REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7487 del 2023, proposto da
Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 85700450DD, rappresentato e difeso dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini e Gianpiero Iannozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso e Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo, in Roma, via Eustachio Manfredi n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11984/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a. e di GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Visone, Caruso e Masini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Bando pubblicato sulla G.U.U.E in data 29.12.2020, ANAS s.p.a. indiceva una procedura aperta, denominata DGACQ 60/20, suddivisa in n. 5 Lotti, per l’affidamento per 48 mesi, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di ‘Servizi di presidio antincendio sulle tratte stradali e autostradali in prossimità e all’interno di gallerie appartenenti alla rete TEN – T in regime di accordo quadro’.

2. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. (in seguito anche solo GSA) aveva partecipato alla gara rendendosi aggiudicataria del Lotto n. 3 e del Lotto n. 4. Il Lotto n. 5 della stessa procedura era stato aggiudicato al RTI con mandataria RO.S.S. Road Safety Service s.r.l. e mandante Evolve Consorzio Stabile col minor ribasso del 12%. GSA aveva poi stipulato, per i Lotti nn. 3 e 4, i relativi Accordi Quadro di durata quadriennale, con scadenza prevista per il 27.8.2025 e già da tempo in esecuzione.

La gara DGACQ 60-20 non aveva potuto contemplare le autostrade A25 e A25, che all’epoca non erano di gestione ANAS. Successivamente, a seguito dell’art. 7 – ter del D.L. n. 68/2022, a fronte della risoluzione della convenzione intercorsa tra ANAS s.p.a. e la Strada dei Parchi s.p.a. per grave inadempimento del concessionario (comma 1), veniva affidata ad ANAS s.p.a. la gestione delle Autostrade A 24 e A 25 e delle relative attività di manutenzione e degli interventi necessari ad ‘…assicurare la continuità della circolazione in condizioni di sicurezza’ (comma 2), conferendo (ad ANAS s.p.a.) estesi poteri di esecuzione diretta, mediante personale delle società già operative in loco, ma anche la possibilità disporre affidamenti attingendo ad accordi quadro e disponendo altresì il subentro di ANAS nei contratti con prestazioni non già integralmente eseguite.

3. In questo contesto, ANAS, nel mese di gennaio 2023, assegnava a GSA il servizio di presidio antincendio presso alcune gallerie (rientranti nelle Regioni Abruzzo e Lazio) collocate lungo le tratte autostradali A 24 – A 25. A tali affidamenti, facevano seguito n. 3 ‘verbali di consegna in via di urgenza’, aventi decorrenza 30.1.2023 e termine al 30.3.2023. In particolare, si trattava: a) della nota di affidamento prot. 47633 del 23.1.2023 a valere sul Lotto 3, relativa alle gallerie Genzano, San Giacomo, Gran Sasso, Colledara, Collurania; b) della nota di affidamento prot. 47695 del 23.1. 2023 a valere sul Lotto 3, relativa alle gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico e Colle Castiglione; c) della nota di affidamento prot. 47754 del 23.1.2023, a valere sul Lotto 4, relativa alle gallerie Stonio, Ara Salere, Roviano, Pietrasecca Sx e Dx e Colle Mulino Sx e Dx .

4. Evolve Consorzio Stabile (in seguito anche solo Evolve) proponeva ricorso, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, avverso i suddetti affidamenti e gli atti connessi, deducendo che la concessionaria, al fine di coprire il servizio di sorveglianza antincendio nelle gallerie delle autostrade A-24 e A-25, aveva deciso di provvedere senza gara, nell’ambito delle convenzioni quadro.

Nessuna delle convenzioni era, peraltro, espressamente riferita, né riferibile al comparto Abruzzo, osservandosi, sul punto, come l’unica convenzione suscettibile di ‘estendersi’ alle autostrade ricomprese nel territorio abruzzese fosse quella stipulata da Evolve, che copriva Umbria e Molise.

La ricorrente riferiva di avere acquisito conoscenza che il Responsabile Area Gestione A24 e A25 aveva diviso in tre ‘blocchi’ le gallerie ivi collocate e proposto l’assegnazione di un blocco a ciascun aggiudicatario dei lotti ‘insulari’ della convenzione quadro 60/20.

Si veniva così a configurare il seguente schema: a) le gallerie Genzano, San Giacomo, Gran Sasso, Colledara, Collurania sarebbero state affidate in estensione del Lotto 3 della convenzione – quadro (a GSA); b) le gallerie di Stonio, Ara Salere, Roviano, Pietrasecca Sx e Dx, Colle Munilo Sx e Dx sarebbero state affidate in estensione del Lotto 4 della convenzione – quadro (a GSA); c) le gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico, Colle Castiglione sarebbero state assegnate in estensione del Lotto 5 della convenzione – quadro (ad Evolve). Secondo la ricorrente, mentre le estensioni del Lotto 3 e del Lotto 4 avevano seguito la proposta, l’estensione del Lotto 5 era stata imputata a GSA, invece che ad Evolve.

La società denunciava che ANAS era incorsa in errore quanto all’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per le gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico, Colle Castiglione, atteso che, dopo aver deciso di aggregare quelle gallerie al Lotto 5 della convenzione quadro 60/20, ne aveva disposto l’aggregazione al Lotto 3. Inoltre, il Lotto 5 era idoneo a ricomprendere tutte le gallerie delle autostrade A24 ed A25, atteso che esso riguardava il Molise, parte dello stesso compartimento dell’Abruzzo; mentre gli altri lotti della convenzione quadro, invece, nulla avevano a che vedere con l’Abruzzo. Nella specie, difettavano i presupposti per l’affidamento diretto, in ragione del complessivo importo, atteso che il valore dei tre affidamenti aggregati si ragguagliava ad euro 2.257.279,10, somma sopra soglia comunitaria, sicchè sarebbe stata necessaria una vera e propria procedura evidenziale. Evolve, inoltre, deduceva che la durata dell’affidamento non copriva l’orizzonte temporale del fabbisogno, inoltre la commessa era stata artificiosamente frazionata. Né l’appalto, ad alta intensità di manodopera, era stato affidato previo esame del pregio qualitativo dell’offerta.

5. Il T.A.R., con la sentenza n. 11984 del 2023, respingeva il ricorso rilevando che: a) andava esclusa la sussistenza di alcun rapporto di stretta derivazione, e neppure di inerenza, dell’affidamento del servizio di cui trattasi, rispetto all’oggetto (ed al soggetto affidatario) di cui ai Lotti dell’Accordo Quadro; b) nella specie, l’ANAS aveva provveduto all’impiego dell’art. 7 – ter, comma 1, lett. c) del d.l. n. 68 del 2022, convertito con legge n. 108 del 2022, che consentiva la facoltà di selezionare gli operatori economici affidatari per la realizzazione degli interventi ‘anche nell’ambito degli accordi quadro previsti dall’articolo 54 del medesimo codice, in relazione ai quali non è ancora intervenuta l’aggiudicazione degli appalti basati sui medesimi accordi quadro ovvero non si è provveduto alla loro esecuzione’. Il Collegio riteneva che si dimostrava convincente e sufficiente fondamento motivazionale la opportunità di dare continuità al pregresso affidamento, in favore di GSA, del servizio antincendio riguardante proprio le medesime tratte autostradali, e tale scelta non evidenziava elementi suscettibili di rappresentarne l’illegittimità.

6. Evolve Consorzio Stabile ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, denunciando: “I) Error in iudicando. Violazione di legge: art. 7 ter d.l. 68/2022 – artt. 3, 36, 59 e 63 d.lgs. n. 50 del 2016. Ingiustizia manifesta, illogicità; II) Riproposizione dei motivi assorbiti e/o comunque non delibati in primo grado: I) Violazione di legge: art. 30,31, 33, 36, 37, 95, 97 e 106 d.lgs. 50/2016 – artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990. Eccesso di potere: contraddittorietà – difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto – arbitrarietà; II) Violazione di legge: art. 30,31, 33, 36, 37, 95 e 106 d.lgs. 50/2016 – artt. 1, 3 e 6 L. 241/1990. Eccesso di potere: contraddittorietà – difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto; III) Violazione di legge: art. 36 d.lgs. 50/2016 – artt. 1 e 3 l. 241/1990. Eccesso di potere: difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto – atipicità; IV) Violazione di legge: artt. 35 e 95 d.lgs. 50/2016 – art. 1, l. 241/1990. Eccesso di potere: sviamento – violazione del divieto di frazionamento artificioso dell’appalto. Violazione di regolamento: Linee Guida ANAC n. 4/2019”.

7. ANAS s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

8. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. si è difeso, riproponendo con memoria le eccezioni non esaminate nel corso del giudizio di primo grado ex art. 101 c.p.a.

9. Le parti con successive memorie hanno ribadito le proprie difese.

10. All’udienza del 19 dicembre 2023, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

11. CSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. ha riproposto, nel presente giudizio, l’eccezione di difetto di giurisdizione nella parte non esaminata dal T.A.R., rilevando che la ricorrente si duole di un preteso inadempimento dell’ANAS nella parte in cui quest’ultima avrebbe affidato ad altri soggetti prestazioni che, a dire della ricorrente, avrebbero dovuto essere necessariamente ricomprese tra quelle da affidare a mente dell’accordo quadro relativo al Lotto n. 5. Ne deriva che, secondo l’esponente, la questione riguarderebbe la fase di esecuzione del contratto e come tale la giurisdizione sarebbe del giudice ordinario.

11.1. L’eccezione è infondata.

Il Collegio ritiene di affermare, nella specie, la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) e c) c.p.a. giacchè la controversia: i) pur afferendo alla fase esecutiva del rapporto, si caratterizza per la spendita di poteri autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento (Cons. Stato, sez. V, n. 8100 del 2020; id. sez. III, n. 6181 del 2020; id. sez. V, n. 2348 del 2020) e non sulla mera determinazione di diritti ed obblighi scaturenti dalla fonte negoziale (Cass. SS.UU. n. 18267 del 2019; id. n. 32728 del 2018); ii) involge tematiche afferenti alla applicabilità delle convenzioni – quadro, mediante valutazioni sull’interesse pubblico sotteso (Cons. giust. amm. n. 935 del 2020); iii) implica l’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, non predicabili nell’ambito di rapporti negoziali contraddistinti dalla parità delle parti (Cass. SS.UU. n. 489 del 2019).

12. Passando al merito della controversia, con il primo mezzo, l’appellante lamenta violazione di legge, nonché ingiustizia manifesta e illogicità, in quanto l’art. 7 ter del d.l. n. 68 del 2023, anche se disposizione di natura eccezionale, non avrebbe mai potuto ‘scavalcare le disposizioni comunitarie sull’obbligo di gara’. Proprio per tale ragione, il portato applicativo della disposizione sarebbe espressamente limitato agli interventi di cui al comma 2 di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016.

13. Con il secondo motivo, l’appellante ripropone i motivi assorbiti e/o comunque non delibati in primo grado, lamentando che i provvedimenti di affidamento sarebbero privi di motivazione. La motivazione sarebbe stata espressa solo successivamente, in fase giurisdizionale, con la relazione tecnica versata in atti.

14. Per ragioni di chiarezza espositiva, le censure dedotte con il secondo motivo, seguono la conseguenziale numerazione rispetto a quella riportata nella rubrica dei mezzi nell’atto di appello.

Con il terzo motivo, si denuncia che l’affidamento impugnato avrebbe potuto attingere al solo Lotto 5, che era l’unico inerente al comparto Abruzzo, in quanto il Lotto 5 è riferito al Molise, e quest’ultimo rientra nello stesso comparto ANAS dell’Abruzzo. I contratti impugnati, invece, non attingendo all’unico lotto inerente all’oggetto della convenzione quadro, non potevano ritenersi applicativi di convenzioni quadro che non li avevano contemplati.

15. Con il quarto motivo, si denuncia violazione di legge in quanto gli atti impugnati rappresenterebbero una ibridazione provvedimentale irrimediabilmente declinata verso l’atipicità. L’appellante lamenta che non sarebbero contratti applicativi delle convenzioni quadro, in quanto l’oggetto non corrisponderebbe (se non per Evolve). La natura di contratto applicativo, inoltre, sarebbe stata esclusa anche dal Tribunale amministrativo adito. Non sarebbero estensioni delle convenzioni quadro, perché tale evenienza non comparirebbe mai, in nessuna delle motivazioni dei provvedimenti di affidamento. Sembrerebbe un affidamento diretto, ma ne difetterebbero i presupposti, in quanto l’importo è molto superiore alla soglia comunitaria e neppure un affidamento ex art. 63 d.lgs. n. 50 del 2016, perché non sarebbero stati acquisiti 5 preventivi. I suddetti contratti non sarebbero neppure una applicazione di una procedura eccezionale ex art. 7 ter d.l. 68 del 2022, perché non rientrerebbero nell’ambito applicativo.

16. Con il quinto motivo si denuncia che la commessa, a dispetto della sua natura unitaria, sarebbe stata frazionata nel tempo e nello spazio, laddove il frazionamento geografico non avrebbe ragione d’essere, se non di distribuire le commesse tra più operatori, mentre nella fattispecie si sarebbe una immotivata concentrazione di tutte le commesse nelle mani di un unico operatore economico. Anche il frazionamento del servizio sarebbe evidente, e la capienza degli affidamenti non coprirebbe il fabbisogno. Il servizio che aveva fin dall’origine la durata di un anno, è stato affidato solo per pochi mesi.

17. Il Collegio ritiene che alla soluzione della controversia possa pervenirsi mediante l’applicazione del principio della ‘ragione più liquida’ che meglio può realizzare l’economia dei mezzi processuali. Il principio consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni (Cons. Stato, sez. VI, n. 8238 del 2022) senza pregiudicare l’effettività della tutela giudiziale. In attuazione dei principi del giusto processo, tra cui figurano anche la celerità e le esigenze di economia processuale, è consentito al giudice, in deroga al dovere ‘di regola’ su lui incombente di vagliare tutti i motivi e le domande, di selezionare le censure da cui principiare secondo l’ordine dettato dalla maggiore pregnanza dei vizio di legittimità e dallo sviluppo logico e diacronico del procedimento, rendendo possibile che ‘ in taluni ben delimitati casi, l’esame del giudice si arresti prima di avere esaurito l’intero compendio delle censure (o delle domande) proposte’ (Cons. Stato, n. 10970 del 2022).

18. Pertanto, in applicazione del principio della ‘ragione più liquida’, vanno esaminati congiuntamente il primo e il quarto mezzo (censura riproposta in appello e ritenuta assorbita con il ricorso di primo grado), in quanto attinenti a profili connessi.

Per l’esame delle questioni si può partire dalla tesi difensiva prospettata dall’ANAS, essendo utile, ai fini dell’analisi interpretativa dei fatti di causa, la verifica delle obiezioni dalla stessa sostenute in quanto condivise dal Collegio di prima istanza.

L’ANAS ritiene di non avere in alcun modo inteso provvedere agli affidamenti senza gara, in quanto, al contrario, gli atti impugnati si collocherebbero a valle di una procedura ad evidenza pubblica, che sarebbe la gara per l’affidamento dell’accordo quadro nella quale GSA ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per i Lotti n. 3 e n. 4, sicchè gli importi dei singoli affidamenti e i contratti applicativi andrebbero ad incidere, consumandolo, sul budget previsto per il lotto di riferimento.

18.1. L’assunto non può essere condiviso.

L’art. 7 ter, comma 2, del d.l. n. 68 del 2022 (convertito con modificazioni dalla l. 5 agosto 2022, n. 108), dispone: “Fermo quanto previsto dall’art. 35, comma 1, ultimo periodo, del decreto – legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, in considerazione della retrocessione al Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili in qualità di concedente della rete autostradale costituita dalle autostrade A24 e A25 e nelle more del trasferimento delle titolarità della concessione di detta rete autostradale alla società in house di cui all’art. 2, comma 2 – sexies, del decreto – legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156, e, comunque, non oltre la data del 31 dicembre 2023, l’ANAS S.p.a. assume a decorrere dall’ 8 luglio 2022, al fine di assicurare la continuità della circolazione in condizione di sicurezza, la gestione delle autostrade A24 e A25, ai sensi del medesimo comma 1 del citato articolo 35, provvedendo altresì allo svolgimento delle seguenti attività: a) effettuazione degli interventi di manutenzione ordinaria; b) completamento degli interventi di cui all’articolo 52 – quinquies del decreto – legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 e di cui all’articolo 16 bis del decreto – legge 20 giugno 2017, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2017, n. 123, a valere sulle risorse previste dalle citate disposizioni; c) nei limiti delle risorse allo scopo individuate, effettuazione di ogni ulteriore intervento ritenuto necessario dal Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili ovvero dal Commissario straordinario di cui all’articolo 206 del decreto – legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77”; in particolare si stabilisce che “ per l’affidamento delle attività necessarie alla realizzazione degli interventi di cui al comma 2, opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del febbraio 2014, dei principio di cui agli articoli 30,34 e 42 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizione in materia di subappalto; c) può effettuare la selezione degli operatori economici affidatari della realizzazione degli interventi di cui al comma 2 di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del citato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, anche nell’ambito di accordi quadro previsti dall’articolo 54 del medesimo codice, in relazione ai quali non è ancora intervenuta l’aggiudicazione degli appalti basati sui medesimi accordi quadro ovvero non si è provveduto alla loro esecuzione secondo le modalità previste dal citato articolo 54, commi 2, 3,4, 5 e 6, dello stesso codice”.

Dal chiaro tenore della disposizione e, in particolare, da quanto precisato alla lett. c), l’ANAS può effettuare certamente la selezione degli operatori economici affidatari della realizzazione degli interventi anche nell’ambito di accordi quadro, ma solo se si tratta di affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Nella fattispecie, l’ANAS ha provveduto, in sostanza, all’affidamento diretto di un servizio di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, non essendo contestato che i tre affidamenti recano il seguente importo: il primo di euro 798.184, 58, il secondo di euro 737.767,32, il terzo di euro 721.227,20. Il valore dei tre affidamenti aggregati si ragguaglia, pertanto, ad euro 2.257.279,10, somma che non consente l’affidamento diretto, essendo al contrario necessaria una procedura evidenziale.

La tesi valorizzata da ANAS nei propri scritti difensivi, secondo cui in realtà si è provveduto all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica nella fase che ha portato alla adozione dell’accordo quadro non è corretta, atteso che la disposizione sopra citata chiaramente statuisce che si può procedere a selezionare gli operatori economici affidatari per la realizzazione degli interventi ‘anche nell’ambito degli accordi quadro previsti dall’art. 54 del medesimo codice’, sicchè la fase della selezione degli operatori è ovviamente successiva e distinta da quella che riguarda l’accordo quadro, nel cui ambito si colloca, ma non può derogare a quanto disposto dall’art. 35 del d.lgs. 50 del 2016.

Né si può predicare, come sostiene l’ANAS, che la situazione di urgenza avrebbe legittimato la deroga ai principi che regolamentano le procedure ad evidenza pubblica, essendo chiaro che la decretazione di urgenza ha posto l’obbligo di affidamento dei servizi nel rispetto dei criteri individuati dal codice dei contratti pubblici, e comunque, nella specie l’urgenza non è stata adeguatamente motivata.

E neppure, come deduce il GSA, gli affidamenti per cui è causa ben potrebbero ricadere nell’ambito applicativo dell’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, non potendosene ravvisare i necessari presupposti.

E’ infatti nota la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerandum 50 della direttiva 24/2014/UE e dall’art. 32 della stessa direttiva, che è stato testualmente trasposto nell’art. 65, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 consente, di regola, la stipula del c.d. contratto – ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, n. 2687 del 2019; Cons. Stato, n. 7827 del 2021). Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l’amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

In disparte l’insussistenza nella specie delle modalità di cui all’art. 63, comma 2, cit., il presupposto dell’estrema urgenza non è stato adeguatamente allegato.

18.2. I suddetti rilievi sono confortati dalla qualificazione giuridica dell’istituto dell’accordo quadro.

L’accordo quadro costituisce un pactum de modo contraendi, ossia un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel vincolare, alla disciplina fissata con l’accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi (Cons.Stato, n.1455 del 2018; id. n. 5785 del 2021; id. n. 417 del 2021; id. n. 9117 del 2022).

Gli accordi quadro hanno lo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo di aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltati ed uno o più operatori economici, individuando i futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un arco temporale massimo.

Seguendo la linea operativa appena tracciata non può non ritenersi che gli appalti basati sugli accordi quadro devono essere aggiudicati secondo le procedure previste dal codice di contratti pubblici. Vanno infatti assicurate le esigenze di rispetto della trasparenza, della parità di trattamento, del principio di non discriminazione, del dialogo competitivo, che non assumono valenza solo in relazione a posizioni specifiche di singoli operatori in una concreta vicenda ma costituiscono, altresì, i cardini attraverso i quali il diritto dell’Unione intende realizzare quella strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva cui fa riferimento il considerandum n. 2 della Direttiva 2014/24/UE.

18.3. Orbene, nella fattispecie, la procedura adottata da ANAS ha di fatto sottratto l’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 ottobre 2019, n. 28211).

Ciò in quanto l’effetto che simili operazioni hanno prodotto è stato quello di violare i principi che tutelano il confronto concorrenziale.

Ritiene il Collegio che l’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio presso le gallerie collocate lungo le tratte autostradali A24 – A25, suddivise in tre lotti, si concretizza in un affidamento diretto senza gara, non specificamente inquadrabile in nessuna delle ipotesi tipiche previste dal codice dei contratti pubblici, e quindi con evidenti profili di atipicità, non potendo neppure essere considerati contratti applicativi delle convenzioni quadro, come correttamente escluso dal Collegio di prima istanza.

Nondimeno la motivazione della sentenza impugnata non va condivisa nella parte in cui ritiene la legittimità dei predetti affidamenti, in quanto derivanti dalla fonte primaria che avrebbe disposto il subingresso di ANAS nella gestione autostradale precedentemente facente capo a Strada dei Parchi.

Come si è sopra ampiamente dedotto, dalla piana lettura dell’art. 7 ter del d.l. 68 del 2022 non si evince nessuna deroga alle norme del codice dei contratti pubblici e alle regole euro – unitarie, che avrebbe consentito all’ANAS una sottrazione della procedura alla evidenza pubblica, con evidente lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente.

Neppure coglie nel segno la motivazione addotta dal Collegio di primo grado nella sentenza impugnata, secondo cui sarebbe convincente ‘e sufficiente fondamento motivazionale la considerata opportunità di dare continuità al pregresso affidamento, in favore di GSA (quantunque dalla medesima svolto in forma associata), del servizio antincendio riguardante proprio le medesime tratte autostradali’, stante la evidente violazione del dialogo competitivo, nella specie applicabile.

La violazione risulta ulteriormente perpetrata posto che si è disposta una prestazione frazionata, e non integrale, di un servizio unitario in tre distinti affidamenti, in violazione dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone che “un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”, nella specie non esplicitata. In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria (Cons. Stato n. 4972 del 2023).

19. In definitiva, l’appello va accolto e va assorbita ogni altra censura, tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

Da tale statuizione consegue la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso introduttivo proposto da Evolve Consorzio Stabile e il conseguente annullamento degli atti impugnati.

20. Le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo proposto da Evolve Consorzio Stabile e annulla gli atti impugnati.

Condanna le soccombenti, ANAS s.p.a. e la società GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio a favore dell’appellante, che determina nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) a carico di ciascuna, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati: