… la causa di esclusione derivante dall’omessa assunzione dell’impegno occupazionale previsto dall’art. 47, comma 4, del decreto legge n. 77/2021 poggia sul mancato rispetto dell’unica modalità prescritta per assumere formalmente l’impegno citato, e cioè l’apposizione di un segno evidente e inequivocabile nella documentazione di gara, barrando la casella apposita.

Il Consorzio ha dedotto sul punto sia il travisamento di fatto …, sia la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Il motivo è fondato.

L’art. 47, comma 4, del decreto-legge n. 77/2021 stabilisce, quale requisito necessario di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, l’obbligo, per l’operatore economico, di riservare una quota pari almeno al 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile.

La disposizione normativa non prescrive, tuttavia, alcun particolare onere formale di assunzione dell’obbligo in parola.

Deriva da tanto che l’individuazione, da parte della stazione appaltante, di un’autonoma causa di esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto delle modalità prescritte in via esclusiva dalla lex specialis è illegittima perché viola il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

Detto principio è declinato, anche di recente, dalla giurisprudenza maggioritaria nei seguenti termini “Nelle gare d’appalto, il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016, importa che le prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti sono comunque nulle; e detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione.” (Cons. Stato, Sez. III, 31.1.2023, n. 1055).

… deve aggiungersi che l’obbligo occupazionale … è stato assunto in termini inequivoci dal … che, non diversamente dalle ditte individuate quali esecutrici dell’appalto, ha compilato la dichiarazione barrando le opzioni a cui non intendeva uniformarsi, … e ha lasciato integre le altre opzioni, cui si è irrevocabilmente vincolato.

VII. Anche la circostanza espulsiva rilevata dalla Stazione appaltante per cui “il [XXX] nella domanda di partecipazione indica le consorziate esecutrici senza però indicare le categorie di lavorazione che saranno dalle stesse eseguite e al punto 5 dichiara di voler utilizzare il subappalto qualificante per la OG 2/OG 11 Classifica IV/III bis parti di opere nei limiti consentiti dalla legge. Nel DGUE il -OMISSIS- dichiara che la consorziata esecutrice -OMISSIS- Srl eseguirà le prestazioni di cui alla Categoria OG2, mentre i lavori di cui alla Categoria OG11 saranno eseguiti dalla Consorziata esecutrice -OMISSIS-” è oggettivamente erronea e illogica, oltre che illegittima …

L’art. 48, comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che “nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La norma trova applicazione solo nei riguardi dei consorzi ordinari di operatori economici, e non anche nei confronti dei consorzi stabili.

È stata correttamente sottolineata, sotto tale profilo, la peculiarità del consorzio stabile, ente giuridico che dà vita ad un autonomo centro di imputazione della responsabilità nei riguardi della Stazione appaltante, nei cui confronti è chiamato a rispondere a titolo di responsabilità solidale, come chiarisce l’art. 47, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Così come si è evidenziata la possibilità, per un consorzio stabile, di partecipare ad una gara pubblica cumulando i requisiti idoneativi posseduti dalle singole consorziate. Rileva, peraltro, la difesa del [XXX], quanto al ricorso al subappalto, di avere reso in ogni caso la dichiarazione prescritta in sede di compilazione del DGUE e che lo stesso Consorzio, ampiamente qualificato nella categoria OG 11, si è limitato a dichiarare di “voler eventualmente subappaltare a terzi le seguenti parti dei lavori nel rispetto delle disposizioni dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 e dei contenuti di gara”.

VIII. Osserva, ancora il Collegio, che risulta contraddittoria e illogica l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante nella parte in cui “… non si ritiene, per questioni di celerità e semplificazione del procedimento amministrativo, attivare il sub procedimento in contraddittorio per valutare l’affidabilità e la serietà del Consorzio, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c‐ter e della Linea Guida Anac n.6, in quanto il Consorzio è stato destinatario di numerose risoluzioni contrattuali molte delle quali confermate dal Consiglio di Stato, nonchè di revoche di aggiudicazioni (le misure di self cleaning meramente elencate non si comprende con riguardo a quali fattispecie siano state adottate).”

La Stazione appaltante ha infatti violato l’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del decreto legislativo n. 50/2016 che impone l’obbligo di motivare in concreto e analiticamente il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico indipendentemente dal numero delle risoluzioni contrattuali e delle revoche di aggiudicazioni intervenute ne suoi riguardi. Né può dirsi sufficiente l’opzione che ha prescelto nel momento in cui ha deciso di non compiere alcun accertamento istruttorio sulla idoneità o meno delle misure di self cleaning adottate dal Consorzio al fine di recuperare una patente di affidabilità nei rapporti con la parte pubblica. Deve pertanto concludersi che il mero richiamo a precedenti risoluzioni contrattuali non sorretto da autonome valutazioni della stazione appaltante sulla rilevanza dell’illecito professionale in punto di integrità dell’operatore economico non è idoneo a sancire la carenza di affidabilità e professionalità.

La difesa del Consorzio ha peraltro messo in evidenza che la maggioranza delle risoluzioni risale ad oltre tre anni dalla pubblicazione del bando di gara (6.2.2023) e, pertanto, non rileva ai fini del giudizio di inaffidabilità (…), e le determine … hanno dato vita ad un contenzioso conclusosi in senso favorevole al Consorzio; la risoluzione contrattuale … risulta anch’essa contestata in via giudiziale; con riferimento, infine, alla risoluzione … … è pendente giudizio … per l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento di risoluzione; l’ANAC ha archiviato il procedimento avviato in danno del Consorzio, su segnalazione della Stazione appaltante, in quanto le circostanze rappresentate da … non consentono “di trarre dalla condotta dell’o.e. utili indicazioni circa l’inaffidabilità dello stesso”.

IX. Si è pure ritenuto, da parte della Stazione appaltante, che la consorziata -OMISSIS- fosse del tutto priva del requisito di qualificazione nella categoria scorporabile OG 11, come da attestazione SOA esibita. Sennonché la esclusione dalla gara risente del medesimo profilo di illegittimità rilevato a proposito dei requisiti idoneativi che il Consorzio deve possedere per partecipare alla procedura ad evidenza pubblica.

Il Collegio non può che rinviare, sotto tale specifico aspetto, a quanto argomentato a proposito del cd cumulo alla rinfusa, e cioè alla possibilità normativamente sancita, in caso di consorzio stabile, di cumulare i requisiti di partecipazione così come posseduti dal consorzio e dalle singole imprese consorziate, in chiave pro-concorrenziale.

Questa chiave di lettura impedisce di accedere alla diversa e più restrittiva opzione interpretativa avallata dalla Stazione unica appaltante.

Alla stregua delle su richiamate argomentazioni, il ricorso del -OMISSIS- è accolto, con il conseguente annullamento dell’esclusione disposta nei suoi riguardi e della stessa aggiudicazione adottata in favore del -OMISSIS-.