TAR Puglia [BA], II, s. 118 del 31.1.2024

Pubblicato il 31/01/2024

N. 00118/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00377/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 377 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Giulio Fortunato Tescione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Notarnicola in Bari, via n. Piccinni, 150, in relazione alla procedura CIG 8720741721;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Airò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento della Prefettura di Bari prot. n. 22168 del 14.2.2023, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. per l’affidamento della gestione del Centro di Permanenza per il Rimpatrio, sito in Bari Palese, per una ricettività di n. 80 posti per la durata di 12 mesi, rinnovabile di altri 12 (CPV 85311000-2; CIG: 8720741721),

nonché

della nota prot. n. 22658 del 14.2.2023, di comunicazione del predetto provvedimento, e di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, compresi tutti i verbali di gara e la nota prot. n. U-161444 del 28.11.2022 della Prefettura di Bari, recante comunicazione di avvio del subprocedimento di esclusione, nonché quella successiva prot. n. U-172849 del 27.12.2022 della stessa Stazione appaltante, oltre che il bando-disciplinare di gara nei limiti di interesse in ricorso meglio specificati,

nonché

ove occorra, la determina a contrarre prot. I – n. 0063508 del 30.4.2021.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- in data 11/10/2023:

– della determinazione prot. n. 119569 del 14.9.2023 della Prefettura di Bari, con cui è stata disposta l’aggiudicazione, in favore dell’–OMISSIS-, dell’appalto avente ad oggetto il servizio di gestione del Centro di Permanenza e Rimpatrio (ex C.I.E.) di Bari – Palese (CIG 8720741721), nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali in essa richiamati, compresi il “verbale ricognitivo” dell’11.9.2023 acquisito al prot. n. 118533 dell’Amministrazione resistente e tutti i verbali di gara, la nota prot. n. 118973 del 13.9.2023 del Presidente della Commissione, oltre che la nota prot. n. 107089 dell’11.8.2023 della stessa Prefettura con cui è stata respinta l’istanza di riesame formulata dalla ricorrente e conseguentemente confermata l’esclusione della medesima dalla gara in parola, nonché, ove occorra, il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, richiamato nella nota della Prefettura da ultimo indicata;

nonché

per la declaratoria di inefficacia ex artt. 121 e ss. c.p.a.

– del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la Prefettura di Bari e l’aggiudicataria -OMISSIS- (già –OMISSIS-), ancorché non conosciuto e non comunicato, e l’accertamento del diritto di -OMISSIS- a conseguire ex art. 124 c.p.a. l’aggiudicazione ed il contratto stesso per l’intera durata di 1 anno (oltre eventuale rinnovo di 12 mesi e proroga tecnica) prevista dalla lex specialis di gara, o, in subordine, anche tramite subentro a cui la ricorrente manifesta la propria disponibilità, qualora medio tempore sottoscritto, anche se parzialmente eseguito.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 30/11/2023:

per l’annullamento

del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari richiamato nella nota della Prefettura di Bari prot. n. 107089 dell’11.8.2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’U.T.G. – Prefettura di Bari e dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2024 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori l’avv. Carlo Tangari, su delega dell’avv. Gennaro Notarnicola, per la ricorrente, l’avv. dello Stato Enrico Giannattasio, per la difesa erariale, e l’avv. Claudia Pironti, su delega dell’avv. Vincenzo Airò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 16/03/2023 e depositato in data 30/03/2023, la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponeva in fatto di aver partecipato alla gara a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, indetta, con determina a contrarre del 30/4/2021 e bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. in data 7/5/2021, dalla Prefettura di Bari, per l’affidamento della gestione del Centro di Permanenza per il Rimpatrio, sito in Bari Palese, per una ricettività di ottanta posti per la durata di dodici mesi (suscettibili di rinnovo per ulteriori dodici).

L’importo a base d’asta veniva fissato in € 4.609.570,40, oltre Iva.

Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016.

All’esito della procedura comparativa, la ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria, preceduta dalla –OMISSIS-.

In virtù dei punteggi ottenuti, le offerte dei primi tre classificati venivano assoggettate a verifica di anomalia, all’esito della quale non emergeva nessuna criticità.

Successivamente, con provvedimento prot. n. 160486 del 25/11/2022, la Prefettura di Bari disponeva l’esclusione dalla gara della prima classificata, riscontrando la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) D.Lgs. n. 50/2016.

Con la nota prot. n. U-161444 del 28/11/2022 la Stazione appaltante avviava il subprocedimento di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) D.Lgs. n. 50/2016, a carico dell’odierna ricorrente.

In data 16/12/2022, la Cooperativa riscontrava la suddetta nota, facendo pervenire le proprie osservazioni ai sensi dell’art. 10-bis L. n. 241/1990.

Con il provvedimento prot. n. 22168 del 14/2/2023, l’Amministrazione disponeva l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) D.Lgs. n. 50/2016 della -OMISSIS- dalla gara in oggetto, così motivando:

“1. […] uno dei due rappresentanti legali della società, -OMISSIS-, ha omesso le dichiarazioni relative alla sussistenza di condanne a suo carico. Lo stesso è stato, infatti, destinatario di sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 356 c.p. (frode nelle pubbliche forniture), adottata dal Tribunale Penale di Lecce e confermata dalla Corte d’Appello di Lecce nel maggio 2022 con la sola concessione del beneficio della non menzione della condanna nel certificato penale rilasciato a richiesta dei privati;

2. di quanto sopra, nulla risulta nelle dichiarazioni rilasciate dalle parti interessate ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento dei servizi di gestione del centro di permanenza e rimpatrio (C.P.R.) di Bari – Palese – CIG 8720741721;

3. l’attento esame delle autocertificazioni presentate in fase di gara, ed in particolare l’esame dei DGUE presentati dalla società cooperativa in esame e dalla terna dei subappaltatori indicati dalla stessa, ha evidenziato che il sig. -OMISSIS- risulta socio al 50% della società -OMISSIS-, subappaltatore per la fornitura del servizio dei pasti agli ospiti del CPR;

4. Il nominativo del sig. -OMISSIS- non viene indicato nel quadro previsto tra i ‘cessati dalla carica’ del DGUE di -OMISSIS-;

5. il nominativo del -OMISSIS-, nell’ambito del DGUE della società -OMISSIS- (nella sez. III), viene menzionato senza alcuna precisazione riguardo alle condanne penali riportate.

[…]

3. il -OMISSIS-, pur essendo ben consapevole delle pendenze giudiziarie a suo carico, in quanto, con sentenza del GUP presso il Tribunale di Lecce, datata 18/06/2018, condannato alla pena di mesi 8 e giorni 20-di reclusione ed € 800 di multa per reato commesso ai sensi dell’art. 356 cp (frode nelle pubbliche forniture), non ha provveduto ad informare questa Stazione appaltante di tale procedimento, neppure in tempi successivi;

4. tale circostanza integra la fattispecie di omessa informazione in ordine alla carenza sopravvenuta dei requisiti di partecipazione ai sensi della lett. c-bis del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016. Nelle procedure di gara pubbliche, l’obbligo di mantenere i requisiti di partecipazione sussiste non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma per tutta la durata del procedimento di gara e anche successivamente alla sua conclusione”.

Insorgeva la ricorrente avverso tali esiti provvedimentali dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, articolando due motivi di gravame.

Con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduceva “1. – Violazione ed erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis, e comma 6, nonché dell’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE. Violazione degli artt. 3 e 10, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione delle Linee guida ANAC n. 6. Violazione dei principi di proporzionalità, logicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione”.

In tesi di parte ricorrente, il provvedimento impugnato sarebbe stato illegittimo in quanto non si sarebbe verificata alcuna omissione dichiarativa idonea ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.Lgs. n. 50/2016 a legittimare l’esclusione della stessa dalla procedura di gara. Deduceva in particolare la ricorrente che:

– alla data di pubblicazione del bando, nonché alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, il sig. -OMISSIS- non figurava quale legale rappresentante della Cooperativa, avendo quest’ultimo ricoperto tale ruolo solo in un periodo successivo, compreso tra il 13 settembre 2021 e l’11 luglio 2022;

– che l’omessa comunicazione alla stazione appaltante di tale circostanza non sarebbe rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.Lgs. n. 50/2016 in quanto la società odierna ricorrente non avrebbe avuto modo di ottemperare all’obbligo di che trattasi, stante il mancato avvio della fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, oltre all’avvio del procedimento di esclusione della ricorrente a soli tre giorni di distanza dall’esclusione della prima classificata;

– che, in ogni caso, i fatti ascritti al sig. -OMISSIS- sarebbero irrilevanti e, come tali, sottratti all’obbligo dichiarativo, in particolare in quanto sarebbero stati posti in essere dallo stesso nella qualità di legale rappresentante di un diverso operatore economico e sarebbero risalenti al 2016 e, dunque, a oltre tre anni prima dell’indizione della procedura in esame, ai sensi dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE.

Con il secondo motivo di gravame la ricorrente deduceva “2. – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis, e comma 6, nonché degli artt. 105 e s. m. e int. e 213 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione degli artt. 57, § 6 e 71 della direttiva 2014/24/UE. Violazione degli artt. 3 e 10, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dei principi di proporzionalità e conservazione degli atti amministrativi. Violazione del principio utile per inutile non vitiatur. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione. Illegittimità diretta e derivata”.

Sosteneva la ricorrente che il provvedimento impugnato sarebbe stato illegittimo per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) e 105 D.Lgs. n. 50/2016 in quanto avrebbe attribuito portata escludente alla circostanza della carenza del requisito di affidabilità professionale ravvisata in capo alla subappaltatrice da essa designata, -OMISSIS- s.r.l., in virtù dell’episodio contestato al sig. -OMISSIS-.

Con atto di costituzione del 03/04/23, nonché con successiva memoria difensiva, il Ministero dell’Interno e l’U.T.G. – Prefettura di Bari insistevano per la reiezione del ricorso, in quanto infondato.

Con ordinanza n. 143 del 19/04/2023, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, respingeva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, così motivando “Tenuto conto che per tutta la durata della gara deve essere assicurata la permanenza dei requisiti in capo ai soggetti partecipanti alla relativa procedura;

Considerato che il Signor -OMISSIS-, legale rappresentante della ricorrente in pendenza della procedura di gara in esame, sebbene non lo fosse al momento della presentazione dell’offerta, è stato condannato (in appello nel 2022 e in primo grado nel 2018) per frode nelle pubbliche forniture, per cui non appare prima facie illegittima l’attribuzione della rilevanza, ai fini dell’esclusione, da parte della stazione appaltante, dell’omissione riguardo a tale “fatto”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis), d.lgs n. 50/2016” (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, 19/04/2023, n. 143).

Nelle more del giudizio, in data 17/7/2023, la ricorrente proponeva istanza di riesame del provvedimento di esclusione de quo, rappresentando che:

– con sentenza n. 672/2023 della Corte di Cassazione, VI Sezione, sarebbe stato disposto l’annullamento senza rinvio, “perché il fatto non sussiste”, della pronuncia di condanna del sig. -OMISSIS– emessa dalla Corte di Appello di Lecce (n. 910/2022);

– in secondo luogo, con provvedimento del 16/5/2023 l’ANAC avrebbe disposto l’archiviazione della segnalazione, da parte della Prefettura di Trapani, della stessa omissione dichiarativa contestata alla ricorrente, “non integrando la condotta segnalata un illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 D.Lgs. n. 50/2016”;

– con nota prot. n. 1305 del 12/6/2023, richiamata in quella della Prefettura di Foggia prot. n. 41998 del 20/6/2023, l’Avvocatura distrettuale di Stato di Bari ha reso apposito parere, con riferimento alla distinta gara per l’affidamento del C.A.R.A. di Borgo Mezzanone (FG), nel senso della doverosa rivalutazione – alla stregua della predetta pronuncia della Corte di Cassazione – della sussistenza del possesso del requisito di affidabilità professionale in capo alla stessa -OMISSIS- Soc. Coop. sociale.

Senonché, con la nota prot. n. 107089 del 11/8/2023 l’Amministrazione resistente comunicava all’odierna ricorrente il rigetto dell’istanza di riesame, così confermando il provvedimento di esclusione, alla luce del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, reso con nota prot. n. 50455 del 09/08/2023.

Successivamente, con provvedimento prot. n. 119569 del 14/09/2023, l’Amministrazione aggiudicava il servizio di gestione del Centro di Permanenza e Rimpatrio di Bari-Palese in favore della ONLUS “-OMISSIS-”.

Avverso tali provvedimenti, la -OMISSIS- Soc. Coop. sociale proponeva ricorso per motivi aggiunti, motivato per illegittimità in via autonoma e in via derivata.

In particolare, la ricorrente deduceva il seguente motivo di gravame in via autonoma “A.1. – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione degli artt. 3, 10, comma 1, lett. b) e 21-nonies o, in via subordinata, 21-quinquies, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonché di quelli in tema di autotutela della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione, illogicità manifesta, disparità di trattamento e palese contraddittorietà. Illegittimità diretta e derivata”.

In tesi di parte ricorrente, i provvedimenti impugnati sia con il ricorso principale, sia con i motivi aggiunti, sarebbero illegittimi in quanto l’Amministrazione non avrebbe tenuto in debita considerazione una circostanza sopravvenuta, ossia la sentenza n. 672/2023, con la quale la Corte di Cassazione aveva annullato senza rinvio la decisione di condanna della Corte di Appello di Lecce del 06/05/2022, con conseguente assoluzione del sig. -OMISSIS- “perché il fatto non sussiste”. Sosteneva la società ricorrente, nello specifico, che tale decisione assolutoria avrebbe eliminato definitivamente l’unico presupposto dell’impugnato provvedimento di esclusione adottato dalla Prefettura di Bari il 14/02/2023, richiamando, a ulteriore sostegno di tale assunto, un parere reso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari del 12 giugno 2023 e la determinazione prot. n. 37511 del 16 maggio 2023 dell’ANAC.

Nelle more, con atto di costituzione del 10/10/2023 e con successiva memoria difensiva, l’-OMISSIS- sosteneva la legittimità dei provvedimenti gravati, instando per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Anche il Ministero dell’Interno e l’U.T.G. – Prefettura di Bari, con i successivi scritti difensivi, ribadivano la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, insistendo per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Alla udienza in camera di consiglio del 24/10/2023 veniva disposto l’abbinamento al merito dell’esame dell’istanza cautelare e la contestuale fissazione dell’udienza pubblica per il giorno 09/01/2024.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente deduceva l’illegittimità del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, reso con nota prot. n. 50455 del 09/08/2023 e già precedentemente impugnato – affermando di averne conosciuto successivamente la motivazione – per ulteriori motivi di gravame in via autonoma e in via derivata.

In particolare, la ricorrente deduceva l’illegittimità in via autonoma l’illegittimità del citato parere per “I.1. – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione degli artt. 3, 10, comma 1, lett. b) e 21-nonies o, in via subordinata, 21-quinquies, l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione dell’art. 57, § 7 Direttiva 2014/24/UE. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonché di quelli in tema di autotutela della p.A. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione, illogicità manifesta, disparità di trattamento e palese contraddittorietà. Illegittimità diretta e derivata”, sostenendo che una “mera omissione dichiarativa” non avrebbe potuto configurare un “illecito professionale endoprocedurale” idoneo a determinare l’automatica espulsione del concorrente dalla procedura” e che “al contrario, l’Amministrazione appaltante è sempre tenuta all’obbligo di effettuare la predetta specifica valutazione della rilevanza sostanziale del fatto in sé e dell’effettiva attitudine dello stesso ad incrinare l’affidabilità professionale dell’operatore economico”.

Con i successivi scritti difensivi, le Amministrazioni resistenti e la controinteressata reiteravano le proprie deduzioni, instando per la reiezione del ricorso.

All’udienza del 09/01/2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e, in quanto tali, devono essere respinti.

Vengono di seguito esaminati congiuntamente i ricorsi per motivi aggiunti, aventi ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione del servizio oggetto della gara in parola, nonché il provvedimento di diniego di riesame confermativo del provvedimento di esclusione dalla procedura nei confronti dell’odierna ricorrente, motivato alla luce del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, reso con nota prot. n. 50455 del 09/08/2023 e proposti sostanzialmente adducendo il medesimo motivo di gravame in via autonoma.

Con motivo autonomo di gravame, la ricorrente deduceva, difatti, l’illegittimità dei predetti documenti, nonché di quelli impugnati con il ricorso principale, in quanto la sentenza n. 672/2023 della Corte di Cassazione di assoluzione del sig. -OMISSIS-, avrebbe fatto venir meno definitivamente il presupposto dell’esclusione dalla procedura di gara.

In tesi di parte ricorrente, avrebbe errato, di conseguenza, l’Amministrazione in quanto non avrebbe tenuto conto di tale mutamento nelle circostanze di fatto.

Tale motivo è infondato.

È bene anzitutto precisare che l’art. 80, comma 5 lett. c) e c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016, prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Si evidenzia, quindi, che la circostanza di omissione di informazioni dovute si caratterizza di per sé ed in assoluta autonomia rispetto ai fatti presupposti come specifica fattispecie di grave illecito professionale.

La pacifica giurisprudenza, difatti, riprendendo quanto sostenuto dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16/2020, ha precisato che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV, 23/11/2022, n. 15623; cfr. anche Cons. Stato, 12/05/2020, n. 2976).

In presenza di tali circostanze, pertanto, non vi è alcun automatismo espulsivo ma sarà compito della Stazione appaltante quello di stabilire “se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28/08/2020, n. 16).

È chiaro che, quindi, fattispecie “tipica” dell’omissione dichiarativa sia la condotta omissiva, di cui deve tener conto la Stazione appaltante, insieme alla circostanza che non è stata riferita.

Ebbene, con riferimento al caso di specie, ciò che è stato contestato dalla Stazione appaltante non è la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, ma quella di cui alla successiva lettera c-bis).

Difatti, dalla lettura del provvedimento di esclusione si evidenzia che l’Amministrazione non ha qualificato, ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, la mera condanna in sede penale del sig. -OMISSIS- alla stregua di un grave illecito professionale idoneo a “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Al contrario, la Prefettura di Bari ha valutato, ai sensi della successiva lett. c-bis), D.Lgs. n. 50/2016, la concreta omissione dichiarativa commessa dagli organi sociali della Cooperativa, che hanno dato luogo alla modifica della compagine sociale – permettendo al sig. -OMISSIS- di assumere le cariche di Presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentate della società – durante la procedura di gara, senza tuttavia fornire all’Amministrazione le doverose informazioni, che avrebbero consentito ogni opportuna valutazione di un futuro rapporto contrattuale.

Pertanto, nessuna rilevanza ha potuto avere la sentenza n. 672/2023 della Corte di Cassazione, in quanto le sentenze di condanna adottate a carico del sig. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p. non costituiscono ex se il presupposto di fatto del provvedimento di esclusione.

Difatti, per l’effetto di tale sentenza non è venuta meno l’omissione dichiarativa commessa dalla ricorrente, la quale ha in tal modo autonomamente intaccato il rapporto di fiducia con l’Amministrazione, a prescindere dai fatti penalmente o non penalmente rilevanti relativi alla vicenda in esame.

Nessun valore può essere attribuito, peraltro, nella presente controversia, al parere reso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari del 12/06/2023 e alla determinazione prot. n. 37511 del 16/05/2023 dell’ANAC, richiamati dalla ricorrente a sostegno della propria tesi, posto che si riferiscono a differenti procedure di gara e a diverse circostanze.

Ne deriva l’infondatezza del motivo di gravame autonomo dedotto con il ricorso per motivi aggiunti.

Si passeranno ora in rassegna i motivi di gravame fondanti il ricorso principale e dedotti in via derivata nei ricorsi per motivi aggiunti.

In merito al primo motivo di gravame, parte ricorrente evidenziava che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto non si sarebbe verificata alcuna omissione dichiarativa idonea ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 a legittimare l’esclusione della stessa dalla procedura di gara.

Deduceva in particolare la ricorrente che:

– la società odierna ricorrente non avrebbe avuto modo di ottemperare all’obbligo dichiarativo, stante il mancato avvio della fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, nonché l’avvio del procedimento di esclusione della ricorrente a soli tre giorni di distanza dall’esclusione della prima classificata;

– in ogni caso, i fatti ascritti al sig. -OMISSIS- sarebbero irrilevanti e, come tali, sottratti all’obbligo dichiarativo, in particolare in quanto sarebbero stati posti in essere dallo stesso nella qualità di legale rappresentante di un diverso operatore economico e sarebbero risalenti al 2016 e, dunque, a oltre tre anni prima dell’indizione della procedura in esame, ai sensi dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE.

Anche tali motivi di gravame sono infondati.

Con riguardo ai primi due profili, è necessario tener presente che, ai sensi del comma 6 del citato art. 80 del Codice dei Contratti, “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.

Pertanto, tutte le condotte riportate nell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 assumono rilevanza, ai fini dell’ammissione o meno alla gara, anche se poste in essere o emerse in corso di procedura.

Tale previsione è posta a garanzia della permanente serietà – che deve necessariamente sussistere dal momento della candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale) – dell’operatore economico e, dunque, risultando a presidio della sicurezza per la Stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto contrattuale con un soggetto pienamente affidabile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 20/07/2015, n. 8).

Da qui la necessità di vagliare la rilevanza dell’omissione dichiarativa non solo in sede di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, bensì anche durante l’intera procedura di gara.

Nel caso di specie, di conseguenza, ciò che rileva è che la modifica della compagine societaria sia avvenuta durante la pendenza della procedura di gara, in manifesta violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. Ne deriva, altresì, la legittimità dell’avvenuta esclusione in corso di gara, senza il necessario avvio della fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016.

Con riguardo al terzo profilo, si evidenzia che il dies a quo del termine triennale previsto dall’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, ai fini della decadenza dell’obbligo dichiarativo, deve riferirsi non alla data in cui il fatto è stato commesso, bensì alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31/12/2020, n. 8563).

Ne deriva che, nel caso di specie, non possono ritenersi decorsi i tre anni, posto che il sig. -OMISSIS- ha assunto la carica di Presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentate della società cooperativa ricorrente durante la procedura di gara, ossia dal 5/10/2021 al 29/07/2022, quando il procedimento penale nei suoi confronti era nel pieno del suo corso e, dunque, il fatto non risultava ancora accertato.

Chiarita, quindi, la rilevanza dell’omissione dichiarativa posta in essere dalla ricorrente, è palese la legittimità del provvedimento di esclusione e l’infondatezza di tale motivo di gravame.

Con riferimento al secondo motivo di gravame del ricorso principale, richiamato in via derivata nei ricorsi per motivi aggiunti, non si rinviene alcun difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati, posto che l’Amministrazione ha dato conto di tutte le circostanze rilevanti ai fini della valutazione sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, tra le quali, chiaramente, rientravano anche quelle afferenti ai subappaltatori.

Difatti, tra le subappaltatrici, di cui si sarebbe avvalsa la ricorrente, è stata inserita la -OMISSIS-, di cui il sig. -OMISSIS- risulta socio paritario al 50%. Ciò nonostante, nel Documento di Gara Unico Europeo presentato dalla -OMISSIS-, il sig. -OMISSIS- è stato indicato in qualità di mero socio paritario, senza alcuna precisazione né riguardo alle condanne penali del medesimo, né tantomeno riguardo alle precedenti cariche da lui assunte in passato.

È evidente che l’Amministrazione non avrebbe potuto non tener conto di tale circostanza.

In ogni caso, deve sottolinearsi che la valutazione effettuata dall’Amministrazione in sede di esclusione dalla gara per grave illecito professionale è connotata, in generale, da un’ampia discrezionalità amministrativa, in particolare nella valutazione relativa alla conseguente, o meno, inaffidabilità dell’impresa, laddove bisogna stabilire se la condotta – commissiva o omissiva – tenuta dalla stessa sia tale da “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

In effetti, non può non riconoscersi che l’Amministrazione sia libera di scegliere il proprio contraente, al pari di ogni altro operatore privato, pur nel rispetto delle norme e dei principi generali in tema di contratti pubblici.

Ne deriva che, in tema di sindacabilità dell’esercizio di tale discrezionalità, il Giudice amministrativo debba limitare la propria valutazione alla “correttezza dell’esercizio del potere informato ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 28/08/2020, n. 16).

La possibilità della revisione critica in sede giurisdizionale in tali scelte discrezionali dell’Amministrazione è, dunque, ristretta nei limitati confini del c.d. sindacato giurisdizionale debole, il quale può giungere ad esiti di annullamento solo per le ipotesi in cui dette scelte risultino essere manifestamente irrazionali, irragionevoli o palesemente contraddittorie.

Nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente non ha motivato in termini di manifesta illogicità o irragionevolezza, ma ha semplicemente fornito una diversa valutazione rispetto a quella effettuata dall’Amministrazione resistente.

Pertanto, trattandosi esclusivamente di scelte rientranti nella discrezionalità della P.A., non manifestamente illogiche o irrazionali, esse debbono ritenersi legittime.

Alla luce del complesso delle ragioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti devono ritenersi infondati nel merito.

Da ultimo, in considerazione della particolare complessità procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità di parte ricorrente e delle persone citate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe Allegretta		Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO