Pubblicato il 31/01/2024
N. 00389/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01507/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2023, proposto da
Studio Plicchi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di soggetto capogruppo mandatario del r.t.p. costituito con Milan Ingegneria S.p.A., Areatecnica s.r.l. a socio unico, Sering Ingegneria s.r.l., Ava arquitectura tecnica y gestion sl, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Cerami, Luisa Torchia, Gabriele Sabato Agatino Cariola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Regione Siciliana, Commissario Straordinario Progettazione Nuovo Complesso Ospedaliero Siracusa D.p.c.m. 22.09.2020, Regione Siciliana Presidenza, Regione Siciliana, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Assessorato Regionale Alla Salute della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bioedil Progetti s.r.l., Proger s.p.a., Manens s.p.a., Inar s.r.l., Ing Francesco Tabacco, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
a) Con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti
– del Decreto n. 17 del 13 gennaio 2023 del Commissario Straordinario per la progettazione e la realizzazione del Nuovo Complesso Ospedaliero della Città di Siracusa ex d.p.c.m. 22 settembre 2020, comunicato in pari data, con cui è stata disposta la revoca e la decadenza dall’affidamento di “Servizi di ingegneria e architettura finalizzati alla Progettazione di fattibilità Tecnica ed Economica, Definitiva ed esecutiva, Direzione lavori e Coordinamento della sicurezza, per i lavori di costruzione del Nuovo ospedale di Siracusa”, del R.T.P. costituito dallo Studio Plicchi s.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria con Milan ingegneria s.p.a., Areatecnica s.r.l. a socio unico, Sering ingegneria s.r.l., Ava arquitectura tecnica y gestion s.l.;
– della Nota prot. n. CSNOS-0449 del 31 dicembre 2022 del Commissario Straordinario, comunicata in pari data, con cui è stata disposta la “definitiva interruzione del rapporto” per “la ricerca immediata di soluzioni alternative, al fine di assicurare l’effettivo soddisfacimento del ricordato, indifferibile, pressante interesse pubblico, attraverso il celere affidamento dei lavori”;
– per quanto occorrer possa, scaturendone la relativa lesività dalla notifica del decreto di revoca n.17/23: (i) del Verbale del 4 novembre 2021 di avvio d’urgenza delle attività, nella parte in cui prevede che “con la sottoscrizione del presente atto l’aggiudicatario accetta incondizionatamente e senza riserva alcuna che, nel caso in cui, per qualsivoglia titolo causa o ragione, nessuna esclusa, non si addivenga alla stipula del contratto, lo stesso avrà diritto esclusivamente al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate nei limiti della utilità conseguite dalla Struttura Commissariale rinunciando ora per allora a qualsivoglia ulteriore corrispettivo o somma, anche di natura indennitaria o risarcitoria connessa alla mancata stipula”; (ii) dell’Ordine di servizio n.5 del 11 marzo 2022 e dell’Ordine di servizio, n. 7 del 9 agosto 2022, nella parte in cui specificano che “ove per qualsivoglia causa o ragione non si addivenga alla stipula del contratto, l’operatore economico affidatario avrà diritto esclusivamente al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del RUP nei limiti della utilità conseguite dalla Struttura Commissariale”;
– dell’Avviso indagine di mercato – “Affidamento del servizio di architettura e ingegneria finalizzato alla Progettazione Definitiva per appalto integrato e con opzione di affidamento del servizio di Direzione Lavori e Coordinamento della Sicurezza per la costruzione del Nuovo Ospedale di Siracusa” pubblicato in data 25 gennaio 2023 e del relativo decreto del Commissario straordinario n.18 del 25 gennaio 2023 di approvazione dell’Avviso;
– per quanto occorrer possa, di ogni atto richiamato e/o presupposto, connesso e/o conseguenziale;
per accertamento:
– dell’insussistenza dei presupposti per la revoca e la decadenza dell’affidamento di “Servizi di ingegneria e architettura finalizzati alla Progettazione di fattibilità Tecnica ed Economica, Definitiva ed esecutiva, direzione lavori e Coordinamento della sicurezza, per i lavori di costruzione del Nuovo ospedale di Siracusa”, del R.T.P. costituito dallo Studio Plicchi s.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria con Milan ingegneria s.p.a., Areatecnica s.r.l. a socio unico, Sering ingegneria s.r.l., Ava arquitectura tecnica y gestion s.l.;
– dell’illegittimità del silenzio tenuto a fronte delle ripetute richieste presentate dal R.T.P. al fine di addivenire alla stipula del contratto:
per dichiarare
– la perdurante efficacia dell’affidamento e il conseguente diritto del R.T.P. ricorrente all’ottenimento della stipula del contratto, fermo in ogni caso il diritto del R.T.P. al rimborso dei compensi, dei costi e delle spese sostenute per tutte le prestazioni espletate;
per la condanna
– dell’amministrazione alla stipula del contratto e al rimborso dei compensi, dei costi e delle spese sostenute per tutte le prestazioni espletate dal R.T.P.,
– nonché, in subordine, in caso di denegato accoglimento delle domande sopra formulate, accertamento e dichiarazione del diritto del R.T.P. ricorrente a ottenere l’indennizzo ex art. 21 quinquies, della legge n. 241/1990, con conseguente condanna del Commissario Straordinario al relativo pagamento a favore del R.T.P..
b) con il secondo ricorso per motivi aggiunti:
per l’annullamento
– del decreto n.19 del 6 marzo 2023 con cui il Commissario Straordinario per la Progettazione e la realizzazione del Nuovo Complesso ospedaliero della città di Siracusa ex d.p.c.m. 22.9.2020 ha affidato il “servizio di architettura e ingegneria finalizzato alla Progettazione Definitiva per appalto integrato e con opzione di affidamento del servizio di direzione lavori e Coordinamento della Sicurezza per la costruzione del Nuovo Ospedale di Siracusa”, ai sensi dell’art. 32 della direttiva 2014/24/UE, al costituendo R.T.I. tra Proger s.p.a., quale soggetto mandatario, e Manens s.p.a., Inar s.r.l. e l’ing. Francesco Tabacco, quali soggetti mandanti;
– del verbale di negoziazione del 1.3.2023;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
– con domanda di conseguente declaratoria di inefficacia del contratto, che sia stato o dovesse essere nelle more stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Regione Siciliana, dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, del Commissario Straordinario Progettazione Nuovo Complesso Ospedaliero Siracusa D.p.c.m. 22.09.2020, della Regione Siciliana Presidenza e della Regione Siciliana Assessorato Regionale della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2024 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con atto di riassunzione ex art. 16, co. 3, del cod. proc. amm., notificato e depositato in data 8 agosto 2023, la società ricorrente ha esposto quanto segue.
La vicenda in oggetto trae origine dal concorso di idee “per l’acquisizione di una proposta ideativa per la costruzione del nuovo ospedale di Siracusa”, indetto dall’Azienda Provinciale Sanitaria di Siracusa, con delibere del Direttore generale n.902 del 16 dicembre 2019 e n.49 del 23 gennaio 2020.
Con decreto n. 4 del 9 giugno 2021, il neo nominato Commissario straordinario per la realizzazione del nuovo ospedale di Siracusa – incaricato dal Governo e dal Presidente della Regione Siciliana, sulla base dell’art. 42 bis del d.l. n.23/2020, approvato al culmine della crisi sanitaria del Paese dovuta alla diffusione pandemica del virus covid-19 – ha proclamato vincitore del concorso di idee il r.t.p. ricorrente.
Con verbale di negoziazione, in data 28 ottobre 2021, si è proceduto alla negoziazione ex art. 63, co. 4, d. lgs. n. 50 del 2016, convenendosi i termini per l’affidamento del servizio di progettazione; al detto verbale sono stati allegati il capitolato tecnico prestazionale e lo schema di contratto “che verranno integrati e perfezionati per la versione definitiva da firmare tra le parti”.
Con decreto n. 10 del 2 novembre 2021, il Commissario, nell’ambito dell’avviata procedura negoziata, ha affidato al R.T.P. ricorrente la commessa in questione avente ad oggetto l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura finalizzati alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza, per i lavori di costruzione del nuovo ospedale di Siracusa del valore complessivo di 14.365.303 euro (divenuti 10.055.712 euro col ribasso), dando, inoltre, mandato al R.U.P. di perfezionare gli atti contrattuali, integrando nel capitolato tecnico i risultati del verbale di negoziazione.
Con verbale del 4 novembre 2021, ravvisata l’urgenza ad avviare il servizio, nelle more del perfezionamento del contratto, è stato dato avvio d’urgenza alle attività e alla prima sub-fase 1° del P.F.T.E., con termine di 30 giorni per la consegna degli elaborati.
Con decreto n. 14 del 30 dicembre 2021, il Commissario ha preso atto dell’idoneità del P.F.T.E. Fase 1A – consegnato dal ricorrente in data 4 dicembre 2021 – per la richiesta di approvazione in variante dello strumento urbanistico vigente relativamente alla realizzazione del nuovo ospedale.
Con Ordine di servizio n. 5 dell’11 marzo 2022 – intervenuta in data 10 febbraio 2022 l’approvazione della variante da parte della conferenza dei servizi -, è stata avviata dalla struttura commissariale la seconda sub-fase 1B del P.F.T.E., con decorrenza del termine di 30 giorni per la consegna.
Con decreto n.16 del 10 agosto 2022, il Commissario ha approvato definitivamente e senza alcuna riserva il P.F.T.E. – consegnato dalla ricorrente il 10 aprile 2022 -, dopo un esito positivo ottenuto nella conferenza di servizi del 5 agosto 2022.
Con Ordine di servizio n. 7 del 9 agosto 2022, il Commissario ha avviato il decorso dei termini per la consegna degli elaborati relativi alla fase di progettazione definitiva “per eventuale appalto integrato”, con scadenza (anticipata a 80 giorni, rispetto al capitolato tecnico prestazionale che prevedeva 120 giorni) al 31 ottobre 2022.
A seguito di varie interlocuzioni tra l’amministrazione resistente e il raggruppamento ricorrente, avuto riguardo ai contestati inadempimenti e ritardi del raggruppamento, con nota del 31 dicembre 2022, il Commissario ha comunicato la “definitiva interruzione” dei rapporti tra le parti per “la ricerca immediata di soluzioni alternative, al fine di assicurare l’effettivo soddisfacimento del ricordato, indifferibile, pressante interesse pubblico, attraverso il celere affidamento dei lavori”.
Con nota del 12 gennaio 2023, il R.T.P. ha riscontrato la nota del 31 dicembre 2022 del Commissario Straordinario, evidenziando l’erroneità e l’ingiustizia della posizione avversaria, sotto plurimi profili.
Con decreto n. 17 del 13 gennaio 2023, il Commissario ha proceduto alla revoca del decreto n.10 del 2021, con decadenza del R.T.P. dalla commessa.
In data 25 gennaio 2023, il Commissario Straordinario ha, infine, pubblicato il nuovo “Avviso indagine di mercato – “Affidamento del servizio di architettura e ingegneria finalizzato alla Progettazione Definitiva per appalto integrato e con opzione di affidamento del servizio di Direzione Lavori e Coordinamento della Sicurezza per la costruzione del Nuovo Ospedale di Siracusa”, al fine di procedere con una nuova procedura negoziata senza bando.
1.1. Con ricorso introduttivo dinanzi al T.A.R. Lazio, lo studio Plicchi s.r.l. ha chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe (revoca e decadenza dall’affidamento in questione, atti presupposti e conseguenti, avviso di indagine di mercato).
1.2. Parte deducente, in merito all’azione di annullamento degli atti impugnati, ha dedotto i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 1, 7, 9 e 10, della legge n. 241/90. Violazione dei principi del “giusto procedimento”. Violazione dei principi di economicità, efficienza e di buona amministrazione:
– il Commissario straordinario avrebbe sottratto al R.T.P. ricorrente il residuo valore della commessa, per ammontare pari a circa 9 milioni di euro, senza il rispetto di alcuna garanzia partecipativa prevista dall’ordinamento a favore del privato per il giusto procedimento, necessaria in caso di revoca in autotutela dell’aggiudicazione;
– non sarebbe invocabile la sanatoria né il principio del raggiungimento del risultato, di cui all’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, tenuto conto della natura discrezionale dell’atto di autotutela;
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990 e degli artt. 63 e 102 del d.l.vo n.50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, d.p.r. n.207/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1346 c.c.. Violazione del legittimo affidamento del privato. Eccesso di potere per erronea presupposizione. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria:
– gli atti del Commissario non sarebbero sorretti da una precisa e circoscritta individuazione delle ragioni sottese alla decisione di procedere in autotutela, a fronte del legittimo affidamento ingeneratosi con il pregresso ordine di avvio d’urgenza e di 13 mesi di esecuzione delle prestazioni contrattuali;
– il R.T.P. avrebbe – in data 29 gennaio 2023 – trasmesso l’elenco degli elaborati del progetto definitivo pronti per la consegna e sarebbe stato in procinto di depositare gli ulteriori atti;
II.1.) Sull’erroneo riferimento all’aumento dei costi, quale elemento decisivo per addivenire alla revoca, invero già oggetto di previa autorizzazione da parte dell’amministrazione:
– l’aumento dei costi addotto dal ricorrente, posto dal Commissario a fondamento della revoca, sarebbe scaturito da richieste di variante autorizzate dallo stesso;
– il progetto posto alla base del concorso di idee era basato su valutazioni economiche riferite al periodo di pubblicazione del concorso di idee, intercorsa nel 2019 su opere analoghe antecedenti, senonché tra il 2018 e il 2022 sarebbe cambiato lo scenario dei costi dei materiali e della manodopera in ragione della crisi sanitaria mondiale;
– il progetto originario prevedeva alcune lacune ab origine;
– la questione dell’aumento dei prezzi – illustrata dal r.t.p. nella riunione del 9 marzo 2022 – sarebbe stata superata e assorbita all’atto di consegna del P.F.T.E., FASE 1b, approvato senza riserve;
II.2) Sulla inesistenza di ritardi nella consegna degli elaborati da parte del R.T.P.:
– la mancata sottoscrizione di un cronoprogramma renderebbe impossibile determinare una data di consegna da rispettare;
– i p.f.t.e. fase 1A e fase 1B sarebbero stati consegnati dal r.t.p. entro 30 giorni dai relativi ordini di servizio;
– erroneamente il Commissario, ai fini del calcolo dei ritardi, farebbe riferimento non alla data di consegna degli elaborati, ma a quella della loro “approvabilità”, in tal modo considerando nel calcolo della tempistica anche l’attività compiuta dall’organo di verifica;
– la progettazione definitiva sarebbe stata approntata solo in parte dal r.t.p. poiché, da una parte, non sarebbe stato chiarito l’oggetto della stessa da parte del Commissario, dall’altra, questi avrebbe unilateralmente ridotto i tempi di consegna dai 120 giorni (da capitolato) a 80 giorni;
II.3) Sull’asserita mancata esecuzione della progettazione definitiva:
– l’amministrazione avrebbe illegittimamente modificato l’oggetto del contratto per il quale era stata previamente svolta la procedura selettiva (con l’indicazione di avvio della progettazione “per eventuale appalto integrato”), in tal modo incidendo su tempi e costi della commessa, e quindi impedendo il rispetto del termine del 31 ottobre 2022 per la consegna del progetto definitivo;
II.4) Sulla asserita mancata consegna della documentazione prodromica alla sottoscrizione del contratto:
– la garanzia definitiva presupporrebbe la determinazione in termini chiari dell’oggetto, dei tempi e dei compensi della commessa, non sussistente nel caso;
– in ogni caso, la garanzia definitiva sarebbe stata resa in bozza, in data 16 dicembre 2021 e approvata dalla struttura commissariale;
II.5) Sull’inesistente proposito del R.T.P. di mettere in discussione i contenuti dell’originario schema di contratto e del capitolato tecnico:
– il verbale di negoziazione del 28 ottobre 2021 e il decreto di aggiudicazione n. 10 del 2 novembre 2021 hanno previsto, nella logica della procedura negoziata senza bando, che lo schema di contratto iniziale e il capitolato potessero essere integrati, senza però apportare modifiche ai relativi elementi essenziali;
– le proposte del raggruppamento ricorrente si porrebbero nel solco di tali previsioni e non sarebbero state contestate dalla struttura commissariale;
II.6) Sulla asserita mancata consegna delle indagini:
– pur rientrando, di regola, tale attività tra quelle proprie dell’amministrazione, in fase di negoziazione il r.t.p. avrebbe acconsentito ad accollarsi senza ulteriori oneri tali indagini;
– gli elaborati sarebbero stati consegnati in data 29 gennaio 2023 e, in considerazione della “definitiva interruzione” del rapporto, dovrebbero essere remunerati dall’amministrazione;
II.7) Quanto all’insussistente inadempimento del R.T.P. rispetto agli impegni assunti in sede di negoziazione con il Commissario Straordinario:
– l’asserita inadempienza degli impegni assunti, quali quelli concernenti l’implementazione della banca dati di cui all’art. 4 del protocollo di legalità, nonché quelli derivanti dall’applicazione art. 4, punti 2 e 3 del protocollo di legalità e dell’art. 28 del capitolato tecnico prestazionale (C.P.T.), sarebbe già stata sanzionata dalla struttura commissariale in sede di contestazione di penali nei confronti del R.T.P., applicate in via definitiva in data 14 ottobre 2022.
III) Illegittimità per eccesso di potere;
III1.) Eccesso di potere per contraddittorietà dell’amministrazione, che, da una parte, ha chiesto le garanzie definitive prodromiche alla stipula del contratto e l’invio delle indagini e delle elaborazioni relative al progetto definitivo e, dall’altra, a distanza di poche settimane da tale richiesta, ha decretato l’interruzione definitiva del rapporto;
III.2) Eccesso di potere sotto forma di sviamento poiché il Commissario avrebbe usato il potere di intervento in autotutela per uno scopo diverso da quello stabilito dalla legge ovverosia al fine di modificare l’iter procedimentale;
IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis, d.l. n.23/2020, dell’art. 30, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 1 l.n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.:
– i principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, oltreché principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità sarebbero stati palesemente violati dalla struttura commissariale;
V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 l. n. 241/1990 e dell’art. 32, commi 8 e 13, d.l.vo n.50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art.8, l. n.120/2020, nella parte in cui modifica art. 8, co. 1, lett. a), d.l. n.76/2020. Violazione del principio di certezza dei rapporti giuridici e della necessità della forma scritta ad substantiam. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis, d.l. n.23/2020:
– illegittimo sarebbe il comportamento del Commissario che, nonostante i solleciti della parte ricorrente, si sarebbe rifiutato di stipulare il contratto, non potendo l’avvio d’urgenza protrarsi sine die.
1.3. Parte ricorrente, oltre all’annullamento degli atti impugnati, ha chiesto altresì una pronuncia di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la revoca e la decadenza dell’affidamento in esame, dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla richiesta di stipula del contratto, con conseguente richiesta di condanna di questa a stipulare il contratto con il R.T.P.; ha chiesto, altresì, la condanna al pagamento dei compensi, dei costi e delle spese, in connessione a tutte le prestazioni espletate dal R.T.P. e, in subordine, l’indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies, della legge n. 241/1990.
1.4. Con il primo ricorso per motivi aggiunti cd. propri, sono state spiegate ulteriori difese avverso gli atti impugnati (I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della Direttiva n. 2014/24/UE e dell’art. 63 del Codice dei contratti. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per irragionevolezza; II. Eccesso di potere per difetto dei presupposti sulla cui base è stato adottato il decreto n. 18/2023 per difetto di istruttoria. Violazione del principio di buon andamento e di efficienza).
In particolare, parte ricorrente ha ritenuto che:
– la nuova procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara (procedura eccezionale) non sarebbe sorretta da adeguata motivazione, non essendo sufficiente, a tal fine, il richiamo all’art. 42-bis cit. e alla formula vuota dell’esigenza di rapidità, peraltro ove si consideri che lo stato di emergenza è terminato;
– la procedura indetta dal Commissario persevererebbe a restare ancorata alla stima delle opere aggiornata al 2019, con conseguente integrazione di una condotta inficiata da un vizio di istruttoria e basata su erronea presupposizione, pur nella consapevolezza che il rapporto contrattuale, che si accinge a porre in essere con l’aggiudicatario, sia inidoneo a consentire la compiuta realizzazione dell’opera progettata.
1.5. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, è stato impugnato il decreto di affidamento del servizio in questione al controinteressato e gli atti conseguenti per illegittimità derivata e per vizi propri (I. Violazione e falsa applicazione dell’Avviso di indagine della Struttura Commissariale del 25.1.23. Violazione degli artt. 30 e 63, del codice dei contratti. Contraddittorietà. Violazione dei principi di buon andamento ed efficienza. Disparità di trattamento; II. Violazione e falsa applicazione art. 32, d.p.r. n.207/2010. Difetto di istruttoria. Contraddittorietà. Violazione dei principi di buon andamento e di efficienza. Disparità di trattamento), con richiesta di inefficacia del contratto, ove stipulato; in particolare:
– lamenta il ricorrente che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore del controinteressato accogliendo la proposta, in tesi, ulteriormente migliorativa – rispetto a quella oggetto di avviso (per appalto integrato) – consistente nella suddivisione della fase progettuale nelle due classiche di progettazione definitiva ed esecutiva (da progettazione classica), condizionando l’accoglimento della prestazione migliorativa al rispetto del termine di 90 giorni per la redazione del progetto definitivo, con reviviscenza della commessa oggetto dell’avviso di indagine originario e con concessione di un termine più ampio (120 gg., a fronte degli 80 concessi originariamente alla ricorrente);
– la statuizione contenuta nel decreto n. 19 e nel verbale di negoziazione, in virtù della quale “la computazione delle lavorazioni progettuali” avverrà “applicando sia il prezziario del 2019 che quello vigente a norma di legge”, sarebbe illegittima in quanto il Commissario riconoscerebbe la necessità che al r.t.i. controinteressato siano riconosciuti prezzi superiori rispetto a quelli previsti per il r.t.p. ricorrente;
– il decreto n.19/2023 si basa, inoltre, sull’erroneo presupposto che la stazione appaltante possa liberamente utilizzare gli elaborati progettuali afferenti al p.f.t.e. redatto dal R.T.P. Plicchi, “già remunerati, tenuto conto, quanto al P.F.T.E., delle inadempienze e delle penali”, il che non risponderebbe al vero, residuando somme da pagare.
1.6. Con ordinanza n. 7265 del 27 aprile 2023, il T.A.R. Roma ha declinato la propria competenza in favore del T.A.R. Sicilia; l’ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato (ord. n. 7090/2023).
2. A seguito di riassunzione innanzi a questo Tribunale, si sono costituite le amministrazioni intimate, le quali hanno, altresì, depositato documentazione e memoria.
2.1. In particolare, il Commissario ha eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso introduttivo nella parte in cui con esso, oltre all’azione di annullamento, viene proposta azione di accertamento (dell’insussistenza dei presupposti per la revoca e la decadenza dell’affidamento), attesa la residualità di tale ultima azione;
– l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui con esso viene proposta azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio asseritamente tenuto dalla Stazione Appaltante a fronte della richiesta dell’RTP di addivenire alla stipula del contratto, in quanto, da una parte, tale domanda non potrebbe essere proposta all’interno di un’ordinaria azione di annullamento e, dall’altra, non sussisterebbe alcun silenzio dell’amministrazione;
– l’inammissibilità delle ulteriori domande;
– la temerarietà, in particolare, della domanda di indennizzo e sui costi;
– l’inammissibilità del ricorso avverso il verbale del 4 novembre 2021, avverso l’ordine di servizio n. 5 dell’11 marzo 2022 e dell’ordine di servizio n. 7 del 9 agosto 2022;
– l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere del r.t.p., che non ha partecipato alla gara.
2.2. L’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso introduttivo sotto diversi profili;
– l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere;
– l’irricevibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti in quanto con le censure ivi proposte il ricorrente tenta di dimostrare l’illegittimità del provvedimento di revoca impugnato in via principale, facendo riferimento alla condotta successivamente tenuta dalla stazione appaltante in relazione alla nuova e diversa procedura di gara.
3. Alla camera di consiglio del 12 settembre 2023, il difensore di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare in vista di una sollecita definizione della controversia nel merito.
4. In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha depositato memoria – in replica alle eccezioni e controdeduzioni avversarie – e documentazione, evidenziando, in fatto, tra l’altro, di avere appreso che in sede di progettazione definitiva, consegnata dal nuovo affidatario in data 29 giugno 2023, sarebbe emerso un significativo aumento dei costi pari a euro 147.844,66 rispetto alla stima iniziale; sul sito commissariale sarebbe, inoltre, comparso, in data 3 novembre 2023, l’avviso di intervenuta stipula del contratto con l’r.t.i. Proger, senza pubblicazione di alcun atto o documento a corredo.
4.1. L’Avvocatura dello Stato, per le amministrazioni dalla stessa patrocinate nel presente giudizio, ha depositato memoria di replica e documentazione.
4.2. Anche l’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha prodotto memoria di replica, con cui, tra l’altro ha ulteriormente eccepito:
– l’inammissibilità della domanda di inefficacia del contratto, non avendo il r.t.i. ricorrente formulato la domanda di subentro;
– la sopravvenuta improcedibilità della domanda di annullamento a seguito dell’esecuzione del contratto.
5. Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2024:
– il difensore di parte ricorrente ha chiesto al Collegio di sollevare la questione di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 18 del D.L. n. 198/2022, nella parte in cui proroga i poteri commissariali, per contrasto con gli artt. 70 e 77 Cost.; ha, inoltre, eccepito l’inutilizzabilità della documentazione prodotta dall’Avvocatura dello Stato in data 5 gennaio 2024;
– l’Avvocato dello Stato, in merito alla sollevata questione di legittimità costituzionale, ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di rilevanza, non essendo stata dedotta dal ricorrente la censura di carenza di potere; il difensore dell’Azienda si è associato a tale rilievo;
– dopo la discussione di tutti i difensori presenti, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, in accoglimento dell’eccezione sollevata in udienza dal difensore di parte ricorrente, va dichiarata l’inutilizzabilità della documentazione allegata alla memoria di replica dell’Avvocatura dello Stato in data 5 gennaio 2024, in quanto tardiva ai sensi dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm., avuto riguardo ai termini dimidiati.
2. Sempre in via preliminare, va valutata la richiesta di parte ricorrente, rivolta a questo Tribunale in udienza, di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 d.l. n. 198 del 2022, che ha prorogato i termini del potere commissariale.
A tal proposito, è certamente vero che una questione di legittimità costituzionale può essere sollevata anche con una memoria difensiva o addirittura, come avvenuto nel caso di specie, in sede di discussione orale (oltre che chiaramente dal giudice ex officio), ma è anche vero che la questione deve comunque avere attinenza con i motivi posti a base del ricorso e con le domande proposte (T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 3 giugno 2017, n. 420).
Nel caso in esame, nessuna doglianza è stata formulata in ricorso con riguardo alla carenza del potere del Commissario, sicché la questione non assume rilevanza.
Peraltro, ai fini della non rilevanza della questione – anche in relazione alla prospettata nullità degli atti impugnati -, giova richiamare la giurisprudenza sul cd. “funzionario di fatto”, la quale, in più occasioni, ha rilevato che “in caso di investitura formale poi caducata retroattivamente, poiché affetta da vizi di legittimità, non si verifica l’invalidità derivata degli atti a valle posti in essere dal soggetto illegittimamente nominato, essendo proprio questa la situazione classica in cui – per assicurare la certezza e la continuità dell’azione amministrativa e per tutelare l’affidamento del terzo destinatario di provvedimenti favorevoli – si riconosce la validità dei provvedimenti, emessi prima dell’annullamento del presupposto atto di nomina (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, Ad.. Plenaria, n. 4 del 29 febbraio 1992) (Consiglio di Stato, V, 11 ottobre 2017 n. 4718; T.A.R. Palermo sez. II, n. 1982 del 2019).
Per completezza, va ritenuto, inoltre, che gli indici intrinseci ed estrinseci alla disposizione di cui si prospetta l’illegittimità costituzionale permettono di escludere la manifesta fondatezza della questione: premesso che la finalità che sta alla base della nomina del Commissario straordinario per la progettazione e la realizzazione del nuovo complesso ospedaliero della città di Siracusa è da rinvenirsi nel “fine di contrastare gli effetti derivanti dall’emergenza sanitaria causata dalla diffusione del COVID-19 nel territorio nazionale” (art. 42-bis d.l. n. 23 del 2020) e che l’epigrafe del decreto legge contestato ha ad oggetto “disposizioni urgenti in materia di termini legislativi”, tale proroga (ai soli termini) appare adeguatamente motivata dal preambolo dello stesso decreto con la “Ritenuta … straordinaria necessità e urgenza di provvedere alla proroga e alla definizione di termini di prossima scadenza al fine di garantire la continuità dell’azione amministrativa, nonché di adottare misure organizzative essenziali per l’efficienza e l’efficacia dell’azione delle pubbliche amministrazioni”.
In conclusione, non si ritiene che sussistano i presupposti per sollevare la questione di legittimità costituzionale con riferimento alla norma in questione nella fattispecie in esame.
3. Occorre prendere le mosse dall’esame della domanda caducatoria proposta con il ricorso introduttivo avverso la determina commissariale di decadenza/revoca (nonché avverso gli atti presupposti), il cui annullamento costituisce, come dichiarato dallo stesso ricorrente, il “petitum immediato” (memoria conclusionale pag. 24).
3.1. Irricevibile e inammissibile è l’impugnativa del verbale del 4 novembre 2021, in quanto esso è un atto non avente natura di provvedimento amministrativo autoritativo, trattandosi di obblighi concordati negozialmente tra le parti; in ogni caso, l’impugnazione è tardiva – essendo l’atto ormai definitivo ed incontestabile -, si pone in violazione del generale divieto di venire contra factum proprium e non è stata accompagnata dall’articolazione di specifiche censure ex art. 40 cod. proc. amm..
3.2. Le medesime considerazioni (di irricevibililità e di inammissibilità) sono estensibili anche all’impugnazione avverso gli ordini di servizio n. 5 del 11 marzo 2022 e n. 7 del 9 agosto 2022, peraltro atti meramente endoprocedimentali.
4. L’infondatezza della domanda di annullamento dell’atto di revoca/decadenza esime il Collegio dall’esame delle ulteriori eccezioni in rito sollevate dalle amministrazioni intimate.
5. Con il primo motivo, parte ricorrente contesta la mancata comunicazione di avvio del procedimento in autotutela e per violazione dei diritti di partecipazione al procedimento in questione.
5.1. Il motivo non merita accoglimento.
Nel provvedimento di revoca e decadenza impugnato è puntualmente indicato che, con comunicazioni del 2 marzo 2022 Prot. CSNOS-0134_2022, del 16 marzo 2022 Prot. CSNOS- 0154_2022, del 24 marzo 2022 Prot. CSNOS-0168_2022, del 31 marzo 2022 Prot. CSNOS- 0174, del 8 aprile 2022 Prot. CSNOS-0183, del 6 maggio 2022 Prot. CSNOS-0215, del 11 agosto 2022 Prot. CSNOS-0325, del 7 settembre 2022 Prot. CSNOS-0349, del 30 settembre 2022 Prot. CSNOS-0391, del 14 ottobre 2022 CSNOS-0411, del 14 ottobre 2022 Prot. CSNOS0412, sono state contestate gravi inadempienze e ritardi al RTP, in relazione ai quali la Stazione Appaltante ha ivi preannunciato le responsabilità conseguenti al comportamento tenuto dall’RTP.
Anche i provvedimenti di contestazione e di applicazione delle penali hanno certamente reso noto all’operatore economico le inadempienze e i ritardi lamentati dalla Stazione Appaltante, la quale ha ivi espressamente riservato l’adozione di ulteriori provvedimenti.
In particolare, nella contestazione di addebito, ai sensi dell’art. 22 del Capitolato Tecnico Prestazionale, volta all’applicazione delle penali di legge, il RTP veniva invitato a fornire “ogni eventuale controdeduzione” nei termini di Capitolato, con la precisazione che all’esito la Stazione Appaltante avrebbe proceduto “secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 22 CTP, con riserva di ogni valutazione circa la non prosecuzione del rapporto”.
Anche nel successivo provvedimento di applicazione delle penali, veniva ribadito “con ogni più ampia riserva”.
Con le note del 30 settembre 2022 e 412 del 14 ottobre 2022, si invitava “in via ultimativa” il r.t.p. a far pervenire entro il termine fissato la documentazione indicata prodromica al contratto, “con avvertimento che l’omessa consegna della succitata documentazione, o la mancata presenza, o ancora, la mancata disponibilità alla firma sarà considerata indisponibilità alla prosecuzione del rapporto, con ogni conseguenza di legge”.
Infine, anche la nota prot. n. 449 del 31 dicembre 2022 ha contenuto sostanziale di comunicazione di avvio del procedimento rispetto al successivo decreto di revoca e decadenza n. 17 del 13 gennaio 2023, in quanto con essa, richiamando la copiosa corrispondenza intercorsa tra le parti, il Commissario comunica l’interruzione del rapporto atteso che “le gravi inadempienze riscontrate e contestate in capo a codesto RTP impongono la ricerca immediata di soluzioni alternative, al fine di assicurare l’effettivo soddisfacimento del ricordato, indifferibile, pressante interesse pubblico, attraverso il celere affidamento dei lavori”.
Tale nota è stata riscontrata dalla parte ricorrente con controdeduzioni del 12 gennaio 2023, sulle quali specificamente ha preso posizione la stazione appaltante con il provvedimento impugnato.
La corposa documentazione prodotta dalle parti evidenzia, quindi, che l’interlocuzione sostanziale è stata effettiva, ampia e satisfattiva dell’interesse partecipativo del RTP ricorrente.
In ogni caso, il ricorrente non specifica in ricorso quale apporto partecipativo gli sarebbe stato, in concreto, precluso, diverso ed ulteriore rispetto a quanto già oggetto di precedenti interlocuzioni e già, quindi, valutato dalla Stazione Appaltante (cfr. Cons. Stato n. 3399/2018).
Non conduce a diversa determinazione la precisazione fornita dalla parte ricorrente con la memoria conclusiva ove si specifica che l’apporto partecipativo avrebbe potuto consistere nell’evidenziare alla stazione appaltante “la parte di progettazione definitiva realizzata, nei mesi da agosto a dicembre 2022, in modo compatibile con le due ipotesi ventilate ad agosto dal commissario (progettazione trifasica o appalto integrato)”; ciò in quanto:
– la nota del 29 gennaio 2023, con cui il raggruppamento ha rappresentato ciò alla stazione appaltante, successiva alla revoca/decadenza, non è stata in ogni caso corredata dall’intero progetto definitivo;
– le varie e plurime interlocuzioni tra le parti sul punto evidenziano che la questione è stata nei mesi antecedenti diffusamente dibattuta, senza che a ciò sia seguita – sino alla revoca/decadenza – la produzione (nemmeno parziale) della detta progettazione definitiva.
6. Al fine di delibare le ulteriori censure dedotte in ricorso, il Collegio ritiene di dare atto della circostanza che il provvedimento di revoca/decadenza dell’aggiudicazione impugnato si fonda su plurime ragioni connesse sia a carenze nella documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto sia a ritenuti inadempimenti ascritti alla parte ricorrente, affidataria del servizio in via d’urgenza.
6.1. Ritiene il Collegio, con priorità, di muovere dalla mancata produzione della documentazione necessaria per la stipulazione del contratto e, in particolare, dalla mancata produzione della garanzia definitiva e delle polizze fideiussorie, quale causa di decadenza dell’aggiudicazione in questione, la quale costituisce un prius logico e giuridico rispetto alle ulteriori motivazioni contenute nel provvedimento impugnato.
6.2. Parte ricorrente sostiene, al riguardo, che:
a) non vi sarebbe inerzia in capo al raggruppamento ricorrente in quanto lo stesso avrebbe prodotto una bozza di garanzie già a fine 2021;
b) il Commissario era in scadenza (il suo incarico sarebbe scaduto i primi giorni del mese di novembre 2022), sicché la richiesta della garanzia definitiva sarebbe stata volta a escutere la garanzia per asseriti inadempimenti del raggruppamento e non alla stipula del contratto;
c) l’ordine di servizio del Commissario n. 7 del 9 agosto 2022, avente ad oggetto la progettazione definitiva per “eventuale” appalto integrato, avrebbe comportato un’incertezza sull’oggetto e sull’importo del contratto, con conseguente impossibilità per l’ente assicuratore di rilasciare la chiesta garanzia e con conseguente necessità di una rimeditazione degli accordi iniziali.
6.3. La tesi di parte ricorrente non è condivisibile.
Com’è noto, costituisce obbligo di legge (art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 117 del d.ls. n. 36 del 2023) per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto costituire una garanzia definitiva, con l’ulteriore previsione normativa che la mancata costituzione di detta garanzia determina la decadenza dell’affidamento.
Trattasi, com’è agevole intuire dalla natura e finalità connesse a tale prestazione, di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltante in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1321 e Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016 n.34).
Venendo al caso di specie, va innanzitutto sottolineato che non è in contestazione tra le parti che il raggruppamento ricorrente non abbia fornito la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto e, in particolare, la garanzia definitiva e le polizze assicurative, più volte richieste dalla stazione appaltante.
Risulta, in particolare, in atti, quanto segue: l’amministrazione ha sollecitato l’operatore economico alla produzione delle garanzie di legge al fine della stipula del contratto con plurime note (prot. n. 224 del 9 novembre 2021, prot. n. CSNOS-0391 del 30 settembre 2022, del 14 ottobre 2022) e, stante l’inidoneità delle polizze RC professionali trasmesse dal RTP soltanto in data 28 ottobre 2022 – ossia a quasi un anno di distanza dalla prima richiesta della Stazione Appaltante –, quest’ultima, con nota Prot. n. CSNOS-0434 del 3 novembre 2022, ha richiesto al Raggruppamento la relativa integrazione, rimasta inevasa; con nota del 14 dicembre 2022, è stata poi inviata un’ulteriore richiesta dalla stazione appaltante al raggruppamento ricorrente, anche in tal caso non esitata.
6.3.1. Venendo alle argomentazioni addotte dal raggruppamento a giustificazione della mancata produzione, va ritenuto che il fatto che il r.t.i. ricorrente a fine del 2021 abbia fornito una bozza della garanzia non è sufficiente a superare la dovuta decadenza in assenza del testo definitivo, a fronte delle plurime richieste come sopra elencate; in ogni caso, a tale data non risultano inviate le polizze (nemmeno in bozza), nonostante la richiesta della stazione appaltante.
Non può costituire giustificazione il fatto che, essendo il Commissario a fine mandato, la richiesta della produzione della garanzia definitiva piuttosto che essere finalizzata alla stipula del contratto fosse, in tesi, da ascriversi solo all’intendimento della stazione appaltante di incamerare la stessa a fronte di contestati inadempimenti (cfr. pag. 13 memoria conclusionale del raggruppamento ricorrente), anzi ciò disvelando le ragioni della mancata produzione da parte del raggruppamento.
Né può costituire giustificazione di tale inadempimento l’argomento sostenuto dalla parte ricorrente che, nelle more (e in particolare a seguito dell’ordine commissariale n. 7 del 9 agosto 2022), l’oggetto e l’ammontare del contratto fossero divenuti indefiniti e che ciò ostasse al rilascio delle garanzie e delle polizze da parte delle compagnie assicurative e dell’assunzione dei relativi costi, non emergendo in atti tale impossibilità, che spettava al ricorrente provare.
Innanzitutto, va osservato che l’inadempienza del raggruppamento nella produzione delle dette garanzie si pone già in epoca antecedente al contestato ordine di servizio ed è concomitante all’esecuzione anticipata del contratto.
Infatti, come su anticipato, già in data 9 novembre 2021 la stazione appaltante aveva chiesto detta produzione al raggruppamento “ai fini della sottoscrizione del contratto”, da rendersi “entro e non oltre 10 giorni dal ricevimento della presente”. A detta nota aveva fatto riscontro, in data 16 dicembre 2021, la produzione di bozza di garanzia definitiva (ma non delle polizze assicurative, parimenti richieste), la quale veniva ritenuta conforme con nota del 21 gennaio 2022 dalla struttura di supporto del Commissario, che invitava il raggruppamento a procedere “con l’emissione della fideiussione”, emissione che però non è mai intervenuta.
Non emerge, in atti, inoltre la prospettata impossibilità per la compagnia assicurativa di emettere il testo definitivo delle garanzie.
In disparte la dedotta circostanza che la garanzia definitiva in bozza c’era già ed era stata ritenuta conforme dalla stazione appaltante con invito ad emetterla, in ogni caso risulta in atti che successivamente all’ordine di servizio contestato siano state emesse (con conseguente prova della possibilità di emetterle) le polizze RC professionali, trasmesse dall’r.t.i. in data 28 ottobre 2022, ma in forma incompleta, tant’è che la stazione appaltante, con nota del 3 novembre 2022, chiedeva al raggruppamento la relativa integrazione, mai pervenuta all’ente.
In ricorso viene poi ammesso che, in relazione a dette integrazioni di polizze, “il R.T.P. ha ottenuto il rilascio di apposita lettera di impegno, in data 15 novembre 2022, dalla Elba Assicurazioni S.p.A., mai inviata alla struttura commissariale in ragione del rifiuto di quest’ultima di procedere alla stipula del contratto” (cfr. ricorso pag. 22).
Ma tale rifiuto non è riscontrabile nel caso in esame ove la stazione appaltante, come su esposto, ha più volte sollecitato la detta produzione ai fini della stipulazione del contratto.
Tanto basta ai fini dell’accertamento dell’inadempimento delle garanzie dovute con la consequenziale legittima e doverosa decadenza, quale conseguenza di legge, in assenza di prova di impossibilità ad emetterle, deponendo i superiori elementi in senso contrario.
Per completezza e a conferma di quanto sopra, si aggiunge che:
– la documentazione in atti dimostra che la stazione appaltante più volte ha sollecitato l’operatore economico a stipulare alle condizioni originarie;
– risultano, in atti, proposte di modifiche contrattuali avanzate dal raggruppamento (con comunicazione del 21 settembre 2022 e con nota del 24 ottobre 2022), con cui si subordina l’emissione della polizza fideiussoria alla definizione tra le parti dei seguenti elementi ritenuti essenziali: a) fissare un Quadro Economico aggiornato, anche tenuto conto delle discussioni già intervenute nel corso del mese di agosto in tema di attualizzazione del costo dell’opera; b) determinare, anche tenuto conto di quanto indicato alla lettera a) che precede, il corrispettivo spettante al RTP per i servizi che svolgerà successivamente all’approvazione del Piano di Fattibilità Tecnico Economico intervenuta con Decreto n. 16 del 10 agosto 2022 (cfr. nota del 24 ottobre 2022);
– l’ordine di servizio del Commissario in contestazione non prevedeva il mutamento dello schema di contratto né dell’importo, limitandosi a ordinare, avuto riguardo a ragioni connesse al ritardo nell’esecuzione e all’urgenza di provvedere, l’avvio della progettazione definitiva (anche a valere) per “eventuale” appalto integrato di progettazione esecutiva e lavori;
– in data 19 gennaio 2023, successivamente alla revoca, parte ricorrente risulta avere prodotto nota a cui ha allegato “… parte di progettazione definitiva realizzata, nei mesi da agosto a dicembre 2022, in modo compatibile con le due ipotesi ventilate ad agosto dal commissario (progettazione trifasica o appalto integrato)” (memoria conclusiva), riconoscendo così la possibilità della sua realizzazione.
Pertanto il comportamento complessivo tenuto dalla struttura commissariale, nel corso dello svolgimento anticipato delle prestazioni dedotte nella procedura di affidamento e nelle more della stipulazione del contratto, va considerato in linea con una corretta gestione della fase pre-contrattuale, tenuto conto che la stipula non può non rappresentare, evidentemente, il presupposto ineludibile per procedere alla successiva valutazione delle pur comprensibili proposte di modifica dei termini contrattuali.
6.4. Va, per completezza, inoltre rilevato che il ricorso presenta profili di inammissibilità, come evidenziato dalla difesa erariale, per la mancanza di censure specifiche avverso la violazione del protocollo di legalità, che, invero, ha costituito una delle autonome ragioni fondanti del provvedimento impugnato, limitandosi – per essa – il ricorrente a evidenziare che le relative circostanze sono già state censurate dalla stazione appaltante in sede di contestazione di penali, senza però introdurre specifiche censure avverso le stesse quali autonome cause di decadenza/revoca.
6.5. Ciò posto, ritiene in ogni caso assorbente il Collegio l’accertata legittimità della decadenza per mancata produzione delle garanzie definitive di legge, la quale, nel caso di specie, costituisce un’autonoma ragione giustificatrice del provvedimento impugnato e comporta ex se il rigetto della relativa domanda caducatoria, il che esime dall’esame delle plurime censure avverso le ulteriori cause giustificatrici poste a base del provvedimento impugnato.
Infatti, nell’ambito di un giudizio amministrativo, come è noto, in presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa, per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte ragioni giustificatrici poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8251 e giurisprudenza ivi richiamata; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, n. 245 del 2022).
7. Le ulteriori azioni di accertamento e condanna proposte (con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti) sono improcedibili e comunque infondate in quanto, in disparte ulteriori eccezioni sollevate dalle amministrazioni, risulta troncante, ai fini dell’infondatezza, il fatto che non risulta che la stazione appaltante si sia rifiutata di stipulare il contratto, dipendendo piuttosto la mancata stipula dal rifiuto del raggruppamento di produrre la documentazione propedeutica necessaria, ciò che ha determinato la decadenza dall’aggiudicazione, legittima per come sopra accertato;
– la legittimità della decadenza comporta che le altre domande non possano essere accolte atteso che da essa deriva che “il bene della vita che si chiede nei confronti dell’amministrazione” non può dal raggruppamento essere conseguito.
8. Non accoglibile è, poi, la richiesta di indennizzo, proposta in via subordinata.
Infatti, il partecipante a gara pubblica, che agisce per l’annullamento del provvedimento dichiarativo della sua decadenza dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico, non può pretendere il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, atteso che la disciplina che questo detta è applicabile esclusivamente agli atti di revoca, mentre nel caso in esame viene in considerazione un atto anche di decadenza, legittimo e assorbente per quanto sopra esposto (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 13 gennaio 2014, n. 40).
In ogni caso, i costi sostenuti sino al provvedimento di revoca (danno emergente a cui va parametrato l’eventuale indennizzo) risultano corrisposti.
Di ciò vi è conferma in atti e nella stessa memoria conclusionale del ricorrente, in cui il raggruppamento ha rappresentato che, con la disposizione di pagamento n. 18 del 30 marzo 2023, il Commissario ha disposto il saldo del 15% a favore del r.t.p., ritenendo la sola quota del 10% a titolo di penali.
Quanto ai costi sulle indagini, per stessa ammissione del raggruppamento ricorrente, essi erano stati oggetto di negoziazione con l’amministrazione, con accollo degli stessi in capo al ricorrente. La pretesa alla loro “apposita e diversa remunerazione” a seguito della decadenza/revoca passa per la contestazione del verbale di negoziazione, la cui impugnazione è inammissibile per tutte le ragioni su esposte.
Quanto alle ulteriori pretese a titolo di ristoro economico menzionate per la prima volta nella memoria conclusiva di parte ricorrente e che non costituiscono automatica conseguenza dell’atto di revoca, come evidenziato dall’avvocatura erariale, esse comunque avrebbero necessitato di domanda ritualmente notificata.
Nessun compenso risulta dovuto per il progetto definitivo (nemmeno per la quota parte consegnata successivamente alla decadenza/revoca), la cui omessa tempestiva consegna è stata una delle ragioni fondanti il provvedimento impugnato. Appare, a tal fine, risolutivo che non risulti alcuna documentazione ad esso afferente consegnata alla stazione appaltante prima del provvedimento di decadenza/revoca, che il deposito successivo sia solo parziale e che la documentazione consegnata non risulti verificata e utilizzata dalla stazione appaltante; peraltro, le relative spese non vengono provate, ritenendo il raggruppamento che, per esse, “non si può che far riferimento a un criterio valutativo equitativo”.
Lo stesso è a dirsi per ogni ulteriore produzione avvenuta successivamente alla decadenza/revoca e non specificamente richiesta ed utilizzata dalla stazione appaltante.
9. Il rigetto della domanda caducatoria dell’atto di decadenza/revoca determina, inoltre, l’inammissibilità e comunque l’improcedibilità delle impugnative avverso il nuovo avviso (impugnato con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti) e gli ulteriori atti della nuova procedura (impugnati con il secondo ricorso per motivi aggiunti).
9.1. In particolare, il gravame è articolato su asseriti vizi della procedura indetta dal Commissario Straordinario e, segnatamente, il venir meno delle ragioni di urgenza e del connesso potere di deroga, la base d’sta su costi dell’opera non ancora attualizzati, la violazione dei principi di “centralità del progetto” e “continuità della progettazione”, l’aumento dei tempi per la progettazione definitiva.
Con ulteriori motivi aggiunti, la contestazione investe anche l’aggiudicazione con censure volte anche a dimostrare, in tesi, la fondatezza delle originarie pretese del raggruppamento ricorrente.
9.2. Parte ricorrente non ha partecipato alla gara, sicché le amministrazioni resistenti, tra le varie eccezioni, fanno valere la carenza di legittimazione all’impugnativa degli atti della nuova procedura.
9.3. Al riguardo, va ricordato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela in ragione della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che l’aspirante partecipante che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal concorrere ad una selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. A tale regola generale può derogarsi in tre tassative ipotesi, ovverosia quando: si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (Cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2014; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 16 marzo 2021, n. 1760).
9.4. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha partecipato alla gara e “la nuova gara e nuova aggiudicazione [vengono] contestati … esclusivamente in relazione alla disposta revoca” (memoria conclusionale pag. 24); ciò posto, alla luce di quanto sopra e avuto riguardo al rigetto delle dette domande caducatorie (avverso la revoca), le censure avverso la gara a cui il raggruppamento non ha partecipato sono inammissibili per difetto di legittimazione e, in ogni caso, improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Né può residuare la legittimazione ad agire in relazione alla contestazione sulla legittimità della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara in quanto non si configura, per essa, la causa impeditiva della partecipazione dell’operatore economico; infatti, nel caso di specie, tale procedura è stata preceduta da un’indagine di mercato alla quale parte ricorrente non ha inteso partecipare, non contestando peraltro i requisiti ivi fissati per la partecipazione.
10. Conclusivamente, il ricorso introduttivo va in parte dichiarato inammissibile e improcedibile, per il resto va rigettato; i ricorsi per motivi aggiunti vanno dichiarati, oltre che inammissibili, improcedibili.
11. Le spese possono essere compensate in ragione della peculiarità e complessità della vicenda contenziosa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:
a) quanto al ricorso introduttivo, in parte lo dichiara inammissibile, in parte improcedibile e per il resto lo rigetta come in parte motiva;
b) quanto ai ricorsi per motivi aggiunti, li dichiara inammissibili e improcedibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Michele Buonauro, Presidente
Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere, Estensore
Salvatore Accolla, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppina Alessandra Sidoti | Michele Buonauro | |
IL SEGRETARIO