Alla gara patecipavano quattro concorenti; la 3° classificata [CCC] richiede l’esclusione di 1° e 2° classificata [SSS] e [NNN].

 

 

…

… la [SSS], nel Modello Offerta Economica presente sulla piattaforma, ha indicato: nell’importo soggetto a ribasso (iva esclusa) il valore di 5.032.846,72 con seguente dicitura “Come previsto dal Disciplinare di Gara al punto 3.2 IMPORTI A BASE DI GARA di cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 4.845.638,83 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 533.323,18 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGET-TAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09”; mentre nel prospetto dei costi della manodopera impiegata nell’esecuzione dell’appalto ha inserito il seguente valore “540.000,00”.

La società risultata aggiudicataria, indicando nel modello di offerta economica appositamente predisposto dalla stazione appaltante, un importo soggetto a ribasso pari a € 5.032.846,72, avrebbe inteso offrire il ribasso percentuale indicato (28,765%) su un importo comprensivo del costo della manodopera non soggetto a ribasso ed avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

b) Assume ancora la ricorrente che, del tutto illegittimamente, la Commissione avrebbe attribuito all’offerta della [SSS] un significato che essa, alla luce di quanto appena dedotto, non aveva.

Nella seduta pubblica n. 2 del 25 e 26 settembre 2023, infatti, la Commissione, rilevava che l’offerta economica presentata dalla SILEM s.r.l. nell’allegato 6.5. riporta, quale importo soggetto a ribasso d’asta, l’importo complessivo dei lavori (inclusa manodopera) e progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, dettagliando analiticamente le somme non soggette a ribasso d’asta che, ad ogni modo, vengono comunque dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili”

Così facendo, valorizzando quanto riportato con caratteri più piccoli nell’offerta economica, la commissione avrebbe manipolato l’offerta della [SSS] che, peraltro, sarebbe, tutt’al più, da considerare equivoca ed indeterminabile e, quindi, da escludere anche per tale ragione.

c) A rendere più evidente la natura manipolativa dell’interpretazione effettuata dalla Commissione sarebbe, poi, la circostanza che essa non si sarebbe nemmeno avveduta che la [SSS] non ha dettagliato analiticamente tutte le somme non soggette a ribasso avendo omesso di indicare gli oneri della sicurezza effettivamente scomputati dall’importo soggetto a ribasso indicato dalla società.

d) Pur ammettendo che con la precisazione in formato minuscolo la [SSS] abbia inteso effettivamente offrire un ribasso percentuale sull’importo dell’appalto al netto del costo della manodopera non sarebbe, altresì, chiaro perché essa abbia indicato quale costo non soggetto a ribasso quello previsto negli atti di gara (€ 533.323,18) e non il diverso costo da essa offerto, pari a € 540.000,00.

Ciò renderebbe tanto più evidente l’equivocità e l’indeterminatezza dell’offerta della SI.LE.M e la manipolazione della stessa effettuata dalla Commissione, posto che la mancanza di elementi chiari ed inequivoci esclude che si trattasse di errori materiali o facilmente riconoscibili, in quanto tali, astrattamente emendabili.

3.2. Sull’offerta della [FFF] s.r.l.

Anche la [FFF] s.r.l. avrebbe offerto il proprio ribasso percentuale (12,060%) non sulla cifra ribassabile di 4.499.523,54 ma sulla cifra di 5.032.846,3697 indicando nel Modello Offerta Economica la seguente dicitura “€ 5.032.846,3697 di cui € 4.845.638,2797 per lavori ed € 187.208,09 per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione”.

Si evincerebbe anche in questo caso come il ribasso offerto sia stato calcolato sul primo valore che includerebbe anche i costi della manodopera (non soggetti a ribasso).

Anche in questo caso, del tutto illegittimamente, la Commissione avrebbe deciso di non escludere la concorrente dalla gara in quanto le somme non soggette a ribasso ad ogni modo, vengono comunque dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili.

10. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato sotto l’assorbente profilo contestato con il primo motivo di ricorso il cui accoglimento, pur con le dovute differenze legate alla diversa formulazione dell’offerta da parte delle prime due graduate, consente alla ricorrente, attualmente terza in graduatoria, di collocarsi al primo posto della stessa e di conseguire, pertanto, l’aggiudicazione dell’appalto.

10.1. Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.

Occorre, pertanto, partire proprio dalla corretta individuazione dell’importo ribassabile, posto che non può dubitarsi del fatto che esso sia predeterminato dalla stazione appaltante e uguale per tutte le imprese, giocandosi il confronto concorrenziale sul ribasso percentuale da indicare in sede di offerta.

Se invero è innegabile che l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e che l’importo ribassabile è predeterminato dalla stazione appaltante, la corretta individuazione dello stesso non è, tuttavia, irrilevante atteso che l’importo concretamente offerto, che costituisce il fulcro della volontà negoziale manifestata dalla concorrente in quanto la vincola nei confronti della stazione appaltante, non può che essere stabilito applicando il ribasso percentuale all’importo soggetto a ribasso indicato.

Non può, a tal fine, che partirsi dalle indicazioni contenute nella lex specialis che, come vedremo, sono del tutto coerenti con il dato normativo.

 

 

 

 

Il bando di gara nella sezione II (Oggetto dell’appalto – Importo – Finanziamento) stabilisce che “L’importo dell’appalto è di € 5.280.788,98, di cui: per lavori (soggetti a ribasso d’asta) € 4.312.315,5, per manodopera (non soggetto a ribasso d’asta) € 533.323,18; per oneri sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 247.42,26; per progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09. Nell’importo dei lavori a base d’asta è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera parti ad € 533.323,18 per una percentuale del 10,986% dei lavori medesimi, scaturenti dall’allegato progettuale ‘Stima incidenza manodopera’.

Non diversamente, il disciplinare di gara prevede al punto 3.2. (importo a base di gara): “L’importo dell’appalto è di € 5.280.788,98, di cui: per lavori (soggetti a ribasso d’asta) € 4.312.315,5, per manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) € 533.323,18; per oneri sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 247.42,26; per progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione (soggetti a ribasso d’asta € 187.208,09). Ai sensi dell’articolo 108, co.9, del D.lgs. 36/2023, l’operatore economico dovrà dichiarare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

Il disciplinare di gara prevede, ancora, al successivo punto 14.3. lett. a. offerta economica, che “Ai sensi dell’articolo 41, co. 14, del D. Lgs. 36/2023 i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, su richiesta della Stazione Appaltante”.

10.2. … l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 … , in applicazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t della L. 78/2022, prevede: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Ciò che emerge, quindi, dalla lettura delle disposizioni dettate dalla lex specialis, anche alla luce della summenzionata disposizione normativa, è che l’importo complessivo dell’appalto è comprensivo di voci di costo soggette a ribasso e di voci di costo espressamente non soggette a ribasso (costo della manodopera e oneri di sicurezza) e che tali ultimi costi sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Ne deriva quale indefettibile corollario che l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andrà applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) è pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione, al netto dei costi della manodopera (pari a € 533.323,18) e degli oneri della sicurezza (pari a € 247.942,26).

In termini numerici, l’importo ribassabile è, nel caso di specie, pari a € 4.499.523,54.

Su tale importo, pertanto, le imprese concorrenti avrebbero dovuto calcolare il ribasso percentuale da offrire in sede di gara.

10.3. La particolarità della procedura di gara in esame è, tuttavia, costituita dalle modalità attraverso cui le imprese erano tenute a dichiarare la propria offerta economica.

Così come previsto dal punto 14.3. del disciplinare, l’operatore economico era tenuto a “compilare direttamente a video la propria offerta inserendo nella cella gialla il ribasso percentuale unico offerto e indicando, altresì, l’importo degli oneri della sicurezza aziendali nonché l’importo dei costi della manodopera”.

Lo stesso punto 14.3. prevedeva, inoltre: la documentazione economica dovrà contenere l’offerta economica, come da modello offerta economica (allegato C) che è elencato tra gli allegati di gara.

La piattaforma non consentiva di indicare e/o modificare l’importo ribassabile e, tuttavia, nel caso concreto, come evidenziato dalla società controinteressata, l’importo ribassabile ivi indicato risulta errato in quanto comprensivo dei soli costi dei lavori, al netto del costo della manodopera e dei costi della sicurezza, ma al netto anche dei costi della progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione.

È utile precisare al riguardo che, nonostante l’evidente errore contenuto nella piattaforma, non risulta che alcuna delle imprese concorrenti abbia richiesto chiarimenti in merito.

L’allegato C, contenente l’offerta economica, rimetteva ai concorrenti la compilazione del riquadro “importo soggetto a ribasso (IVA esclusa)”, al pari degli alti riquadri relativi al “ribasso percentuale offerto” (in cifre e in lettere) ai “costi della manodopera e agli oneri relativi alla sicurezza aziendale” e precisava, altresì, richiamando l’art. 41 comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, che “i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili”.

…

Tenuto conto del fatto che sulla piattaforma le imprese erano tenute ad inserire solo il ribasso percentuale, oltre ai costi della manodopera e agli oneri della sicurezza aziendale, deve farsi riferimento all’allegato C – Modello Offerta Economica in cui, come sopra evidenziato, era richiesto loro di inserire, oltre a questi dati, anche l’importo soggetto a ribasso.

… le imprese hanno così compilato il suddetto modello:

– la [SSS] s.r.l. ha indicato nel riquadro importo soggetto a ribasso l’importo di € 5.032.846,72, seguito dalla precisazione “Come previsto dal Disciplinare di gara al punto 3.2. IMPORTI A BASE DI GARA di cui LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 4.845.638,83 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 533.323,18 + PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09″;

– la [FFF] s.r.l. ha indicato nello stesso riquadro l’importo di € 5.032.846,3697 seguito dalla precisazione “di cui € 4.845.638,2797 per lavori ed € 187.208,09 per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione”;

– la [CCC] s.r.l. ha indicato nell’apposito riquadro un importo soggetto a ribasso pari a € 4.499.523,54.

Nella seduta di gara del 25 settembre 2023 (verbale n. 2), la Commissione ha dato atto che le offerte economiche della società [SSS] s.r.l., e della [FFF] s.r.l. riportavano “nell’allegato 6.5. … quale importo soggetto a ribasso d’asta, l’importo complessivo dei lavori (inclusa manodopera) e progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione”.

Ha ritenuto, tuttavia, dirimente, il fatto che le somme non soggette a ribasso fossero “ad ogni modo … dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili”.

Conseguentemente, come poi è dato evincersi dal provvedimento di aggiudicazione (decreto n. 220 dell’11 ottobre 2023) la Stazione appaltante, forzando il senso della dichiarazione negoziale formulata dalla [SSS] s.r.l., ha applicato il ribasso percentuale da essa offerto (28,765%) all’importo dell’appalto al netto dei costi della manodopera (oltre che dei costi di sicurezza) e determinando, pertanto, l’importo offerto in € 3.986.501,18.

Ritiene il Collegio che colga nel segno la censura contenuta nel primo motivo di ricorso secondo cui, così facendo, l’Amministrazione ha manipolato le offerte delle prime due graduate allo scopo di renderle conformi a quanto prescritto dalla lex specialis e, dunque, ammissibili, pur indicando esse, quale importo soggetto a ribasso, un importo comprensivo del costo della manodopera non soggetto a ribasso.

10.5. Né una diversa indicazione può essere desunta dalla postilla aggiunta dopo la cifra indicata quale importo soggetto a ribasso.

Ed infatti, se con riferimento alla [FFF] s.r.l., quella postilla, non contenendo alcun riferimento ai costi della manodopera non soggetti a ribasso, rende tanto più evidente la volontà dell’operatore economico di offrire il ribasso percentuale sull’importo dell’appalto comprensivo di questi costi e al netto dei soli oneri per la sicurezza, con riferimento alla [SSS] s.r.l., quella postilla, vale piuttosto a renderne incerto ed indeterminato il contenuto.

Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011).

10.6. Non è condivisibile, infine, l’assunto secondo cui bene avrebbe fatto la commissione ad ammettere la [SSS] s.r.l. in gara atteso che la cifra indicata quale importo ribassabile (€ 5.032.846,72) sarebbe, tutt’al più, da considerare quale mero errore materiale immediatamente riconoscibile e dunque emendabile dalla commissione o, comunque, soccorribile.

Per la giurisprudenza sussiste, infatti, la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; in altri termini, la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In definitiva, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (tra tante, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 24 febbraio 2020, n. 1347; VI, 2 marzo 2017, n. 978).

Nel caso di specie, la volontà di scorporare il costo della manodopera dall’importo al quale applicare il ribasso percentuale, così come richiesto dalla lex specialis oltre che dall’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023, non emerge in modo univoco dall’offerta che, se mai, attraverso l’aggiunta della postilla dopo l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso risulta ambigua, incerta e indeterminata.

11. Sia la [SSS] s.r.l. che la [FFF] s.r.l. avrebbero dovuto essere, pertanto, escluse dalla gara per aver offerto il proprio ribasso percentuale su un importo comprensivo del costo della manodopera in violazione di quanto disposto dalla lex specialis nonché dell’art. 41, comma 14 del D.lgs. n. 36/2023.

Conclusioni