… il criterio di rotazione trae fondamento nell’esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi l’effettiva concorrenza, garantendo la turnazione di diversi operatori nella realizzazione del medesimo servizio (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, n. 7794/2022). Come anche osservato dall’Autorità nelle Linee guida n. 4 aggiornate (“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”), attraverso tale principio si vuole infatti garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara. Lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e posti in competizione tra loro (Consiglio di Stato, V, n. 2292/2021);

… la rotazione costituisce un criterio di generale applicazione in quanto “riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo” (Consiglio di Stato, V, n. 2292/2021) negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate ex art. 36 d.lgs. n. 50/2016 e ex art. 1, comma 2, lett. b), d.l. n. 76/2020. Secondo quanto chiarito da Anac nelle richiamate Linee Guida n. 4, esso si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta il divieto di invito a procedure per l’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, che tiene conto della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato…;

… di contro, la rotazione non trova applicazione quando il nuovo affidamento avviene tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione, ovvero quando il confronto competitivo e la possibilità di contrarre con l’amministrazione sono aperti a tutti gli operatori economici interessati. (Linee Guida n. 4; Consiglio di Stato, sez. V, n. 6168/2020; Consiglio di Stato, sez. V, n. 1515/2021; Consiglio di Stato, V, n. 7414/2021; Consiglio di Stato, V, n. 2160/2022; TAR Campania, Napoli, II, n. 1425/2022). Si pongono ugualmente al di fuori dell’ambito di applicazione del principio di rotazione le procedure nelle quali, pur in presenza di un numero massimo di operatori da invitare, hanno manifestato interesse a partecipare un numero di operatori economici inferiore a quello massimo, così che la stazione appaltante non effettua alcuna selezione e il confronto competitivo può svolgersi tra tutti gli operatori interessati (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4629/2020);

… la procedura in esame è una procedura negoziata ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. n. 76/2020, preceduta da un’indagine di mercato avviata tramite la pubblicazione di un avviso, con limitazione a cinque del numero di candidati da invitare alla successiva negoziata e con la previsione del sorteggio quale criterio di selezione. … sono pervenute dieci manifestazioni di interesse, tra le quali la stazione appaltante ha sorteggiato i cinque operatori che sono stati invitati a presentare offerta (tra cui [SSS] S.p.A. e [ZZZ] S.r.l.);

… a differenza di quanto sostenuto da [SSS] S.p.A., la procedura de qua non può essere assimilabile a una procedura aperta, per l’evidente ma indiscutibile motivo che non è svolta con modalità aperte al mercato perché non dà la possibilità a chiunque di presentare offerta. La limitazione del numero degli operatori economici invitabili circoscrive il confronto competitivo a un numero ristretto di soggetti e rappresenta un ostacolo alla distribuzione tra gli operatori del settore delle opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico. Da qui la necessità della misura della rotazione che, in funzione pro-concorrenziale, favorisce una maggiore distribuzione delle chances, escludendo dal novero dei soggetti ammessi a partecipare chi tale opportunità l’ha già avuta nel “turno” precedente e che potrebbe facilmente avvantaggiarsi, nell’ambito del confronto con pochi altri concorrenti, delle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, consolidando in tal modo la propria posizione di affidatario del medesimo servizio. Opportunamente, l’avviso per la manifestazione di interesse prevede infatti che «verranno esclusi dal campione oggetto di eventuale sorteggio i candidati che abbiano partecipato, in veste di concorrenti, all’ultima procedura di affidamento (…)».

Non può considerarsi scriminante, sotto il profilo oggetto d’indagine, la circostanza che la selezione degli operatori da invitare sia stata effettuata, secondo quanto previsto dall’avviso, tramite il sorteggio. Il sorteggio non è altro che lo strumento residuale che l’amministrazione, in assenza di altri criteri oggettivi predefiniti, utilizza per effettuare la selezione dei soggetti da invitare a presentare offerta (Cfr. Linee Guida n. 4); esso non costituisce un bilanciamento alla restrizione del mercato e alla ridotta distribuzione delle possibilità di partecipare dovute alla limitazione del numero dei soggetti ammessi alla procedura, che rimangono tali anche in caso di sorteggio, e pertanto non può valere ad esentare la stazione appaltante dall’applicare la rotazione.

…

… Nel caso di specie – in disparte le perplessità suscitate dal fatto che sembra emergere che, prima di conoscere il risultato delle indagini svolte dalla [ZZZ] S.r.l., la stazione appaltante non sapesse a chi la Polizia locale affidava il servizio di rispristino di sicurezza delle strade dopo la scadenza del contratto del 2014 – da quanto rappresentato dal [SA], [SSS] S.p.A. risulta essere l’aggiudicatario dell’ultima procedura svolta dall’amministrazione per l’affidamento del servizio in questione. Dopo di che, in assenza di un nuovo operatore economico selezionato dall’amministrazione, ha continuato di fatto a svolgere il medesimo servizio (all’insaputa dell’amministrazione?) fino a quando non è stata avviata la nuova procedura a cui ha preso parte;

… come già rilevato, il principio di rotazione è di applicazione generalizzata, e trova applicazione a prescindere dalle caratteristiche dei precedenti affidamenti, ivi compreso le modalità con cui il precedente affidamento è stato attribuito e la sua durata (Consiglio di Stato, V, n. 4252/2020);

… alla luce di quanto emerso e in applicazione dei principi sin qui declinati, che, nel caso di specie, non pare idonea ad escludere l’applicazione della rotazione la clausola dell’avviso che la circoscrive ai candidati che hanno partecipato «all’ultima procedura di affidamento aggiudicata nel triennio antecedente la scadenza del termine per la manifestazione di interesse relative allo stesso servizio oggetto della presente concessione».

Nel triennio precedente non è stata infatti aggiudicata nessuna procedura avente ad oggetto l’affidamento del servizio in questione mentre lo stesso servizio è stato affidato per meri fatti concludenti, in assenza di alcuna procedura  competitiva. L’interpretazione della clausola in senso letterale, con la limitazione della rotazione nei soli confronti dei partecipanti ad una procedura aggiudicata nel triennio precedente, determinerebbe un’elusione del principio di rotazione impedendone l’applicazione proprio nei confronti di chi – il gestore de facto del servizio – a differenza di tutti gli altri operatori del settore ha beneficiato della mancata apertura alla concorrenza nel triennio precedente. Ovvero, il mancato espletamento di procedure per l’aggiudicazione di un appalto non può valere ad escludere la rotazione nei confronti dell’operatore economico a cui il servizio oggetto dell’appalto è stato affidato con modalità diverse, e addirittura violative, da quelle previste dalla disciplina di settore. Tenuto conto della ratio e della finalità del principio di rotazione di favorire la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione, la clausola va dunque interpretata come riferita all’ultimo affidatario del servizio, indipendentemente dalle modalità con cui lo stesso gli è stato attribuito. Infine, per completezza, si potrebbe anche osservare che il consolidamento di rendite di posizione spesso si traduce, oltre che nell’ottenimento di proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, anche nella possibilità di influenzare la predisposizione dei successivi atti di gara: da qui l’ulteriore necessità di fugare ogni dubbio, in forza della interpretazione sopra fornita, circa la configurabilità dell’ipotesi – che verosimilmente si potrebbe prospettare alla luce delle peculiarità del caso in esame – che la clausola dell’avviso sia stata formulata nei termini di cui sopra proprio per escludere la rotazione nei confronti dell’affidatario de facto del  servizio;

Il Consiglio ritiene, sulla base di quanto considerato e nei limiti delle motivazioni che precedono, che

– la procedura negoziata in esame non è assimilabile ad una procedura aperta e pertanto ricade nell’ambito di applicazione del criterio di rotazione;

– la clausola dell’avviso va interpretata come riferita all’ultimo concessionario del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e viabilità post incidente nel territorio del [SA], a prescindere dalle modalità con cui lo stesso gli è stato affidato;

– … la rotazione opera nei confronti di [SSS] S.p.A., che, in forza di ciò, avrebbe dovuto essere esclusa dal campione oggetto del sorteggio dei candidati invitati a presentare offerta.