Pubblicato il 09/02/2024

N. 00227/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00853/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 853 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ITUR società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore – in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese
denominato “Destination Design”, con le mandanti Ideazione s.r.l. e Studiowiki s.r.l. – in relazione alla procedura CIG 970428447E, rappresentata e difesa dagli avvocati Serena Dentico, Marco Briccarello e Gabriele Odino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Serena Dentico in Torino, corso Galileo Ferraris 120;

contro

Comune di Jesolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Quaranta, Gianni Zgagliardich e Alberto Lodolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Jesolovenice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Jesolo Turismo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Federico Povelato e Giovanni Maturi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

I) della determinazione del Dirigente del Settore Finanziario e Sviluppo Turistico del Comune di Jesolo 23.6.2023, n. 997, trasmessa alla ricorrente tramite p.e.c. il 27.6.2023, recante “l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto all’operatore economico: R.T.I. JESOLOVENICE SRL / JESOLO TURISMO SPA”;

II) di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziale o comunque connesso, tra i quali:

a) tutti i verbali di gara in seduta pubblica e in seduta riservata della Commissione giudicatrice (con particolare riferimento ai verbali delle sedute: a.1) dell’8.5.2023, n. 5, con prot. n. 34657 del 10.5.2023, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha assegnato il primo posto in graduatoria al costituendo R.T.I. Jesolovenice s.r.l. – Jesolo Turismo s.p.a. e per l’effetto ha “formula[to] proposta di aggiudicazione a favore del raggruppamento JesoloVenice-Turismo” stesso; a.2) del 12.5.2023, n. 7, con prot. n. 35690 del 12.5.2023, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha confermato la proposta di aggiudicazione della procedura di gara in questione in favore del costituendo R.T.I. Jesolovenice s.r.l. – Jesolo Venice Turismo s.p.a.);

b) laddove diversa rispetto ai precedenti verbali appena citati, la proposta di aggiudicazione al costituendo R.T.I. Jesolovenice s.r.l. – Jesolo Turismo s.p.a.;

c) il “verbale di verifica delle giustificazioni dell’offerta” del 22.6.2023, con cui il R.U.P. e la Commissione giudicatrice hanno espresso “un giudizio complessivo di affidabilità e di sostenibilità economica dell’offerta nel suo complesso, ritenendola quindi congrua e non anomala” e ha perciò “conferma[to] la proposta di aggiudicazione a favore del suddetto RTI” Jesolovenice s.r.l. – Jesolo Turismo s.p.a.;

d) la comunicazione di aggiudicazione a mezzo p.e.c. del 27.6.2023;

e) se emanato, il provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace (e relativa proposta);

f) la determinazione del Dirigente del Settore Finanziario e Sviluppo Turistico del Comune di Jesolo 4.7.2023, n. 1039;

g) gli atti e provvedimenti eventualmente assunti da qualsivoglia Organo del Comune di Jesolo, a seguito dell’aggiudicazione, per la formalizzazione dell’affidamento e per la stipulazione del contratto d’appalto con il RTI Jesolovenice s.r.l. – Jesolo Turismo s.p.a.,

nonché per la conseguente declaratoria

di nullità, invalidità e/o inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more con i controinteressati aggiudicatari Jesolovenice s.r.l. e Jesolo Turismo s.p.a.,

per l’accertamento

del diritto del costituendo R.T.I. “Destination Design” tra la ricorrente ITUR soc.coop. (mandataria), Ideazione s.r.l. (mandante) e Studiowiki s.r.l. (mandante) ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta e/o a subentrare nel relativo contratto di appalto che fosse nelle more eventualmente stipulato con le controinteressate aggiudicatarie Jesolovenice s.r.l. e Jesolo Turismo s.p.a., e/o comunque a subentrare nel servizio che fosse eventualmente già stato avviato prima della stipulazione del suddetto contratto,

e per la condanna

del Comune di Jesolo al risarcimento del danno in forma specifica tramite l’aggiudicazione dell’appalto a (e alla stipulazione del contratto con) il costituendo R.T.I. “Destination Design” tra la ricorrente ITUR soc. coop. (mandataria), Ideazione s.r.l. (mandante) e Studiowiki s.r.l. (mandante) – che, anche a norma degli art. 121, 122 e 124 c.p.a., dichiarano di volervi subentrare – o, in subordine, per equivalente monetario, nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 9 novembre 2023 da ITUR soc. coop., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. “Destination Design”:

per l’annullamento:

I) della determinazione del Dirigente del Settore Finanziario e Sviluppo Turistico del Comune di Jesolo 5.10.2023, n. 1597 – reperita dalla ITUR soc. coop. sul sito internet del Comune di Jesolo a seguito delle comunicazioni ricevute dalla piattaforma Sintel il 6.10.2023 – con cui è stata dichiarata “efficace l’aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale n. 997 del 23/06/2023, al R.T.I. JESOLOVENICE SRL / JESOLO TURISMO SPA”;

II) degli altri atti e provvedimenti indicati nell’epigrafe del ricorso del 26.7.2023 introduttivo da intendersi qui integralmente trascritta,

Con il favore delle spese di giudizio.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Jesolo, nonché di Jesolovenice s.r.l. e di Jesolo Turismo s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art.120, comma 6, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2023 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Jesolo, con bando del 24 marzo 2023, ha indetto una gara europea a procedura telematica aperta per l’affidamento “della gestione dei servizi di informazione, di accoglienza, di promozione e di promo-commercializzazione turistica”, per un periodo di 24 mesi con facoltà di rinnovo per un massimo di ulteriori 24 mesi.

La stazione appaltante ha previsto, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di aggiudicare il contratto di appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. A tal riguardo, l’art. 17 del disciplinare di gara ha stabilito, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, l’assegnazione di un massimo di 90 punti per la prima e di 10 punti per la seconda.

Per quanto di maggior interesse nella presente controversia, deve precisarsi che la commissione giudicatrice – all’esito della valutazione delle offerte, ossia nella seduta dell’8 maggio 2023 – ha redatto la graduatoria finale, ove primo classificato è risultato il costituendo R.T.I. tra Jesolovenice s.r.l. e Jesolo Turismo s.p.a. (d’ora innanzi, per brevità, anche solo R.T.I. Jesolovenice), con un punteggio totale pari a 80,55 su 100, e secondo classificato il costituendo R.T.I. “Destination Design” tra ITUR soc. coop., Ideazione s.r.l. e Studiowiki s.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, anche solo R.T.I. “Destination Design”), con un punteggio totale pari a 67,94 su 100. Pertanto la commissione giudicatrice, nella medesima seduta, ha formulato la proposta di aggiudicazione a favore del R.T.I. Jesolovenice per l’importo di € 939.000,00, al netto dell’I.V.A. e con oneri di interferenza pari a zero, rimettendo al R.U.P. la verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Siccome le operazioni di gara sono state svolte in base alla c.d. inversione procedimentale – prevista dall’art. 19 del disciplinare, in conformità all’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 –, il seggio di gara ha quindi vagliato la documentazione amministrativa del solo concorrente primo classificato. In particolare, nella seduta del 9 maggio 2023, è stato attivato il soccorso istruttorio a seguito del riscontro di irregolarità inerenti al D.G.U.E., ritenute sanabili in base all’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In virtù dell’esito positivo del soccorso istruttorio, la commissione giudicatrice, il 12 maggio 2023, ha confermato la precedente proposta di aggiudicazione, “condizionata alla positiva verifica dei costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10 del Codice, da parte del RUP”.

Indi il R.U.P., con nota del 23 maggio 2023, ha attivato nei confronti del R.T.I. Jesolovenice il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016. In specie, è stato rilevato che “nell’offerta economica, in sede di dettaglio dei costi della manodopera (modello allegato 5 della documentazione di gara), [il predetto] RTI ha inteso indicare, per ciascuna unità di personale, un costo orario: – superiore ai trattamenti salariali minimi, così come desumibili dalle tabelle approvate con DD 25/2022 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; – molto inferiore a quello riportato nelle tabelle medesime”.

Dopo la presentazione, avvenuta il 7 giugno 2023, delle giustificazioni da parte del R.T.I. Jesolovenice, il R.U.P. – nella seduta del 22 giugno 2023 – ha esaminato le stesse con l’ausilio della commissione giudicatrice, ricavando infine “un giudizio complessivo di affidabilità e di sostenibilità economica dell’offerta nel suo complesso, ritenendola quindi congrua e non anomala”.

Di conseguenza la stazione appaltante – con determinazione n. 997 del 23 giugno 2023 adottata dal Dirigente del Settore Finanziario e Sviluppo Turistico – ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto a favore del R.T.I. Jesolovenice.

In seguito, il Comune di Jesolo e il raggruppamento aggiudicatario hanno sottoscritto il verbale prot. n. 49693 del 30 giugno 2023, in virtù del quale è stato dato avvio all’esecuzione del servizio in via d’urgenza, nelle more della stipulazione del contratto.

2. Avverso il summenzionato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto è insorta in questa sede ITUR soc. coop., in proprio e nella sua qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. “Destination Design”, proponendo il seguente motivo di ricorso.

I) “Violazione di legge, con particolare riferimento: – agli art. 32 comma 4, 95 comma 10 e 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016; – nonché agli art. 3 (ultimo comma), 20, 21 e 23 del disciplinare di gara. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Violazione dei princìpi di buon andamento e di imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost., di par condicio tra i concorrenti, di non discriminazione e d’imparzialità. Eccesso di potere per erronea valutazione e travisamento dei fatti, nonché per carenza d’istruttoria. Difetto di motivazione (anche quale violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge 241/1990)”.

Il Comune di Jesolo avrebbe illegittimamente omesso di escludere dalla gara il R.T.I. Jesolovenice nonostante lo stesso avesse – nelle giustificazioni dimesse il 7 giugno 2023 – modificato la propria offerta, in violazione dei principi generali dell’unicità e dell’immodificabilità di quest’ultima prescritti dall’art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 20 del disciplinare. In particolare, il summenzionato raggruppamento avrebbe compiuto una variazione postuma del monte ore effettivo relativo alla manodopera: in sede di offerta, infatti, l’operatore economico si sarebbe impegnato a svolgere il servizio mediante l’erogazione di complessive 14.560 “ore di lavoro annuali”, mentre nelle giustificazioni avrebbe specificato che oggetto dell’offerta debbano intendersi le “ore annue mediamente lavorate”, nella diversa misura di 11.067. Se ne ricaverebbe – nella prospettazione della ricorrente – una modificazione in peggio dell’offerta, coincidente con la sottrazione nell’esecuzione della prestazione di 3.493 ore di manodopera nel primo anno e di 6.986 ore nel biennio. Un presunto ammanco di ore, questo, che comporterebbe per l’aggiudicatario la necessità di sostenere un maggior costo di € 148.395,34 nell’intero biennio, il quale tuttavia si rivelerebbe un importo non sostenibile, dato che l’utile previsto per il medesimo periodo sarebbe pari a € 81.398,00. Dal che emergerebbe, sempre secondo l’esponente, financo l’illegittimità del giudizio sulla congruità dell’offerta economica, poiché il suo essere in perdita la renderebbe di per sé inattendibile.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Jesolo, nonché le società Jesolovenice s.r.l. e Jesolo Turismo s.p.a., i quali, nelle rispettive memorie difensive, hanno replicato nel merito alle censure proposte, concludendo per la reiezione del ricorso.

4. All’esito della camera di consiglio del 6 settembre 2023, il Collegio ha pronunciato l’ordinanza n. 411 dell’8 settembre 2023, con la quale ha rilevato come la decisione della controversia richiedesse l’approfondimento – da rimettersi alla cognizione piena della sede del merito – della “questione relativa a quale sia la distribuzione degli operatori professionali impegnati nel servizio oggetto di affidamento nei due diversi periodi dell’anno (quello estivo e quello invernale) e, di conseguenza, a quale sia l’incidenza – di questa diversa distribuzione delle presenze del personale – sulla verifica di congruità dei costi della manodopera”.

5. Successivamente, il Dirigente del Settore Finanziario e Sviluppo Turistico del Comune di Jesolo, con determinazione n. 1597 del 5 ottobre 2023, ha dato conto dell’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara da parte del R.T.I. Jesolovenice, sicché ha dichiarato efficace l’aggiudicazione nei confronti di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.

6. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 3 novembre 2023 e depositato il 9 novembre 2023, ITUR soc. coop. – in proprio e nella sua qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. “Destination Design” – ha impugnato la succitata deliberazione n. 1597 del 2023, ritenendo l’atto sopravvenuto affetto, “in via diretta e derivata”, dagli “stessi profili di illegittimità che affliggono la presupposta determina di aggiudicazione” gravata in via principale. Pertanto ha riproposto – avverso tale “atto consequenziale e meramente applicativo della […] determina n. 997/2023” – la medesima censura in precedenza avanzata contro quest’ultima.

7. Chiamata infine all’udienza pubblica del 13 dicembre 2023 – in vista della quale le parti hanno depositato memorie con cui hanno ribadito le rispettive conclusioni –, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. La censura oggetto del ricorso principale, poi riproposta nei motivi aggiunti, è infondata.

A tal riguardo, è opportuno osservare come la ricorrente appunti la propria doglianza – relativa alla presunta modifica postuma dell’offerta da parte del R.T.I. Jesolovenice – sui rilievi sollevati dal R.U.P. nella nota del 23 maggio 2023, avente ad oggetto “richiesta di chiarimenti ex art. 97, co. 5, D. Lgs. 50/2016”.

Ivi il R.U.P. – visto il dettaglio dei costi della manodopera presentato dal summenzionato raggruppamento nel “modello allegato 5 della documentazione di gara” – ha riscontrato che tale modello, per come compilato, “indica, per ciascuna unità di personale, un costo orario superiore ai trattamenti salariali minimi, così come desumibili dalle tabelle approvate DD 25/2022 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, ma inferiore a quello riportato nelle tabelle medesime” (cfr. verbale della seduta del 22 giugno 2023, di verifica delle giustificazioni dell’offerta).

Trattasi, a ben vedere, di una richiesta di chiarimenti preordinata alla verifica del costo della manodopera imposta, prima dell’aggiudicazione, dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016: verifica concernente, nel dettaglio, il rispetto dei parametri retributivi minimi indicati dall’art. 23, comma 16, del medesimo decreto legislativo.

Del resto, l’art. 16, comma 1, lett. e), del disciplinare di gara – nell’indicare gli elementi dell’offerta economica – ha specificato che nel “Dettaglio costi della manodopera” “va allegato il dettaglio dei costi della manodopera di cui al modello ‘Allegato 5 – Dettaglio costi della manodopera’ al fine di consentire, ai sensi dell’art. 95 comma 10, di verificare la congruità, del costo della manodopera nel rispetto di quanto previsto all’art. 97 comma 5 lettera d) del Codice”.

Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, “la verifica del costo della manodopera, infatti, mira ad accertare la congruità dello stesso sulla base non dell’affermato rispetto delle garanzie retributive dei lavoratori ma delle caratteristiche specifiche dell’impresa e dell’offerta, considerando in concreto il numero di lavoratori impiegati per l’esecuzione delle opere previste in contratto, distinti per inquadramento e ore di utilizzo, al fine di determinare il costo orario delle maestranze destinate all’esecuzione dell’appalto e verificare così il rispetto dei parametri salariali di riferimento indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, disposizione questa a cui fa rinvio l’art. 95, comma 10, ai fini della verifica del costo della manodopera condotta contestualmente o separatamente da una verifica di congruità complessiva dell’offerta” (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 8 aprile 2021, n. 867).

A fronte di questa richiesta di chiarimenti, il R.T.I. Jesolovenice, nelle proprie giustificazioni del 7 giugno 2023, ha offerto elementi volti a dimostrare come l’ambiguità sottolineata dal R.U.P. sia invero solo apparente. In specie, la configurazione del “Allegato 5” avrebbe consentito – secondo lo stesso raggruppamento – “l’indicazione di solo taluni parametri fissati nelle Tabelle ministeriali”, di talché nella relativa compilazione l’offerente avrebbe “dovuto operare con semplificazioni ed accorpamenti”. Ciò sarebbe emerso, in particolare, “con riguardo al monte orario annuale ove [è stato] indicato quello ‘teorico’ (pari a 40 ore settimanali x 52 settimane lavorative) non già quello effettivo, depurato dalle ferie, festività, permessi etc. come previsto dalla Tabella di cui al DD 25/2022”. Con riferimento, poi, al “Costo orario”, esso sarebbe stato indicato attraverso “il quoziente ottenuto dalla divisione tra il costo totale annuale e l’orario annuale ‘teorico’”.

Se ne ricaverebbe, sempre nella prospettiva del R.T.I. Jesolovenice, che i dati forniti sul costo del personale nell’“Allegato 5” dimesso in sede di gara “– accorpati per le predette esigenze di semplificazione dell’allegato fornito – risult[i]no ciascuno in coerenza con quanto stabilito dalle Tabelle ministeriali, nel rispetto del minimo salariale fissato dal legislatore”. A conferma di ciò, l’operatore economico ha presentato – a corredo delle giustificazioni – due elaborati esplicativi nei quali sono stati scorporati i costi della manodopera sinteticamente indicati nel proprio “Allegato 5”, nonché sono stati rappresentati tutti i costi previsti per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto conteso e l’utile d’impresa previsto.

Alla luce di tali spiegazioni, il R.U.P., di concerto con la commissione giudicatrice, ha dapprima rilevato che “la documentazione di gara non prevedeva un monte ore annuale calcolato dalla S.A. bensì unicamente degli orari minimi di apertura al pubblico oltre che la realizzazione di attività di back office non quantificate in termini di orario e di attività di promo-commercializzazione anch’esse non qualificate in termini orari”, concludendo pertanto nel senso che “la rimodulazione del monte ore effettivo operata dal RTI è sufficiente a ricoprire le attività come descritte nell’offerta tecnica presentata dallo stesso (c.d. monte ore contrattuale derivante dagli impegni assunti in sede di offerta)” (cfr. verbale della seduta del 22 giugno 2023, cit.).

Ebbene, la ricorrente concentra il proprio percorso argomentativo – allo scopo di dimostrare l’illegittima modificazione dell’offerta da parte del R.T.I. aggiudicatario – sugli elementi da quest’ultimo indicati nell’“Allegato 5” dimesso in gara e, nella specie, sui dati versati nelle colonne denominate “N. ore di lavoro annuali” e “Costo orario”.

Sul punto, deve essere ulteriormente premesso che la legge di gara – come evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione resistente – non richiedesse di eseguire il contratto sulla base di un preciso e predeterminato monte orario, permettendo a ciascun concorrente di modulare autonomamente, in sede di offerta tecnica, l’organizzazione del lavoro, nel rispetto di due condizioni. Vale a dire, da un lato, l’apertura al pubblico secondo un orario minimo (cfr. art. 1 della parte prestazionale del capitolato speciale d’appalto); dall’altro lato, la disponibilità di un numero minimo di operatori professionali in pianta organica, distinti per ruolo e competenze, ossia un coordinatore, “n. 6 operatori in possesso del diploma di scuola superiore di secondo grado e con conoscenza linguistica certificata” e “n. 2 operatori per le attività di booking e DMS, gestione del portale della destinazione e comunicazione e social in possesso di esperienza lavorativa nell’ambito della grafica e utilizzo dei social media” (cfr. art. 7 della parte normativa del capitolato speciale d’appalto).

8.1. Tanto precisato, è necessario muovere dalla circostanza – sufficiente a mettere in luce l’infondatezza della censura avanzata dalla ricorrente – che l’“Allegato 5” predisposto dalla stazione appaltante si compone di voci che non trovano corrispondenza nelle tabelle ministeriali richiamate dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, a fronte del parametro “N. ore di lavoro annuali” indicato nell’“Allegato 5”, le tabelle ministeriali distinguono le “Ore annue teoriche” dalle “Ore annue mediamente lavorate”, le quali sono rappresentate dal primo valore depurato da ferie, festività, festività soppresse, riduzione orario contrattuale, permessi, malattia, infortunio, maternità, formazione. Inoltre, a fronte dei parametri “Costo orario” e “Totale costo manodopera annuale per livello” indicati nell’“Allegato 5”, le tabelle ministeriali differenziano il “Costo medio annuo”, comprensivo degli oneri aggiuntivi, previdenziali e assistenziali, dal “Costo medio orario”.

Pertanto, è incontestabile che la configurazione del modello ricompreso nell’“Allegato 5” consentisse a ciascun offerente di riempire lo stesso con alcuni soltanto dei parametri inclusi nelle tabelle ministeriali.

In particolare, dai chiarimenti depositati dal R.T.I. Jesolovenice il 7 giugno 2023 risulta che lo stesso operatore economico, da un lato, ha inteso il parametro “N. ore di lavoro annuali” come orario teorico annuale per ciascun addetto (pari a 40 ore teoriche settimanali moltiplicato per le settimane l’anno di servizio) e, dall’altro lato, ha calcolato il “Costo orario” come quoziente tra il costo totale annuale della manodopera e l’orario teorico annuale per ciascun addetto. Ciò al fine di rappresentare che il “Totale complessivo costo manodopera per la durata biennale dell’appalto al netto di spese generali e utile” sia pari a € 451.102,00.

Ad ogni modo, il dato dirimente, ai fini della presente controversia, è che l’aggiudicatario abbia dimostrato – nella sede a ciò deputata, cioè nell’ambito della verifica prevista dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 – che la sopra riportata spesa complessiva per il personale sia stata calcolata nel rispetto dei parametri salariali di riferimento: dimostrazione compiuta, nello specifico, attraverso il raffronto tra la “Tabella analitica offerta RTI” e la “Tabella DD 25/2022 Ministero del Lavoro”.

Del resto, nell’ambito di tale verifica, il parametro di riferimento è quello delle ore mediamente lavorate da ciascun prestatore di lavoro destinato all’esecuzione della commessa, sul quale computare il costo medio orario a carico dell’offerente: ossia proprio i valori indicati dal R.T.I. Jesolovenice nelle giustificazioni del 7 giugno 2023, in virtù dei quali l’operatore economico ha acclarato come il costo totale della manodopera per la durata biennale dell’appalto sia pari a € 451.102,00, vale a dire coincida con l’importo indicato nell’“Allegato 5” presentato in sede di gara.

Peraltro, la necessità di utilizzare i succitati criteri nella verifica sul rispetto dei minimi salariali è confermata da un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, non va assunto a criterio di calcolo il ‘monte-ore teorico’, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il ‘costo reale’ (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello ‘effettivo’, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1317; cfr. altresì T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 7 marzo 2022, n. 1542).

D’altra parte, è evidente che le ore teoriche e quelle mediamente lavorate, cioè le ore effettive, costituiscono parametri differenti correlati, rispettivamente, ad altrettanti costi differenti a carico del datore di lavoro: in specie, il numero di ore effettivamente lavorate da ciascun dipendente non può che essere inferiore a quello delle ore dovute contrattualmente (ricomprendenti anche le ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.), con il conseguente risultato che il costo medio orario risulta superiore al costo teorico.

Alla luce di quanto sopra esposto, deve concludersi che parte ricorrente abbia fondato la propria contestazione su un’indebita sovrapposizione tra criteri di calcolo eterogenei, là dove ha rideterminato i costi della manodopera dovuti dal R.T.I. Jesolovenice attraverso una moltiplicazione tra le ore contrattualmente dovute o teoriche (cioè quelle indicate nell’“Allegato 5” dimesso in gara) e il costo medio orario riferito invece alle ore mediamente lavorate o effettive (cioè quelle rappresentate nell’“Allegato 1” ai chiarimenti resi il 7 giugno 2023).

Ne discende che anche il ricalcolo, operato dalla stessa ricorrente, dell’utile di impresa relativo all’offerta del R.T.I. Jesolovenice sia inficiato dal medesimo vizio logico. In special modo, non vi sarebbe alcun “ammanco di ore” emergente dai chiarimenti dimessi il 7 giugno 2023, e quindi un maggior costo per il personale da colmare con l’utile previsto, in quanto questo presunto “ammanco” costituisce invero la differenza tra le ore lavorative teoriche e quelle effettive, il cui valore è già ricompreso nel costo medio orario di lavoro.

Sotto altro profilo, deve peraltro evidenziarsi che il modello incluso nell’“Allegato 5 – Dettaglio costi della manodopera”, seppur indicato dall’art. 16, comma 1, del disciplinare tra gli elementi dell’offerta economica, non costituisca, invero, parte di quest’ultima: ciò si ricava dalla stessa disposizione appena citata, nella parte in cui specifica che il dettaglio dei costi della manodopera debba essere indicato da ciascun offerente, mediante l’utilizzo di quel modello, “al fine di consentire, ai sensi dell’art. 95 comma 10, di verificare la congruità, del costo della manodopera nel rispetto di quanto previsto all’art. 97 comma 5 lettera d) del Codice”.

Sicché ciascun concorrente era tenuto ad indicare, nella propria offerta tecnica, il numero dei prestatori da impiegare nell’appalto, con i rispettivi orari di lavoro: ciò a fronte di una legge di gara che né ha imposto un monte orario da rispettare, né ha richiesto un numero minimo di personale contemporaneamente addetto al servizio. D’altronde, la stazione appaltante ha previsto – all’art. 17.1 del disciplinare, sub punto 4.1 – uno specifico criterio di valutazione dell’offerta tecnica inerente all’“organizzazione del personale”, volto a vagliare proprio la “descrizione del modello generale organizzativo che l’operatore economico ritiene di adottare, con un organigramma che espliciti numero, ruolo e qualifica professionale dei singoli operatori impiegati”.

A fronte di ciò, il R.T.I. Jesoloservice ha specificato, per l’appunto nella propria offerta tecnica, gli orari effettivi del servizio, sia nel periodo estivo sia in quello invernale, nonché l’organizzazione e la composizione della pianta organica, con l’indicazione delle ore lavorative per ciascuna figura professionale. Trattasi di un modello di gestione che la commissione giudicatrice ha ritenuto conforme alla lex specialis, tanto da aver assegnato allo stesso R.T.I. un punteggio di 6,8 su 8 con riferimento al citato criterio sub punto 4.1.

Questo contenuto dell’offerta non ha subito alcuna modificazione in occasione dei chiarimenti presentati dal raggruppamento aggiudicatario il 7 giugno 2023: come già anticipato, infatti, detti chiarimenti non impingono nel merito delle scelte organizzative relative al personale compiute dal R.T.I. Jesolovenice nella propria offerta tecnica, ma sono destinati, in via esclusiva, a verificare il rispetto dei minimi salariali in conformità con le tabelle ministeriali e, in specie, a vagliare la corrispondenza del costo totale per il personale indicato dall’offerente nell’“Allegato 5” con i predetti valori minimi di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016.

8.2. Pertanto, il motivo di ricorso oggetto del gravame principale e dei motivi aggiunti è infondato.

Ne consegue il rigetto della domanda – formulata dalla ricorrente ai sensi degli artt. 30 e 124 cod. proc. amm. – di condanna al risarcimento dei danni in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

8.3. In definitiva, i gravami proposti da ITUR soc. coop. vanno respinti.

9. Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese del giudizio, in considerazione della complessità delle questioni oggetto della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Alberto Ramon		Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO