Pubblicato il 08/02/2024
N. 00375/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01426/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1426 del 2023, proposto dall’Impresa Edile “Carbone Francesco”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99997441CD, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Rutino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza, Unioni Comuni Paestum Alto Cilento, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Alfieri Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a) della nota del RUP dell’Area Edilizia Pubblica – Lavori Pubblici e Manutenzione del Comune di Rutino, prot. n. 0004229 del 23.08.2023, con la quale è stata disposta l’esclusione dalla “Procedura Negoziata senza bando, interamente telematica, con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso dei Lavori di “Efficientamento Energetico della Rete di Illuminazione Pubblica” Comune di Rutino, CUP d12E22000010006- CIG 99997441CD, comunicata con pec in pari data;
b) ove occorra, della proposta di aggiudicazione, prot. n. 850 del 23.08.2023 a firma del Responsabile della CUC Unione Comuni Alto Cilento, comunicata con pec in data 23.08.2023;
c) del verbale di gara n. 1 del 21.08.2023, pubblicato sul sito del Comune di Rutino in data 23.08.2023;
d) della determina del 30.08.2023, dagli estremi sconosciuti, con la quale sono stati approvati i verbali di gara ed aggiudicata la citata procedura;
e) dell’avviso di aggiudicazione della Centrale Unica di Committenza – Unione dei Comuni “Paestum Alto Cilento”, prot. n. 871 del 30.08.2023 e della nota di trasmissione in pari data;
f) del contratto, ove sottoscritto;
g) della lettera di invito/disciplinare, prot. n. 790 del 04.08.2023, nella parte in cui:
– al punto 7.3, richiede quale requisito di ordine speciale di capacità tecnica e professionale il possesso di SOA per la categoria OG3 classe III o superiore, ai sensi dell’art. 100 comma 4 del codice, per lavori che hanno ad oggetto l’efficientamento energetico;
– al punto 13.4, laddove dovesse il possesso della SOA per la categoria OG10 III dovesse essere inteso quale condizione essenziale per la partecipazione;
– al punto 14, quarto capoverso, prevede che “Il mancato possesso dei prescritti requisiti non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla gara”, e dell’allegata legenda, laddove dovesse essere inteso che ciascun operatore dovesse qualificarsi in via diretta;
h) ove dovesse occorrere – laddove dovesse essere richiesta a fini partecipativi e quale requisito necessario per l’invito alla procedura – il possesso diretto della qualificazione SOA OG10 class. III da parte del concorrente:
– della determina a contrarre n. 79 del 31.07.2023;
– della nota del Comune di Rutino prot. 3941 del 02.08.2023, acquisita al protocollo della CUC n. 787 del 04.08.2023;
– della lettera di invito/disciplinare, prot. n. 790 del 04.08.2023;
i) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;
per ottenere la riammissione a gara e per il conseguimento dell’aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d’ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 c.p.a;
nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a., in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di richiedere con separato giudizio;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla Alfieri Impianti:
a – del provvedimento del RUP Area Edilizia Pubblica – Lavori Pubblici e Manutenzione del Comune di Rutino, prot. 4229 del 23.08.2023, con il quale si è disposta la esclusione della Società ricorrente dalla “Procedura Negoziata senza bando, interamente telematica, per l’affidamento dei Lavori di “Efficientamento Energetico della Rete di Illuminazione Pubblica”, nella parte in cui non ha rilevato ulteriori profili di esclusione della impresa Carbone;
c – ove occorra, del verbale di gara n. 1 del 21.08.2023, pubblicato sul sito del Comune di Rutino in data 23.08.2023 nella parte in cui non ha rilevato ulteriori profili di esclusione della Carbone;
d – della determina di aggiudicazione del 30.08.2023, nella parte in cui non ha rilevato ulteriori profili di esclusione della Carbone;
e – della lettera di invito ad offrire inviata alla impresa Carbone, in carenza dei prescritti requisiti di qualificazione, per la iscrizione nell’Elenco Fornitori della CUC Paestum Alto Cilento per categoria OG10 class. III;
f – del provvedimento di iscrizione della impresa Carbone nell’elenco fornitori della CUC Paestum Alto Cilento per la categoria OG10 class. III;
g – ove occorra, della lettera di invito/disciplinare prot. 790 del 4.08.2023, al punto 8, nella parte in cui ha richiamato l’avvalimento,
incompatibile, all’evidenza, con una procedura negoziata, senza bando, su invito, in favore di soggetti iscritti in Albi e prequalificati;
h – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rutino e della Alfieri Impianti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 22 settembre 2023 e depositato il 26 settembre 2023, la ricorrente impugna l’esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico della rete di illuminazione pubblica” del Comune di Rutino e l’aggiudicazione della stessa nei confronti della controinteressata, unica ulteriore concorrente.
Alla procedura, da aggiudicare sulla base del criterio del prezzo più basso e di valore complessivo pari a euro 723.345,00, sono stati invitati cinque operatori economici, individuati sulla base dell’elenco dei fornitori gestito dalla Centrale unica di committenza della Unione dei Comuni “Paestum Alto Cilento” che ha indetto la procedura.
La ricorrente è stata tuttavia esclusa per il mancato possesso dei requisiti previsti dai parr. 7.2 e 7.3 della lettera di invito, relativi al possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10 – classifica III e OG3 – classifica III, come rilevato nel verbale di gara n. 1.
2. La ricorrente deduce:
– l’illegittimità del requisito previsto dal par. 7.3 della lettera di invito (relativo alla capacità tecnica e professionale) in quanto l’appalto non ha ad oggetto lavorazioni su strada ma unicamente lavorazioni afferenti all’efficientamento energetico della rete di pubblica illuminazione. In ogni caso la ricorrente è qualificata per la categoria OG3 – classifica II, idonea a consentire l’esecuzione di lavori per euro 638.400,00 (considerato anche l’incremento di 1/5);
– l’erroneità dell’esclusione in quanto:
— al momento dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori la ricorrente ha indicato non le attestazioni SOA possedute (quale autodichiarazione di un requisito) ma i lavori, individuati per tipologia e fascia di importo, a cui era interessata (quale oggetto delle procedure a cui intendeva essere invitata), non avendo, all’atto della richiesta di iscrizione, dichiarato di possedere l’attestazione SOA per la categoria OG10 – classifica III ma essendosi limitata a chiedere “di essere inserita nell’elenco per le seguenti categorie di lavori”, tra cui la categoria OG10 per importi fino a euro 1.000.000,00 euro;
— l’iscrizione nell’elenco e il successivo invito alla procedura sono legittimi in quanto la ricorrente è comunque in possesso di CEL nell’ambito della categoria OG10 e l’oggetto sociale dell’impresa fa riferimento anche ai lavori di produzione, trasformazione, trasporto e distribuzione di energia elettrica, considerato che, come previsto dal regolamento, l’iscrizione nell’elenco era comunque subordinata all’espletamento di un’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione;
— la procedura negoziata non impone agli operatori economici una diretta qualificazione e la stessa lettera di invito prevede la possibilità per i concorrenti di ricorrere all’avvalimento, peraltro istituto di applicazione generale, per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale previsti dal punto 7;
— in maniera illogica il par. 7.2 della lettera di invito richiede il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG 10 – classifica III quale requisito di capacità economico-finanziaria, che non può essere testimoniato dalla predetta attestazione;
— “i provvedimenti che sono alla base della procedura in contestazione non recano menzione alcuna riguardo la limitazione della partecipazione” che, in ogni caso, sarebbe illogica e contraria alla massima partecipazione alle procedure di gara;
– l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione.
3. Si è costituita l’Amministrazione evidenziando l’infondatezza del ricorso nonché la riconducibilità della richiesta della qualificazione della categoria OG3 a un refuso, considerato oggetto dell’appalto.
4. Si è altresì costituita la controinteressata, contestando la fondatezza del ricorso principale e proponendo ricorso incidentale. Con tale ricorso deduce l’inammissibilità della iscrizione della ricorrente nell’elenco dei fornitori in mancanza dei requisiti previsti, il carattere mendace o fuorviante delle dichiarazioni rese dalla ricorrente ai fini dell’iscrizione nell’elenco, l’omessa dichiarazione di due risoluzioni contrattuali disposte dal Comune di Tredozio (determina n. 260/2021) e dal Comune di Cislago (determina n. 196/2021), iscritte anche nel Casellario Informatico ANAC e non conteste in giudizio, in via subordinata l’illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui ha previsto la possibilità del ricorso all’avvalimento, incompatibile con l’avvio di una procedura negoziata senza bando rivolta a operatori prequalificati.
5. Alla camera di consiglio fissata per l’esame delle domande cautelari, la causa è stata cancellata dal ruolo per rinuncia alle stesse.
6. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Occorre preliminarmente considerare che il provvedimento di esclusione ritiene “non soddisfatti” i requisiti previsti dai parr. 7.2 e 7.3 del disciplinare ovvero quelli relativi al possesso dell’attestazione SOA, rispettivamente, per la categoria OG10 – classe III e OG3 – classe III.
Tuttavia l’affidamento non comprende lavori relativi alla categoria OG3 cosicché, come evidenziato dalla stessa Amministrazione, la richiesta del requisito di cui al par. 7.3, relativo all’attestazione SOA par la categoria OG3, è frutto di un palese errore materiale.
Lo stesso provvedimento, infatti, si focalizza nel prosieguo solo sul primo dei requisiti indicati, ovvero sull’attestazione SOA relativa alla categoria OG10.
8. Quanto al resto, il ricorso è infondato.
Il provvedimento, seppur non felicemente formulato, esclude il concorrente per il mancato possesso, al momento dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori (e quindi al momento dell’invito – cfr. verbale n. 1 richiamato dal provvedimento), della attestazione SOA relativa alla categoria OG10 – classe III e per la dichiarazione resa al momento della richiesta di iscrizione circa la titolarità di un’attestazione di qualificazione in realtà non posseduta.
Al riguardo, occorre considerare che l’avviso di costituzione – regolamento relativo all’elenco degli operatori economici da invitare alle procedure per affidamento di lavori di importo inferiore alle soglie europee prevede che “gli operatori inseriti negli elenchi saranno invitati nel rispetto dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’oggetto e all’importo del singolo appalto” (cfr. art. 3, par. 4, del regolamento); tale disposizione vincola l’Amministrazione a individuare, nell’ambito dell’elenco, gli operatori economici da invitare sulla base della corrispondenza tra i requisiti di qualificazione posseduti e i requisiti di qualificazione richiesti in relazione alla singola procedura, determinati sulla base dell’oggetto e dell’importo della stessa; di conseguenza è lo stesso regolamento di gestione dell’elenco a imporre il possesso non solo dei requisiti generali ma anche di quelli speciali già all’atto della richiesta di iscrizione nell’elenco.
Ciò trova riscontro anche:
– nell’art. 3, par. 2, del medesimo regolamento che impone ai soggetti già iscritti la comunicazione “di ogni atto o fatto che implichi la perdita o il mutamento dei requisiti previsti per l’iscrizione”, senza alcuna distinzione tra requisiti generali e speciali;
– nel modello predisposto per formulazione della richiesta di iscrizione, che esige dagli operatori economici non solo la dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali di partecipazione ma anche, nel caso di lavori di importo superiore agli euro 150.000,00, l’allegazione, in originale o in copia dichiarata conforme all’originale, dell’attestazione SOA relativa alla categoria di lavori oggetto della richiesta di iscrizione;
– nella tabella allegata al modulo di domanda, che chiede di indicare l’importo massimo “per cui si chiede di iscrizione previa verifica del possesso dei requisiti”.
Tali indicazioni depongono chiaramente per il necessario possesso dei requisiti di qualificazione corrispondenti alle categorie e alle classifiche dei lavori per i quali si richiede l’iscrizione.
Quindi, la richiesta di iscrizione, finalizzata all’inserimento dell’operatore economico nelle sezioni dell’elenco relative a specifiche categorie e classi di lavori, presuppone il possesso dell’attestazione SOA necessaria all’affidamento di lavori di tali categorie e classi.
Il regolamento dell’elenco e il modello di domanda, pertanto, non sollecitano semplicemente gli operatori economici a indicare la tipologia e le fasce di importo dei lavori di interesse ma impongono altresì, ai fini dell’iscrizione, il possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, precisando altresì il criterio per la selezione degli operatori economici ai fini dei successivi inviti.
Quindi, l’obiettivo del regolamento è quello di precostituire un bacino di operatori prequalificati tra i quali selezionare con immediatezza i concorrenti da invitare alle future procedure sottosoglia, evitando i maggior tempi e i maggiori oneri derivanti dallo svolgimento di attività di indagine di mercato.
Il necessario possesso, ai fini dell’iscrizione nell’elenco, dei requisiti di qualificazione corrispondenti alla categoria e all’importo dell’affidamento trova riscontro anche nell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall’art. 50 del medesimo decreto, che disciplina le modalità di gestione degli elenchi dei fornitori; l’art. 3, comma 1, del citato allegato dispone che il regolamento relativo all’elenco dei fornitori (recte, l’avviso di costituzione dell’elenco) debba prevedere “i requisiti di carattere generale che gli operatori economici devono possedere … e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo … l’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria di lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti”; anche l’art. 3, comma 2, del medesimo allegato dispone che “l’iscrizione agli elenchi degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali. L’operatore economico attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva …”.
Nel caso di specie, l’Amministrazione, rilevato che la ricorrente, all’atto dell’iscrizione nell’elenco, non era in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10 – classe III, ha provveduto alla sua esclusione dalla procedura di gara, assicurando pertanto il rispetto dell’autovincolo posto a monte della procedura stessa mediante la previsione di cui all’art. 3, par. 4, del regolamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 dicembre 2023, n. 10468); l’esclusione riguarda infatti un concorrente che, non essendo in possesso dei requisiti di qualificazione necessari all’iscrizione nella specifica sezione dell’albo a cui afferisce la procedura, non avrebbe potuto beneficiare dell’iscrizione nell’elenco e del conseguente invito alla procedura.
Non rileva quindi il fatto che lo stesso regolamento preveda lo svolgimento di un’istruttoria ai fini della iscrizione nell’elenco, non potendo la ricorrente beneficiare della non corretta istruttoria svolta dall’Amministrazione (che non ha rilevato la mancanza originaria della qualificazione prevista per iscrizione nella specifica sezione); la ricorrente ha inoltrato la domanda di iscrizione ma ha omesso l’allegazione dell’attestazione SOA espressamente richiesta dal modulo, nella consapevolezza quindi del mancato possesso dei requisiti di qualificazione necessari ai fini dell’iscrizione.
Allo stesso modo non rileva la specifica disciplina dell’avvalimento contenuta nel disciplinare di gara in quanto lo stesso regolamento dell’elenco evidenzia la possibilità che, in sede di invito a procedure connotate da peculiarità, possano essere richiesti ulteriori requisiti di partecipazione (ulteriori rispetto a quelli necessari ai fini dell’iscrizione nella specifica sezione dell’elenco – cfr. art. 3, par. 5, del regolamento); è in relazione a tale previsione che il disciplinare di gara ammette l’avvalimento, pur facendo riferimento ai “requisiti di ordine speciale di cui al punto 7” che, nel caso di specie, ricomprende solo i requisiti già richiesti per l’iscrizione nell’elenco, in ragione della non perfetta qualità, già riscontrata, della formulazione della documentazione di gara.
Diversa è la ratio della previsione di cui al par. 13.4 del disciplinare che, al pari del par. 7, comunque richiede il possesso dei requisiti speciali ai fini della partecipazione: a seguito dell’invito e nel corso della procedura è comunque necessario verificare il possesso (al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e il mantenimento (per l’intera procedura) dei predetti requisiti.
A ciò si aggiunga che il provvedimento rileva anche che il concorrente ha dichiarato, all’atto della presentazione della domanda di iscrizione, il possesso di requisiti in realtà non posseduti; ciò costituisce, nella sommaria valutazione e nella succinta motivazione risultanti dal provvedimento, illecito professionale grave, trattandosi di dichiarazione idonea a incidere sul processo di selezione degli operatori economici ai fini dell’invito e quindi rilevante ai fini della selezione nell’ambito della procedura di gara, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett, e), e dell’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2003; infatti la difformità tra quanto dichiarato in sede di iscrizione nell’elenco e quanto accertato in sede di gara ha indotto l’indebita selezione della ricorrente tra gli operatori economici da invitare alla procedura di gara, essendo irrilevante che le informazioni siano state fornite in una fase anteriore ma prodromica alla procedura di gara, stante la connessione tra le stesse (cfr. TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 2 ottobre 2023, n. 1096/2023, che disattende anche Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 luglio 2022, n. 4968, richiamata dalla ricorrente, evidenziando che, nel caso deciso dal giudice di appello, l’operatore economico aveva chiesto, come consentito dal regolamento, l’iscrizione all’elenco facendo ricorso all’avvalimento).
9. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
La novità delle questioni trattate (anche alla luce del mutato quadro normativo) e l’assenza di consolidati indirizzi giurisprudenziali consentono l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Di Lorenzo, Presidente FF
Anna Saporito, Referendario
Raffaele Esposito, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Raffaele Esposito | Fabio Di Lorenzo | |
IL SEGRETARIO