Pubblicato il 02/02/2024

N. 00423/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00483/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 483 del 2023, proposto da
La Portuale II Soc. Coop., in relazione alla procedura CIG G0052, rappresentata e difeso dall’avvocato Bonaventura Lo Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via Milano 85;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare della Sicilia Orientale Catania, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Dusty S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bivona, Alessandro Gullo e Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l”annullamento

a) della determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 avente ad oggetto l’affidamento del servizio di selezione, caratterizzazione, classificazione, rimozione, trasporto e smaltimento-recupero dei rifiuti speciali abbandonati nelle aree comuni del sedime del Porto di Catania in favore della controinteressata; b) ove occorra, dell’indagine di mercato in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha indetto la procedura per il conferimento del servizio in questione, nella parte in cui prevede la facoltà per la stazione appaltante di procedere al conferimento del servizio mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 secondo comma,, lettera a, della legge n. 120/2020, in deroga all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

 

 

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 avente ad oggetto l’affidamento del servizio di selezione, caratterizzazione, classificazione, rimozione, trasporto e smaltimento-recupero dei rifiuti speciali abbandonati nelle aree comuni del sedime del Porto di Catania in favore della controinteressata; b) ove occorra, l’indagine di mercato in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha indetto la procedura per il conferimento del servizio in questione, nella parte in cui prevede la facoltà per la stazione appaltante di procedere al conferimento del servizio mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 secondo comma, lettera a, della legge n. 120/2020, in deroga all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) secondo quanto previsto dall’avviso di selezione, gli operatori economici avrebbero dovuto presentare l’offerta economica “a corpo”, previo sopralluogo sull’area d’intervento, entro e non oltre le ore 12.00 del giorno 19 settembre 2022, avvalendosi di uno specifico portale di eprocurement; b) consultando il sito istituzionale della stazione appaltante, la ricorrente ha appreso che: – con determina del Segretario Generale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 il servizio era stato affidato alla controinteressata, altra sola concorrente in gara; – la controinteressata aveva offerto un importo totale a corpo di € 93.706,16, comprensivo degli oneri di sicurezza aziendale; – con nota n. 13715 del 25 ottobre 2022, l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di dettagliare i costi unitari proposti a corpo; – con nota n. 001-3401-DUS/2022 in data 4 novembre 2022 la controinteressata ha dettagliato tali costi; – con nota n. 15197 del 28 novembre 2022 l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di aggiornare e revisionare l’offerta; – con nota n. 15458 del 2 dicembre 2022, oltre il termine per la presentazione delle offerte, la controinteressata ha revisionato e aggiornato l’offerta economica, il cui totale ammonta ora ad € 77.251,46, comprensivo degli oneri di sicurezza.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la controinteressata, dopo la presentazione della prima offerta (pari ad € 93.706,16), ha dettagliato i costi decorso il termine previsto dall’avviso di selezione e in data 2 dicembre 2022, ha trasmesso, in sostituzione della precedente, una nuova offerta per un importo pari ad € 77.251,46, comprensivo degli oneri di sicurezza; b) la lex specialis stabiliva il termine perentorio del 19 settembre 2022 per la ricezione delle offerte, sicché la prima e la seconda offerta della controinteressata devono considerarsi tamquam non essent; c) risultano violati i principi di imparzialità, di tutela dell’affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti, nonché il più generale principio dell’autovincolo, che impedisce la disapplicazione della disciplina di gara; d) anche qualificando l’affidamento in questione come diretto puro o “comparativo” – ciò che non è – sarebbe in ogni caso preclusa alla stazione appaltante la facoltà di autorizzare, in spregio alla lex specialis, taluno dei concorrenti a presentare l’offerta oltre il termine perentorio; e) in ogni caso, il provvedimento impugnato sarebbe viziato per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta, in quanto alla ricorrente non è stata concessa la possibilità di rimodulare l’offerta; f) la controinteressata, inoltre, ha formulato l’offerta economica senza dare evidenza degli oneri specifici della manodopera e senza dettagliare i costi di sicurezza, come previsto all’art. 95, decimo comma, del decreto legislativo n. 50/2016; g) la procedura di gara non ha garantito il rispetto dei principi richiamati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 e, tra l’altro, il bando contemplava la trasmissione dei documenti di gara tramite la piattaforma Maggioli senza busta virtuale – ma semplicemente tramite posta elettronica certificata – non essendo stata così garantita la segretezza delle offerte, anche in violazione dell’art. 52, quinto comma, del decreto legislativo n. 50/2016.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) dopo l’avvio della procedura alcuni proprietari delle attrezzature abbandonate hanno provveduto al loro recupero, determinando una significativa riduzione del materiale da raccogliere e conferire in discarica; b) ciò ha indotto l’Amministrazione a invitare l’aggiudicataria a rimodulare la sua offerta; c) l’avviso (art. 7, che richiama l’art. 106, primo comma, lettera e, del decreto legislativo n. 50/2016) prevedeva un meccanismo di modifica contrattuale in aumento e nel caso di specie si sono verificate condizioni che hanno giustificato la modifica concordata, seppure in diminuzione; c) l’interlocuzione non avrebbe potuto interessare altri concorrenti, atteso che i termini per la presentazione delle offerte erano spirati; d) l’Amministrazione, semmai, avrebbe dovuto disporre la revoca della gara, ma ciò avrebbe negativamente inciso sui principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, a tutela dei quali, invece, la stazione appaltante ha ritenuto opportuno verificare la possibilità di procedere a modifiche negoziali con il soggetto aggiudicatario.

Con memoria in data 18 aprile 2023 la ricorrente ha ulteriormente precisato le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie.

La controinteressata, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: a) è stata impugnata la determinazione n 13 del 15 febbraio 2023, ma il ricorso è stato notificato solo in data 20 marzo 2023; b) non è stata impugnata la nota n. 15197 in data 28 novembre 2022 con cui l’Autorità ha chiesto alla controinteressata di riformulare l’offerta in base alle sopravvenienze; c) la controinteressata, ad ogni buon conto, ha tempestivamente presentato l’offerta in data 19 settembre 2022; d) l’offerta non era incompleta o non conforme; e) la rimodulazione è dipesa dall’esigenza dell’Amministrazione di non soffrire costi ingiustificati; f) l’importo rimodulato tiene fermi i prezzi unitari considerati nell’offerta originaria, procedendo alla mera operazione matematica di eliminazione dei costi stimati per la rimozione di rifiuti non più presenti e al ricalcolo di quelli previsti per tipologie di rifiuti diminuiti nella loro consistenza effettiva; g) le procedure affidate ai sensi dell’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016 sono ritenute dall’ANAC derogatorie quanto all’obbligo di specifica indicazione dei costi della manodopera; h) il principio di segretezza dell’offerta economica, se costituisce una regola-cardine nei casi di affidamento dell’appalto con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non riveste analoga rilevanza nei casi di utilizzo del metodo del massimo ribasso; i) in ogni caso l’Autorità, ai fini della gestione della procedura, si è avvalsa della piattaforma Maggioli, che è una delle più accreditate e diffuse nel settore e che – a quanto risulta – non ha mai dato origine a problematiche quali quelle genericamente prospettate nel ricorso introduttivo.

Con memoria, notificata in data 9 maggio 2023 e depositata in pari data, la ricorrente, nel confermare le proprie conclusioni e le proprie difese anche alla luce delle ulteriori deduzioni avversarie, ha precisato, in particolare, quanto segue: a) la determina di affidamento del servizio contrasta con il principio di immodificabilità ed irrevocabilità dell’offerta, nonché delle prescrizioni inderogabili della lex specialis, avuto riguardo a quanto disposto dagli artt. 6, 11 e 20 dell’avviso; b) risulta anche violato l’art. 50, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 50/2016; c) le modifiche praticate sull’offerta dalla controinteressata non dipendono dalla diminuzione della quantità di materiale da recuperare e smaltire, ma costituiscono il frutto di errori e carenze che contraddistinguevano l’offerta ab origine, come puntualmente specificato nella difesa; d) l’intervenuta modifica del prezzo costituisce, pertanto, un’inammissibile manipolazione postuma (o, più esattamente, una sostituzione) dell’originaria offerta economica; e) nella specie, essendo intervenuta una modifica dell’offerta, non sussistevano i presupposti del soccorso istruttorio o del soccorso procedimentale; f) l’art. 106, primo comma, lettera e, del decreto legislativo n. 50/2016 riguarda le modifiche soggettive e oggettive dei contratti (non delle offerte); g) quanto alla domanda risarcitoria, formulata in subordine rispetto al rinnovo parziale o integrale della procedura, oppure ove non fosse possibile il subentro nell’esecuzione del servizio, la ricorrente ha diritto al ristoro integrale per equivalente del pregiudizio sofferto per la mancata aggiudicazione, articolato nelle seguenti voci: – danno professionale (curriculare), da liquidarsi equitativamente; – lucro cessante (o mancato utile) da stimarsi equitativamente nel 10% dell’offerta economica, per un importo complessivo pari ad euro 14.820,00; – interessi legali e rivalutazione monetaria; g) è infondata l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, atteso che la ricorrente ha conosciuto il provvedimento impugnato dopo il 16 febbraio 2023; h) parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso, fondata sul presupposto che la ricorrente avrebbe omesso di proporre apposito gravame avverso la nota n. 15197 del 28 novembre 2022, dovendo osservarsi al riguardo che trattasi di atto endoprocedimentale, privo, quindi, di immediati effetti lesivi; i) in ogni caso, la ricorrente non ha mai avuto modo di prendere visione di tale documento.

Con memoria in data 13 maggio 2023 la controinteressata, nel ribadire le proprie difese, ha precisato, in particolare, quanto segue: a) con la memoria conclusionale la ricorrente ha introdotto un nuovo motivo di ricorso; b) la nota n. 15197 del 28 novembre 2022, pur presentando natura endoprocedimentale, imponeva la proposizione di motivi aggiunti, dovendo ora l’interessata contestare la scelta della stazione appaltante di avviare nei confronti dell’aggiudicataria una negoziazione per l’adeguamento del prezzo dell’appalto in relazione al minor impegno richiesto; c) la nota in questione, ad ogni buon conto, è stata versata in atti in data 18 aprile 2023; d) quanto affermato nella memoria in data 9 maggio 2023 – in relazione alla circostanza che la modifica dell’offerta sarebbe dipesa da errori e carenze, con conseguente manipolazione postuma (o, più esattamente, sostituzione) dell’offerta originaria – costituisce, come già accennato, un nuovo motivo di gravame, sicché si impone un differimento della decisione della controversia per il prescritto rispetto dei termini a difesa.

Con ordinanza n. 2605/2023 in data 1 settembre 2023 il Collegio, osservato che, effettivamente, la memoria notificata e depositata in data 9 maggio 2023, nella parte in cui faceva riferimento all’intervenuta manipolazione o sostituzione dell’offerta al fine di porre riparo ad errori o carenze, costituiva una nuova e autonoma doglianza rispetto alle censure contemplate nel ricorso introduttivo (dovendo, quindi, essere qualificata come motivo aggiunto), ha rinviato la decisione della controversia all’odierna udienza.

Con memoria in data 15 dicembre 2023 l’Amministrazione ha ribadito le proprie difese, osservando, in particolare, che il principio di non modificabilità dell’appalto a corpo non è assoluto e inderogabile, trovando deroga allorquando intervengano circostanze che incidano sulla normale ed accettabile alea del negozio, come appunto nel caso di specie, avuto riguardo al sopraggiunto recupero di parte delle attrezzature abbandonate ad opera dei proprietari, con conseguente riduzione del materiale da raccogliere e conferire in discarica.

Con memoria in data 2 gennaio 2023 anche la controinteressata ha ribadito le proprie difese, precisando, in particolare, che erano rimasti fermi i prezzi unitari dell’originaria offerta, incluso il prezzo relativo ai “sacchi di sabbia lavica”, la cui apparente riduzione è imputabile alla decurtazione della voce “Analisi”, slittata e accorpata nella corrispondente voce “Analisi” del similare rifiuto “cenere vulcanica”, in ragione del complessivo decremento quantitativo dei materiali da esaminare, ciò che ha determinato una diminuzione complessiva delle due voci accorpate per un importo pari ad € 600,00.

Con memoria in data 5 gennaio 2024 la ricorrente ha confermato le proprie difese anche in replica alle deduzioni avversarie, osservando, in particolare, quanto segue: a) per ciascuna tipologia di rifiuto il concorrente era tenuto ad indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza e manodopera, nonché il costo di trasporto e di smaltimento; b) solo in presenza di una variazione quantitativa e qualitativa di rilevante entità del servizio e solo in corso di esecuzione l’Amministrazione e l’esecutore avrebbero potuto ricalibrare l’importo pattuito in conseguenza di sopravvenienze di fatto rigorosamente documentate; c) la rimodulazione del prezzo non è mai una consentita in fase di gara, a maggior ragione quando una simile facoltà non sia riconosciuta indistintamente a tutti gli operatori economici che abbiano formulato offerta e sia arbitrariamente attribuita solo ad uno di essi con l’effetto di generare un’irragionevole disparità di trattamento a danno della dialettica concorrenziale; d) non si comprende lo spostamento della voce “Analisi” relativa ai “sacchi di sabbia lavica” nella voce “Analisi” relativa alla “cenere vulcanica” e analoga considerazione vale per altre categorie di rifiuti; f) sul punto va precisato che le affermazioni della controinteressata sono meramente labiali; g) nell’ipotesi, anch’essa labialmente affermata dalle controparti, di decremento della quantità di rifiuti da trattare, la controinteressata avrebbe dovuto dar conto in dettaglio della variazione quantitativa dei rifiuti da rimuovere e smaltire, della conseguente rimodulazione gli oneri di trasporto, smaltimento e di sicurezza aziendali, nonché della spesa per il personale impiegato per l’espletamento del servizi.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva quanto segue.

L’eccezione di irricevibilità del gravame per tardiva impugnazione della determinazione n 13 del 15 febbraio 2023 appare infondata, non risultando che tale atto sia stato pubblicato e tenuto conto, altresì, che non vi è prova che la parte ricorrente lo abbia conosciuto in data anteriore al 16 febbraio 2023.

Parimenti infondata appare l’eccezione di inammissibilità sollevata sul rilievo della mancata impugnazione della nota della stazione appaltante n. 15197 in data 28 novembre 2022, con cui l’aggiudicataria è stata invitata a riformulare l’offerta economica, in quanto l’atto presenta natura endoprocedimentale ed è, quindi, privo di efficacia lesiva, sicché neppure rileva la circostanza, evidenziata dalla controinteressata, che esso sia stato depositato in data 18 aprile 2023 (la nota n. 15197 del 28 novembre 2922, comunque, era stata già indicata dalla ricorrente nella parte in fatto del gravame introduttivo, sicché la società ne era a conoscenza sin dalla proposizione del ricorso).

Ciò precisato, la Sezione osserva quanto segue: a) come rilevato dalla ricorrente e chiarito dalla giurisprudenza (sul punto, cfr., ad esempio, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 23/02/2021, n. 179): a) in tema di appalti pubblici ciò che caratterizza l’appalto a corpo è che il prezzo viene determinato in una somma fissa ed invariabile, che non può subire di regola modifiche in relazione alla quantità o alla qualità delle prestazioni effettivamente eseguite; b) tale somma risulta dal ribasso offerto dall’operatore economico sull’importo a base d’asta, sicché elemento essenziale è solo tale valore finale e non anche le voci di costo che hanno concorso a determinarlo; c) nessuna delle parti può pretendere una modifica del prezzo pattuito in relazione ai servizi effettivamente eseguiti; d) il rischio di eventuali aumenti nella quantità rispetto a quella prevedibile sono posti a carico dell’appaltatore, rientrando nella normale alea contrattuale, così come il rischio inverso è posto a carico della stazione appaltante; e) nell’appalto a misura, invece, il corrispettivo è stabilito fissando il prezzo per ogni unità dell’opera finita e per ogni tipologia di prestazione occorrente per la sua realizzazione e il prezzo convenuto può – quindi – variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori o servizi eseguiti, sicché il rischio di un incremento delle prestazioni necessarie, in questo caso, ricade sull’ente appaltante, perché il costo complessivo viene determinato a consuntivo.

D’altronde, ai sensi dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50/2016, l’appalto è “a corpo” qualora il corrispettivo contrattuale si riferisca alla prestazione complessiva come eseguita e come dedotta dal contratto, mentre è “a misura” qualora il corrispettivo contrattuale venga determinato applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi unitari dedotti in contratto.

Ciò non esclude, peraltro, che nel corso dell’esecuzione del contratto possano intervenire sopravvenienze idonee ad incidere sull’ordinaria e prevedibile alea negoziale e tali, quindi, da giustificare il ricorso agli appositi rimedi disciplinati dal diritto comune al fine di ricomporre l’equilibrio – pur parzialmente aleatorio – del sinallagma (in questi termini, come evidenziato da parte ricorrente, va, quindi, letta, a giudizio del Collegio, la sentenza, menzionata dalla controinteressata, della Corte Cassazione n. 22268 in data 25 settembre 2017, come anche la delibera dell’ANAC n. 51 in data 21 febbraio 2002).

E’ escluso, tuttavia, che, intervenuta l’aggiudicazione, si possa dar luogo, in punto di fatto, ad una nuova procedura riservata in via esclusiva ad un solo operatore (il precedente aggiudicatario) al fine di rideterminare il contenuto del servizio (cioè l’invito ad offrire della stazione appaltante) e, conseguentemente, l’offerta.

Il Tribunale ritiene, inoltre, che l’art. 106, primo comma, lettera e), del decreto legislativo n. 50/2016 non sia applicabile, in linea di principio, ai contratti a corpo, proprio in quanto la natura parzialmente aleatoria di tale negozio esclude la rilevanza di modifiche non sostanziali.

Ciò nonostante, l’art. 7 dell’avviso n. 10686/2022 in data 24 agosto 2922 prevedeva espressamente la modifica del contratto ai sensi della norma indicata, ma ciò solo nel caso di variazioni in aumento, come risulta dall’espressione “in quanto nel periodo che intercorre tra la fase di sopralluogo al fine di formulare l’offerta e l’avvio del servizio stesso, potrebbe manifestarsi un incremento di rifiuti nelle aree portuali”.

Pertanto, il Collegio ritiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto disporre la revoca della precedente procedura, in ragione delle obiettive e significative sopravvenienze che già sono state menzionate, e procedere ad un nuovo affidamento concorrenziale.

Ogni altra questione, a giudizio della Sezione, resta assorbita, in quanto: a) appare irrilevante che nella nuova offerta presentata dalla controinteressata i prezzi unitari siano o non siano rimasti invariati, in quanto la procedura seguita dalla stazione appaltante risulta comunque illegittima, con conseguente illegittimità dei provvedimenti adottati al suo esito; b) parimenti ininfluente è la questione relativa alle denunciate carenze e ai presunti errori dell’offerta originaria e alla conseguente manipolazione postuma (o, più esattamente, sostituzione) dell’offerta originaria (secondo la prospettazione di parte ricorrente) in occasione della presentazione della seconda offerta, in quanto la doglianza si riferisce, appunto, alla presentazione della seconda offerta, non alla formulazione di quella originaria; d) ad ogni buon conto, la censura appare anche tardiva (sia con riferimento alla presentazione dell’offerta originaria che in relazione alla formulazione della seconda offerta), avuto riguardo alle affermazioni della giurisprudenza sul punto (cfr. Consiglio di Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2736, alle cui motivazioni si rinvia).

Per le considerazioni che precedono il ricorso introduttivo deve essere accolto per quanto attiene alla dichiarazione di illegittimità della determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023 (non residuando alcun interesse al vero e proprio annullamento di tale atto, poiché il servizio è stato ormai espletato), mentre appare inammissibile – oltre che, ormai, improcedibile – quanto all’impugnazione dell’indagine di mercato in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale ha indetto la procedura per il conferimento del servizio in questione, nella parte in cui prevede la facoltà per la stazione appaltante di procedere al conferimento del servizio mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 secondo comma, lettera a, della legge n. 120/2020, in deroga all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, posto che la stazione appaltante non ha fatto applicazione di tale disposizione.

Il motivo aggiunto di cui alla memoria notificata in data notificata in data 9 maggio 2023 va, conseguentemente, dichiarato inammissibile (e, comunque, irricevibile, oltre che improcedibile).

Per quanto attiene alla domanda risarcitoria, va in primo luogo osservato che nella specie viene in rilievo una perdita di chance, relativa alla possibilità che l’impresa avrebbe avuto di aggiudicarsi la procedura se l’Amministrazione avesse correttamente esperito una selezione concorrenziale per l’affidamento del servizio, rimodulato sotto il profilo quantitativo a seguito del recupero di parte delle attrezzature da parte dei proprietari.

Può ragionevolmente presumersi che alla procedura avrebbero partecipato le due (sole) imprese che concorso nella procedura originaria, sicché le chance di aggiudicazione devono considerarsi pari al 50%.

Non essendo possibile conoscere l’offerta che la ricorrente avrebbe formulato sulla base della prevista riduzione del servizio, può farsi riferimento in via equitativa all’utile relativo all’offerta aggiornata presentata dalla controinteressata a seguito della richiesta di modulazione.

In base agli atti, risulta che l’importo dell’offerta rimodulata è pari ad € 77.251,46.

La controinteressata, sull’offerta originaria di € 93.706,16, ha indicato un utile di € 7.853,88 (pari all’8,38%).

Non è noto quale utile l’impresa aggiudicataria abbia indicato sull’importo di 77.521,46.

Tuttavia, l’8,38% di € 77.251,46 corrisponde ad € 6.473,67,

Tenuto conto della menzionata chance di aggiudicazione, tale importo va ridotto della metà, giungendosi ad una somma di € 3.236,83.

Quanto al danno curriculare, è stato affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 2 dicembre 2022, n. 1247) che il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante.

E’ stato, altresì, affermato (Consiglio di Stato, V, 15 marzo 2022, n. 1814) che nulla spetta a titolo di danno curriculare per mancanza di prova nel caso in cui non venga dimostrato, ed in apice dedotto, che la mancata aggiudicazione ed esecuzione dei lavori oggetto del giudizio abbia precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche o quali sarebbero le negative ricadute, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale.

Ne consegue che tale voce di danno non può essere riconosciuta.

In conclusione, l’Amministrazione intimata va condannata al risarcimento del danno in favore della ricorrente per un importo pari ad € 3.236,83, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Le spese di lite – che vanno compensate fra la ricorrente e la controinteressata – vengono poste a carico dell’Amministrazione soccombente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) accoglie il ricorso introduttivo nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara illegittima la determina del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale n. 13/23 in data 15 febbraio 2023, mentre lo dichiara inammissibile quanto all’impugnazione dell’indagine di mercato n. 10686/2002 in data 24 agosto 2022, n. 10686/2022; 2) dichiara inammissibile il motivo aggiunto di cui alla memoria notificata in data notificata in data 9 maggio 2023; 3) condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in favore della ricorrente, liquidato in complessivi € 3.236,83, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; 4) compensa le spese di giudizio fra la ricorrente e la controinteressata; 5) condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione delle spese di lite in favore della parte ricorrente, liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Referendario

 

 

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO