Pubblicato il 07/02/2024

N. 00130/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00334/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 334 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Penta Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94544635AE, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudia Domizio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, Strada di Passo Varano – 19/A;
Ministero dell’Istruzione, non costituito in giudizio;

nei confronti

Edra Costruzioni Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Monterisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Edison Next Recology S.r.l., non costituito in giudizio;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Ancona, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

annullamento previa adozione delle opportune misure cautelari:

– della determinazione n. 839 del 28.6.2023 con cui la Provincia di Ancona ha revocato, ai sensi dell”art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, le precedenti determinazioni n. 194 del 16.2.2023 e n. 514 del 14.4.2023 di aggiudicazione alla Penta Appalti S.r.l. della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico dei corpi B e C dell”I.I.S. “Volterra – Elia” di Ancona;

– della determinazione n. 943 del 17.7.2023 con cui la Provincia di Ancona, a seguito della revoca di cui al punto che precede, ha aggiudicato la gara al concorrente secondo graduato Edra Costruzioni Soc. Coop;

– della determinazione n. 925 del 14.7.2023 di assunzione dell’impegno di spesa in favore della Edison Next Recology S.r.l., della precedente determinazione 905 del 10.7.2023 e di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, anche se non conosciuti, relativi all’affidamento dello stralcio alla Edison Next Recology S.r.l.;

– della nuova graduatoria di gara;

– di tutti gli atti e i verbali del procedimento di revoca confluito nel provvedimento di cui alla determinazione n. 839 del 28.6.2023;

– di tutti gli atti e i verbali di gara nelle parti in cui hanno ammesso il concorrente secondo graduato Edra Soc. Coop. alle operazioni di gara;

– del bando e del disciplinare di gara;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente, anche se non conosciuto,

per la condanna

dell’Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante riaggiudicazione della gara alla deducente ovvero, in subordine, all”annullamento della gara ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della Stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica,

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Penta Appalti S.r.l. il 27/11/2023:

annullamento

– della determinazione 31.10.2023 n. 1382 con la quale la stazione appaltante, determinava “di rilevare, ai sensi degli artt. 32 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., l’efficacia dell’aggiudicazione dei lavori di adeguamento sismico dei corpi B e C dell’I.I.S. “Volterra – Elia” di Ancona – BAN258L, a seguito della riapertura della gara di appalto di cui al verbale in data 05/07/2023 in favore del secondo concorrente EDRA COSTRUZIONI SOC. COOP. con sede a Senigallia (AN) Via Cimabue n. 5 (C.F. – P.I. 00208340422) con il ribasso percentuale del -3,00% sull’importo dei lavori a base di gara € 6.965.687,32 oltre oneri della sicurezza € 134.458,23 per un importo contrattuale di € 6.891.174,93, di cui € 6.756.716,70 per lavori ed € 134.458,23 per oneri della sicurezza, oltre iva 10% per un totale complessivo di € 7.580.292,42”;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente a quello impugnato, anche se non conosciuto.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Ancona e di Edra Costruzioni Soc. Coop. e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato il 28 luglio 2023 la ricorrente ha impugnato gli atti meglio indicati in epigrafe, contestando la legittimità della revoca dell’aggiudicazione dell’appalto (finanziato dal PNRR – programma dell’Unione Europea – Next Generation EU – D.P.C.M. 28 luglio 2022, art. 7 e all.to. 1- cod. M4C1I3.3), parimenti meglio indicato in epigrafe, che aveva conseguito ai fini dell’adeguamento sismico di una scuola.

Veniva contestata, altresì, la conseguente aggiudicazione alla seconda classificata, odierna controinteressata.

La Provincia di Ancona ha stabilito, in particolare, di procedere, ai sensi dell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/90, alla revoca della determinazione di aggiudicazione non efficace n. 194 del 16/02/2023 e della determinazione di aggiudicazione efficace n. 514 del 14/04/2023, nonché di tutti gli atti amministrativi presupposti, connessi e conseguenti alle stesse, nei confronti della ricorrente, sulla base dei seguenti presupposti.

Vista la necessità di avviare quanto prima l’appalto, l’Amministrazione fissava la data del 2/5/2023 per la consegna dei lavori in via d’urgenza; nel giorno previsto per la consegna dei lavori la ricorrente presentava per iscritto una serie di riserve e contestazioni, segnalazioni di gravi errori ed omissioni progettuali, richieste di varianti e proroghe, rimborso di oneri e spese, formalizzando espressamente l’impossibilità di dar corso ai lavori (viene citato a riprova il verbale di sopralluogo del 2/5/2023, di cui al prot. 13726 del 3/5/2023, con allegate le riserve societarie); pertanto, il 2/5/2023 non venivano avviati i lavori come da verbale in pari data; con nota acquisita il 2/5/2023 stesso, la ricorrente formulava nuovamente le proprie riserve/contestazioni al verbale del 2/5/2023 e procedeva alla contestazione di errore progettuale.

Nell’atto di revoca si attesta che prima della formale convocazione per la consegna dei lavori in via d’urgenza, la ricorrente mai aveva evidenziato lacune progettuali tali da impedire la possibilità di dar corso ai lavori, o errata formulazione di prezzi, né avanzato richieste di rimborso spese, come invece poi fatto. Viceversa, si attesta che nella domanda di partecipazione al bando, il legale rappresentante della società appaltatrice, ha dichiarato di aver preso visione della determinazione dirigenziale n. 1358 del 27/10/2022 e del capitolato speciale e di tutti i documenti posti a base di gara, e di accettare, senza riserva o condizione alcuna, tutte le particolari condizioni di esecuzione dell’appalto dal medesimo previste, nonché tutte le norme e disposizioni contenute nel disciplinare di gara; di aver preso esatta visione della documentazione tecnica (progetto e relativi allegati) pubblicata; che il progetto esecutivo dei lavori di adeguamento sismico dell’I.T.I.S. “Volterra” di Ancona – corpi B e C – valutato dalla società appaltatrice come carente e lacunoso, era stato positivamente verificato, ai sensi dell’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., da una società

esterna all’Ente e che, ai sensi dell’art. 205, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, “Non possono

essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi

dell’articolo 26”; che, stante l’urgenza di avviare l’appalto e nell’interesse pubblico sotteso al corretto svolgimento della procedura di appalto, la Stazione Appaltante, con nota prot. 14959 del 12/05/2023, ha diffidato la ricorrente “ad eseguire l’appalto de quo alle condizioni

previste nei documenti di gara ed esclusivamente secondo le prescrizioni, le modalità e le

tempistiche impartite dalla scrivente Stazione Appaltante” con invito a comunicare

definitivamente le proprie intenzioni in merito; che la ricorrente con nota acquisita il 16/5/2023, ha

confermato le proprie contestazioni/riserve ribadendo l’impossibilità di dare immediato avvio

ai lavori a causa di gravi errori progettuali nonché avanzato ulteriori nuove richieste di

chiarimenti.

Con nota del 25/05/2023 l’Amministrazione ha comunicato, alla società appaltatrice, ai sensi dell’art. 7 e s.s. della L. n. 241/90, l’avvio del procedimento di revoca con termine per presentare motivate controdeduzioni.

Una volta ricevute ed esaminatele la Provincia ha ritenuto di non accoglierle in quanto l’appaltatrice, se da un lato aveva espresso la volontà di stipulare il contratto di appalto, dall’altro ribadiva la propria posizione ovvero l’incapacità di eseguire i lavori secondo la documentazione progettuale posta a base di gara e le indicazioni fornite dalla Stazione Appaltante, prefigurando altresì di voler intraprendere azioni giudiziarie nei suoi confronti.

Nel provvedimento di revoca si dà, inoltre, atto che il termine entro il quale procedere alla stipula del contratto di appalto era il 13/6/2023 e che l’intervento di adeguamento sismico dei corpi B e C dell’I.I.S. “Volterra – Elia” di Ancona rientra nell’ambito della Missione 4 – Componente 1 – Investimento 3.3 “Piano di messa in sicurezza e riqualificazione dell’edilizia scolastica” del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza – PNRR e, come tale, assoggettato alle seguenti inderogabili tempistiche, pena la perdita del finanziamento (circolare del Ministero dell’Istruzione e del Merito n. 102669 del 01/12/2022 – Addedum Accordo di concessione).

Questo lo scadenziario previsto:

• aggiudicazione lavori entro il 15/09/2023;

• avvio dei lavori entro il 30/11/2023;

• conclusione degli interventi entro il 31/03/2026;

• collaudo dei lavori entro il 30/06/2026;

l’Ente a fronte del verosimile rischio di non riuscire a rispettare le sopra citate scadenze e, conseguentemente, di dover rinunciare al finanziamento europeo concesso,

ammontante ad € 9.252.881,60, ha ritenuto, per le ragioni riportate, sussistenti le condizioni per procedere alla revoca.

La Provincia si è costituita per resistere il 3 agosto 2023, difendendosi con memorie e documenti.

Il Ministero Economia e Finanze e il Ministero per le Infrastrutture si sono costituiti per resistere il 10 agosto 2023, chiedendo, ad ogni modo, la loro estromissione dal processo, per non essere coinvolti nel procedimento amministrativo all’esame.

La seconda classificata, controinteressata, si è costituita per resistere il 21 agosto 2023, difendendosi con memorie e documenti.

Il 5 settembre 2023, con ordinanza n. 191, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare che assisteva il ricorso e disponeva integrazione del contraddittorio (ai sensi dell’art. 12 bis comma 4 del D.L. n. 68/2022) in favore del Ministero per l’Istruzione, a cui ha dato regolarmente seguito la ricorrente.

La Provincia e la controinteressata hanno eccepito inammissibilità del ricorso, sia per carenza di giurisdizione sia per non essere stato previamente gravato il bando di gara.

Sotto il primo profilo, quanto alla giurisdizione, va qui la stessa riconosciuta a favore di questo Giudice amministrativo (cfr. “la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento non può non riguardare anche gli atti di secondo grado, ossia quelli incidenti su provvedimenti assunti nell’ambito delle suddette procedure (quali, appunto, gli atti di ritiro) e le relative conseguenze”; Corte di Cassazione, Sez. U. civili, ord. n. 10935 del 5/5/2017 (Rv. 643943 – 01); “Nelle procedure aventi ad oggetto l’affidamento di lavori, servizi e forniture, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, Corte Cassazione Sez. U. civili, sent. n. 29425 del 17/12/2008 (Rv. 606214 – 01); Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2016, n. 4218; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251).

Tale affermazione (ancorché limitata alla giurisdizione di legittimità di questo Giudice, limitazione, comunque ininfluente in questa sede, essendo all’esame la legittimità degli atti impugnati, quindi posizioni di interesse legittimo) è confermata anche dal diverso e più recente orientamento del Giudice della giurisdizione, secondo cui “In tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” adottato dalla P.A. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica”, (Corte di Cassazione, Sez. U. civili, ord. n. 5 ottobre 2018, n. 24411 (Rv. 651341 – 01).

Ciò sul presupposto che non di decadenza, bensì di revoca connotata da discrezionalità amministrativa, nella specie si tratta.

Quanto, invece, alla necessaria previa impugnazione del bando, l’eccezione va respinta perché qui si tratta di revoca dell’aggiudicazione, quindi si discute dell’esistenza dei presupposti di legge per ricorrere da parte della P.A. al potere di revoca e non di clausole del bando, escludenti in diritto o in fatto.

Ciò premesso, avverso la determinazione di revoca dell’appalto sono mosse le seguenti censure di merito, compendiate nei relativi motivi di diritto.

Primo motivo. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della l. n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 del capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà.

Nel motivo si sostiene la legittimità delle posizioni espresse dalla ricorrente in forza dell’applicabilità nel caso di specie dell’art. 52 del capitolato speciale d’appalto afferente al progetto esecutivo posto a base di gara che così prevede “in ogni momento l’appaltatore potrà chiedere chiarimenti o documentare osservazioni su aspetti tecnici. Le richieste ritenute valide saranno solo quelle prodotte in modo formale, tramite PEC. A tali richieste il DLL dovrà riscontrare con i chiarimenti ritenuti sufficienti entro 10 giorni dal ricevimento delle stesse. Se l’appaltatore non dovesse ritenere sufficiente il chiarimento, improrogabilmente entro 7 giorni da ricevimento dei chiarimenti (a pensa di decadenza delle domande) potrà presentare una nuova richiesta, sempre e solo in modo formale. Entro 7 dal ricevimento il DLL dovrà riscontrare con le proprie argomentazioni. Nel caso di ulteriore giudizio di insufficienza formalizzato dall’appaltatore, entro 7 giorni da ricevimento dei chiarimenti (a pena di decadenza delle domande) potrà presentare una ulteriore richiesta. In tale caso, il DLL comunica al responsabile del procedimento le contestazioni insorte sugli aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori. Il responsabile del procedimento convoca le parti entro quindici giorni dalla comunicazione e promuove in contraddittorio fra loro l’esame della questione al fine di risolvere la controversia. La decisione del responsabile del procedimento è comunicata al DLL ed all’appaltatore, i quali hanno l’obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto (per l’appaltatore) di promuovere riserva in riscontro all’ordine del RuP, ribadita sempre sotto forma di riserva nel registro di contabilità in occasione della prima sottoscrizione successiva agli eventi. Se le contestazioni riguardano fatti, il direttore dei lavori redige in contraddittorio con l’imprenditore un processo verbale delle circostanze contestate o, mancando questi, in presenza di due testimoni. In quest’ultimo caso copia del verbale è comunicata all’appaltatore per le sue osservazioni, da presentarsi al direttore dei lavori nel termine di otto giorni dalla data del ricevimento. In mancanza di osservazioni nel termine, le risultanze del verbale si intendono definitivamente accettate. L’appaltatore, il suo rappresentante, oppure i testimoni firmano il processo verbale, che è inviato al responsabile del procedimento con le eventuali osservazioni dell’appaltatore. Contestazioni e relativi ordini di servizio sono annotati nel giornale dei lavori”.

Si afferma, poi, la mancanza del titolo edilizio necessario a dar corso alle attività come sarebbe stato ammesso dal direttore dei lavori, all’atto della consegna in via d’urgenza, secondo cui l’Ente non aveva ancora presentato la Scia al Comune per i lavori in questione.

Nel motivo si richiama, inoltre, la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo la quale all’appaltatore competono le scelte delle tecniche realizzative, anche in ragione delle proprie opzioni gestionali e produttive e secondo cui se le regole dell’arte risultano in contrasto con le specifiche previsioni contrattuali, si impone all’appaltatore di segnalare al committente l’attività che il rispetto delle suddette regole imporrebbe, rispetto alla diversa pattuizione contrattuale vigente.

Si richiama, poi, nel motivo la espressa e manifestata volontà della ricorrente di concludere il contratto.

Si dice, che la Provincia sarebbe venuta meno al proprio dovere di eliminare ogni impedimento all’esecuzione dell’appalto.

Si afferma che dopo il provvedimento di revoca la Provincia, evidentemente ritenendo plausibili le specifiche e puntuali osservazioni della ricorrente, ha ritenuto opportuno affidare ad una ditta terza alcuni lavori che la ricorrente aveva contestato essere “interferenze onerose” non censite né segnalate nel progetto e nei documenti posti a base di gara.

Il motivo va disatteso.

L’all’art. 52 del Capitolato Speciale di Appalto, rubricato “Contestazioni tra Stazione Appaltante e Appaltatore”, riguarda le modalità di esecuzione dell’appalto presupponendo pertanto, l’avvenuta stipula del contratto e la sua effettiva operatività tra le parti.

Nel caso di specie non è stato stipulato il contratto di appalto e non vi è stata la consegna dei lavori, come emerge dal verbale del 2/5/2023, non ricorrono quindi i presupposti per il richiamo e l’applicazione dell’art. 52 citato.

Le “osservazioni” della ricorrente hanno posto in evidenza “carenze e lacune del progetto esecutivo, incongruenze del piano sicurezza e coordinamento allegato al progetto posto a base di gara (D.Lgs n. 81/2008)”, traducendosi in contestazioni delle previsioni progettuali dichiaratamente ostative all’avvio dei lavori, ma in precedenza espressamente accettate mediante la presentazione dell’offerta (cfr. per un caso similare Consiglio di Stato sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2043).

Va tenuto conto, inoltre, che anche a voler seguire la tesi di parte ricorrente, secondo cui l’art. 52 cit. avrebbe potuto legittimare “correzioni” al progetto e alla sue specifiche tecniche poste a base di gara, di cui tuttavia il bando postulava l’incondizionata accettazione (a garanzia della par condicio tra i partecipanti, che verrebbe naturalmente meno qualora il progetto, i prezzi, le modalità esecutive sulla cui base si è svolta la competizione concorrenziale, potessero essere rimodulate e messe in discussione una volta vinta tale competizione), ciò porterebbe alla contraddizione del principio espresso in giurisprudenza, secondo cui in merito ad “eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439)”, (Consiglio di Stato sez. III, 3 marzo 2021 n. 1813).

Dunque l’accettazione incondizionata dichiarata in sede di domanda (pag. 8, doc. n. 8 deposito del 3 agosto 2023) redatta in conformità all’allegato del disciplinare di gara (cfr. pag. 18, doc. n. 5 allegato al ricorso) a sua volta parte integrante e sostanziale del bando (cfr. doc. n. 4 allegato al ricorso), prevale, comunque, su qualsiasi altra disposizione del capitolato speciale, vista la prevalenza gerarchica del bando sul capitolato speciale, che può integrare ma non certo derogare il bando stesso e dovendo la sua interpretazione conformarsi a tale principio.

Quanto alla questione relativa all’aggiudicazione di alcuni lavori che la ricorrente aveva contestato essere “interferenze onerose”, ne va rilevata l’infondatezza.

Come emerge dal doc. n. 42, deposito del 3 agosto 2023, i lavori sono stati affidati a Ecologica Marche con delibera del 28/11/2022, n. 1503, l’atto (n. 671 del 24/05/2023, cfr. doc. 43 del ridetto deposito) citato dalla ricorrente riguarda, in verità, il completamento di tali lavori già in precedenza affidati e non risulta che gli stessi rientrassero nell’appalto in esame, trattandosi di lavori di bonifica di terreno, mentre qui è in discussione un appalto per adeguamento antisismico; sono quindi lavori diversi e ben distinti, infatti in calce a pag. 1 della det. 671 cit. si dice “accertato che l’eliminazione della cisterna, la bonifica del terreno limitrofo e lo smaltimento dei rifiuti derivati richiedono ulteriori interventi da parte della società già incaricata e che gli stessi devono concludersi celermente al fine di consentire l’avvio dei lavori di adeguamento sismico dell’I.I.S. “Volterra – Elia”, ossia la scuola oggetto dell’appalto.

Quanto alla contestazione relativa alla carenza della scia alla data prevista per la consegna dei lavori in via di urgenza, in disparte la documentazione versata in atti e volta a dimostrare l’infondatezza della censura (cfr. doc. 21 deposito del 3 agosto 2023; data presentazione 18 aprile 2023, mentre la consegna lavori era prevista per il 2 maggio 2023), si deve rilevare che tale mancanza nemmeno astrattamente impediva la presa in consegna dei lavori, posto che la scia essendo appunto una mera segnalazione certificata, che non presuppone una dilazione temporale in attesa della determinazione comunale ai fini del rilascio del titolo, ben poteva essere presentata tempestivamente all’indomani della presa in carico dei lavori, in vista del loro materiale avvio.

Secondo motivo – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della l. N. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 del capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà.

Si dice che il provvedimento di revoca sarebbe viziato dal momento che sarebbero del tutto inesistenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, poiché il comportamento dell’impresa, non costituisce una “sopravvenienza” bensì una circostanza del tutto prevedibile dalla stazione appaltante che ha posto a base di gara un capitolato che contempla per l’appaltatore la facoltà di presentare “in ogni tempo” le proprie osservazioni.

Sulla base delle argomentazioni già evidenziate in relazione al primo motivo di diritto, tale censura va disattesa. Sul punto occorre ribadire che l’accettazione delle condizioni del bando conducono a ritenere del tutto incongruente la contestazione successiva all’aggiudicazione, tale contegno, nella specie, ben può rappresentare sopravvenienza valutabile da parte della P.A. ai sensi dell’art. 21 quinques L. 241/1990 ai fini dell’adozione del provvedimento di secondo grado.

Come accaduto in analogo caso già richiamato, quanto alle osservazioni di parte ricorrente in merito alla progettazione dei lavori, “considerato che in esse era chiaramente rappresentata la “impossibilità” di dar corso all’esecuzione dei lavori in mancanza delle “modifiche contrattuali richieste”, configurandosi una richiesta di mutamento del regolamento contrattuale rispetto a quello che fin dal momento dell’offerta l’impresa si era obbligata ad accettare” (C.d.S n. 2043 cit.), il contegno di parte ricorrente non può ritenersi, nel caso di specie, normale sviluppo prevedibile della procedura di appalto.

Va, anche in questo caso ribadito che “se il progetto era carente fin dall’origine, allora la ricorrente non avrebbe dovuto partecipare alla gara: se ha partecipato e formulato la propria offerta previo sopralluogo (come ha fatto l’altra impresa poi risultata seconda in graduatoria), significa che il progetto, in quel momento, era chiaro e sufficiente e che l’offerta era considerata sostenibile e remunerativa” (T.A.R. Marche, sez. I, 19 ottobre 2023, n. 644).

Ciò considerato, l’esercitato potere di autotutela va esente da critiche, essendone riscontrabili nella fattispecie i presupposti previsti dall’art. 21 quinquies L. 241/1990.

Terzo motivo. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83 e 84 del D.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà.

In merito all’aggiudicazione alla seconda classificata si dice che questa sarebbe sprovvista dei requisiti di qualificazione occorrenti per l’esecuzione dei lavori in questione, perché il bando di gara, erroneamente, avrebbe incluso l’installazione degli isolatori sismici e le lavorazioni ad essa connesse nella Cat. OG1 – Edifici civili e industriali, mentre tali lavorazioni ai sensi di legge (sin richiama l’All. A al d.P.R. n. 207/2010), sarebbero riconducibili esclusivamente alle categorie OS11 ed in via subordinata alla categoria OS21. Si dice, la categoria prevalente il cui importo è pari a circa il 56,20% del totale (€ 3.886.007,94/7.100.145,55), non potrebbe che essere la OS11 o in via subordinata la categoria OS21.

Si afferma, poi, che sempre nella categoria OG1 la Provincia ha inserito lavori appartenenti ad opere superspecializzate quali facciate ventilate – (OS25) e ascensori (OS4), mentre nella categoria OS 30, ha inserito la cabina elettrica da media a bassa tensione, riferibile invece alla categoria OG10.

Inoltre, si dice, trattandosi di categorie c.d. superspecialistiche, per le stesse troverebbe applicazione l’istituto del subappalto necessario in relazione al quale però nulla ha dichiarato la controinteressata in fase di gara.

Il motivo va disatteso.

In disparte la correttezza delle affermazioni inerenti la categorizzazione dei lavori, la qualificazione di parte di essi come super specialistici (parte resistente afferma, infatti che, in realtà,

la categoria OS11 si riferisce a ponti, viadotti stradali e ferroviari e la OS21 a fondazioni speciali), nonché dei calcoli inerenti la categoria prevalente, le censure si presentano inammissibili per carenza di interesse, posto che la ricorrente non allega di possedere le qualificazioni che pretenderebbe in capo alla controinteressata.

Il motivo si palesa, inoltre, inammissibile perché, essendo all’esito della revoca, non partecipante alla gara, la ricorrente potrebbe al più anelare alla ripetizione della gara stessa, ipotesi, tuttavia, già esclusa dalla Stazione appaltante, nel caso di mancato rispetto dello stringente cronoprogramma legato alla fonte di finanziamento dei lavori. Per cui non è affatto certo possa configurarsi l’interesse strumentale alla ripetizione dell’appalto, venendo a mancare, in parte qua, una condizione dell’azione, consistente nell’interesse attuale e concreto in capo alla ricorrente.

In conclusione per le ragioni esposte, va disposta la estromissione dei Ministeri costituiti, il ricorso introduttivo del giudizio va rigettato, in quanto in parte infondato e in parte inammissibile.

Quanto ai motivi aggiunti, volti a dedurre mera illegittimità derivata dalla dedotta illegittimità della revoca, prescindendo dalle sollevate eccezioni di inammissibilità, gli stessi vanno rigettati, non essendo stata accertata alcuna illegittimità nell’operato della stazione appaltante.

Va disattesa la domanda di risarcimento del danno, non essendo state rilevate illegittimità nella revoca e nella riaggiudicazione dell’appalto in questione.

Le spese sono regolate dal criterio di soccombenza e quantificate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), disposta la estromissione dei Ministeri costituiti, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,

. in parte dichiara inammissibile e in parte respinge il ricorso introduttivo, nei sensi in motivazione;

. respinge i motivi aggiunti;

. rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori, a favore della resistente costituita Provincia di Ancona, in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori, a favore della controinteressata costituita Edra Costruzioni soc. coop.; compensa le spese verso i Ministeri costituiti di Economia e Finanze e delle Infrastrutture; nulla per le spese del Ministero dell’Istruzione e del Merito, non costituito in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Fabio Belfiori, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Fabio Belfiori		Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO