne deriva l’accertamento della spettanza alla ricorrente dell’aggiudicazione della procedura, condizionatamente all’esito dei controlli.
Non risultando la stipulazione del contratto, non può ovviamente trovare accoglimento l’azione di accertamento dell’inefficacia del contratto, così come non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno per equivalente che risulta, in parte, assorbita dalla declaratoria della spettanza del bene della vita che ha legittimato la proposizione del ricorso ed in parte (soprattutto, per quello che riguarda il danno derivante dal ritardo nell’aggiudicazione del servizio), inaccoglibile per assoluto difetto di prova del pregiudizio subito.
Al contrario, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata deve essere dichiarato irricevibile per tardività.
Le spese seguono la soccombenza e devono pertanto essere liquidate, come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sulle quattro serie di motivi aggiunti, li accoglie in parte, come da motivazione e, per l’effetto:
a) dispone l’annullamento degli atti di gara, a partire dall’ammissione della controinteressata alla procedura;
b) dichiara la spettanza alla ricorrente dell’aggiudicazione della procedura, condizionatamente all’esito dei controlli;
c) dichiara irricevibile per tardività il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata alla corresponsione alla ricorrente, a titolo di spese del giudizio, della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre ad IVA e CAP, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la controinteressata.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Flavia Risso, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Luigi Viola | Roberto Pupilella | |
IL SEGRETARIO