Pubblicato il 13/02/2024
N. 00534/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01819/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1819 del 2023, proposto dal -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Campo e Pasquale Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
– il-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio D’Alesio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Immordino, in Palermo, viale Libertà, n. 171;
– il Comune di Alcamo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvana Maria Calvaruso e Salvatore Bonghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
– di -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Cassibba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determina n. -OMISSIS-del 17.10.2023 del Presidente del-OMISSIS- di aggiudicazione alla -OMISSIS-della procedura aperta ex art. 60, D. Lgs. -OMISSIS- avente ad oggetto l’affidamento della realizzazione di progetti di accoglienza degli enti locali per i titolari di protezione internazionale (SAI) anni 2023-2025 nel Comune di Alcamo – -OMISSIS-;
– del verbale di gara -OMISSIS-di ammissione al prosieguo della gara della -OMISSIS-
– di tutti i verbali di gara (dal n.1 al n.7) nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della -OMISSIS-
e per la declaratoria
– di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio tra il Comune di Alcamo e la -OMISSIS-
nonchè per il risarcimento
– dei danni subiti in forma specifica, con declaratoria del diritto a subentrare nel contratto di appalto ove concluso, anche per la parte residua, ovvero, in via subordinata, per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio e la documentazione depositate dal -OMISSIS-
Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, della-OMISSIS-
Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Alcamo;
Vista l’ordinanza collegiale cautelare -OMISSIS- del 7 dicembre 2023;
Viste le memorie difensive e di replica;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 16 novembre 2023 e depositato il giorno 30 seguente, il -OMISSIS- ha impugnato, al fine dell’annullamento, previa sospensione cautelare, la determinazione n. -OMISSIS-del 17.10.2023 del Presidente del-OMISSIS- con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-della procedura aperta ex art. 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento della realizzazione di progetti di accoglienza degli enti locali per i titolari di protezione internazionale (SAI) anni 2023-2025 nel Comune di Alcamo, con finanziamento a valere sul Fondo Nazionale per le politiche e i servizi dell’asilo del Ministero dell’Interno, in prosecuzione del precedente progetto per n. 90 posti (anni 2020-2022), scaduto il 31 dicembre 2022; la durata dell’appalto in gara è di 27 mesi decorrenti dalla data di inizio servizio (data presunta 1° ottobre 2023) fino al 31 dicembre 2025; l’importo stimato è pari a euro 2.943.618,86 oltre IVA; il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016, con prezzo/costo fisso.
Alla gara hanno partecipato e sono state ammesse soltanto le due imprese in lite.
Con il primo motivo di ricorso sono dedotti i vizi di “violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), f-bis) d. lgs. 50/2016 –violazione e falsa applicazione linee guida n°6 (di attuazione del d. lgs. 50/2016) approvate dall’ANAC (delibera -OMISSIS-) – eccesso di potere per carenza di istruttoria ed illogicità manifesta – difetto di motivazione” poiché, nonostante le annotazioni nel casellario informatico ANAC, la -OMISSIS-non è stata esclusa dalla procedura così come invece è avvenuto in altre procedure indette da altre Amministrazioni.
La Società controinteressata avrebbe reso di dichiarazioni incomplete e fuorvianti in relazione ai gravi illeciti professionali commessi nonchè insufficienti e inveritiere quanto alla adottata misura di self-cleaning consistente nella nomina di nuovo legale rappresentante e nel ripristino della composizione del CDA, che sarebbero tali da determinarne l’insussistenza dell’integrità e affidabilità professionale.
La lacunosità delle dichiarazioni rese sarebbe dimostrata dal fatto che la stessa controinteressata ha ivi precisato di essere disponibile a fornire alla S.A. “tutti i necessari chiarimenti qualora fossero necessari”: ciononostante, il -OMISSIS- e il Comune di Alcamo non hanno effettuato alcuna istruttoria, neanche dopo le istanze di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di esclusione della gara in tal senso avanzate dalla stessa società ricorrente, in date 2 e del 10 novembre 2023 a seguito dell’accesso integrale agli atti di gara.
Con il secondo motivo è dedotta la “violazione e falsa applicazione art. 80, comma 5, lett. f-ter) d. lgs. 50/2016” poiché la -OMISSIS-doveva essere esclusa automaticamente dalla gara in relazione all’inserimento dell’annotazione nella sezione B del Casellario Informatico ANAC, con provvedimento del 30 marzo 2023, a seguito dell’esclusione dalla “gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di accoglienza e assistenza presso il centro di permanenza per il rimpatrio di Milo- Trapani, per n. 204 posti” disposta dalla Prefettura di Trapani con provvedimento prot.-OMISSIS- per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-bis) D. Lgs. n. 80/2016.
Con il terzo motivo si lamenta la “violazione e falsa applicazione art. 80, commi 1, 2 e 3 d. lgs. 50/2016” poiché il precedente legale rappresentante della Cooperativa -OMISSIS-, cessato dalla carica in data 3 agosto 2022 – quindi entro l’anno antecedente la data di pubblicazione della procedura oggetto di causa avvenuta il 16 giugno 2023 – ha omesso di rendere la dichiarazione ex comma 3, dell’art. 80, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (di non incorrere nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. b), c-bis), c-ter), c-quater), f-bis) e f-ter) del Codice).
Inoltre, la dichiarazione in parola è stata omessa anche dal revisore legale organo di controllo, pure indicato tra i soggetti tenuti a renderla nel comma 2, dell’art. 80, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Il -OMISSIS- – che, in quanto gerente d’una Centrale di Committenza qualificata, ha gestito per conto del Comune di Alcamo la gara impugnata – si è costituito in giudizio il 30 novembre 2023; con successiva memoria del 1° dicembre 2023, ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per mancata dimostrazione del superamento della prova di resistenza e carenza dell’interesse ad agire, poiché parte ricorrente non potrebbe rendersi aggiudicataria della gara essendo i numeri esposti nella scheda di manodopera non coerenti tra di loro e non in linea con il disciplinare al punto da rendere “l’offerta” inammissibile ex art. 59, comma IV, lettera c) del D. Lgs. n.50 del 2016 (v. verbale di gara n. 5).
Nel merito, ha controdedotto l’infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.
Ha, inoltre, riferito che dovranno essere espletati i controlli ex art. 32, comma 8, D. Lgs. n.50 del 2016 da parte della Stazione Appaltante.
La controinteressata -OMISSIS- si è costituita in giudizio il 1° dicembre 2023, anticipando la proposizione di un ricorso incidentale (poi non depositato); ha controdedotto ampiamente a sostegno della richiesta di rigetto del ricorso; in particolare, ha elencato le numerose gare in cui, a seguito di contraddittorio, è stata riammessa, quelle in cui è stata ammessa direttamente e, infine, quelle di cui è rimasta aggiudicataria.
Il Comune di Alcamo si è costituito in giudizio il 4 dicembre 2023, senza articolare difese.
Con memoria del 4 dicembre 2023, il ricorrente -OMISSIS- ha replicato, insistendo nelle difese e domande proposte.
Con ordinanza collegiale cautelare -OMISSIS- è stata disposta la sola fissazione dell’udienza pubblica di trattazione nel merito.
Con memoria del 15 dicembre 2023, il Comune di Alcamo ha ribadito la sua estraneità agli atti impugnati, con particolare riferimento alla domanda risarcitoria.
Con memoria del 19 dicembre 2023, la controinteressata -OMISSIS–OMISSIS-, ha insistito nelle difese già svolte.
Con memoria del 21 dicembre 2023, il-OMISSIS- tra l’altro, ha precisato, ancora una volta, che il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione a seguito della verifica di cui al comma 8, dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50 del 2016, deve essere ancora emesso e, in quella sede, il R.U.P. potrà motivare le ragioni della mancata esclusione della controinteressata.
Con memoria del 21 dicembre 2023, il -OMISSIS- ricorrente ha argomentato riguardo all’asserito difetto di una motivazione logica e coerente della valutazione discrezionale compiuta dalla stazione appaltante in relazione all’ammissione alla gara della controinteressata -OMISSIS-.
La controinteressata -OMISSIS-, ha depositato memoria di replica del 28 dicembre 2023.
Il -OMISSIS- ricorrente ha depositato memoria di replica del 28 dicembre 2023, precisando che si deve ritenere che l’aggiudicazione impugnata sia stata approvata essendo maturato il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 33, del D. Lgs. -OMISSIS- in assenza di delucidazioni della stazione appaltante sulla eventuale interruzione di tale termine.
Il -OMISSIS- ha depositato memoria di replica il 29 dicembre 2023, puntualizzando che in forza del principio di speditezza dell’azione amministrativa, la Stazione Appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni.
Con istanza del 4 gennaio 2024, l’Avvocatura erariale ha chiesto l’espunzione dal fascicolo telematico del proprio atto di costituzione in giudizio, in quanto erroneamente depositato.
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2024, dopo la discussione, il ricorso è stato posto in decisione.
2. Preliminarmente va scrutinata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse cosi come sollevata dalle parti resistenti.
L’eccezione è infondata posto che l’eventuale accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati, non comporterebbe l’automatica aggiudicazione della gara a favore del ricorrente -OMISSIS-, ma imporrebbe necessariamente l’esercizio da parte del RUP del potere di soccorso istruttorio al fine di acquisire i chiarimenti sui costi della manodopera dichiarati di cui è già stata rilevata l’erroneità senza la conseguente decisione in merito da parte del seggio di gara in ragione dell’aggiudicazione a favore della Cooperativa ricorrente.
Ne consegue la sussistenza dell’interesse al ricorso del -OMISSIS- in vista di un’eventuale possibile aggiudicazione della gara – dalla quale non è stata esclusa – a seguito della riedizione del potere da parte della stazione appaltante.
3. Nel merito, il ricorso è fondato in parte, nei sensi e nei limiti di seguito spiegati.
3.1 Il Consorzio ricorrente assume, in sintesi, che la controinteressata aggiudicataria Cooperativa sociale -OMISSIS- doveva essere esclusa automaticamente – o comunque ammessa soltanto previa adeguata istruttoria sulla sua affidabilità professionale e connessa motivazione – in ragione dei precedenti ex art. 80, comma 5, lettere c), c) bis, c) ter e f) bis (1° e 2° motivo), nonché a norma dei commi 1 e 2 dello stesso articolo 80, a causa della mancata presentazione della dichiarazione prevista dal successivo 3 comma, da parte dell’ex legale rappresentante e del revisore dei conti (3° motivo).
Quanto alla paventata violazione dell’art. 80, comma 5, lettere c), c) bis, c) ter e f) bis, va ricordato che tali norme prevedono che:
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:
(…)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;
(…)
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico;”.
Al fine della corretta interpretazione delle sopra riportate disposizioni vanno richiamati i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 agosto 2020, n. 16, secondo cui, per quanto qui rileva:
“- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.
Ciò significa che l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (“Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55”).
Nel contesto di questa valutazione, l’Amministrazione deve pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa è in grado di sviare le proprie valutazioni e, infine, se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità; del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità professionale.
Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.
“Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (ad. Pl. n. 16 del 2020, cit.)
Applicando tali coordinate ermeneutiche, nel caso di specie, non è configurabile nei confronti della controinteressata una condotta omissiva o decettiva ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del D.Lgs.-OMISSIS- idonea a fuorviare le valutazioni della stazione appaltante sull’affidabilità e a condizionarne la decisione sull’ammissione alla gara.
Al contrario, la dichiarazione resa in gara della Cooperativa sociale -OMISSIS- non è stata omessa, né appare reticente poiché non sono stati occultati fatti per sottrarli al giudizio valutativo della stazione appaltante, ma anzi contiene una completa esposizione delle vicende professionali occorse attraverso il rinvio anche ai provvedimenti dell’ANAC, tale da consentire alla stazione appaltante di acquisire informazioni precise sui fatti rilevanti ai fini delle valutazioni alla stessa riservate sull’affidabilità professionale della dichiarante.
In altre parole, la controinteressata non ha omesso informazioni rilevanti in grado di condizionare il corretto svolgimento della procedura di gara, ma ha offerto alla stazione appaltante i necessari elementi di valutazione sulla sua integrità e affidabilità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c bis) del D.Lgs.n.50 del 2016.
Appare, quindi, infondata la tesi di parte ricorrente articolata con il primo motivo, nella parte in cui è invocata l’esclusione automatica della controinteressata aggiudicataria ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis); nonché della lett. c-ter) posto che, comunque, non risultano provate dichiarazioni false o non veritiere ossia dichiarazioni di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà.
3.2 Altrettanto infondate sono le censure mosse con il secondo motivo.
Va osservato, innanzitutto, che è lo stesso tenore letterale dell’annotazione ANAC ad escludere l’espulsione automatica, laddove è detto che “La presente annotazione è iscritta nell’Area B del Casellario Informatico ai sensi dell’art. 213, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016 e ai sensi dell’art. 8 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui alla Delibera n. 721 del 29 luglio 2020 (ex delibera n. 861 del 2.10.2019), e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche»”; in tal senso effettivamente è stato chiarito dalla giurisprudenza che “l’obbligo dichiarativo non può essere riferito alle iscrizioni delle notizie semplicemente utili di cui alla sezione B del casellario, in ragione della valenza non interdittiva delle stesse. L’iscrizione disposta nel caso in esame ha un mero valore di pubblicità notizia, è dunque pubblicità di una circostanza che non era motivo di esclusione né un grave illecito professionale, per la quale non può predicarsi l’obbligo dichiarativo” (cfr. TAR Napoli, III, 31 gennaio 2020, n. 469).
3.3 Anche il terzo motivo è infondato.
Nel caso di specie, la lex specialis ha inserito le contestate omissioni dichiarative tra quelle regolarizzabili e, dunque, non comportanti alcuna esclusione automatica.
Il disciplinare di gara al punto 14 “soccorso istruttorio”, per quel che qui rileva, infatti, stabilisce che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9 del Codice.
L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata.
La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta.
Nello specifico valgono le seguenti regole:
– il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara;
– l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni;
(…).
Ai fini della sanatoria la stazione appaltante assegna al concorrente un congruo termine -non superiore a dieci giorni -perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, fissando un termine perentorio a pena di esclusione.
In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura.
Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della Stazione Appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
In tal caso si farà ricorso al soccorso istruttorio specificativo, utilizzando i termini perentori massimi previsti per il soccorso istruttorio integrativo; in caso di mancata risposta da parte del concorrente, la stazione appaltante effettuerà le valutazioni sulla base delle informazioni in suo possesso”.
3.4 E’ invece fondato il primo motivo di ricorso nella parte in cui sono dedotti i vizi di eccesso di potere per carenza di istruttoria e il difetto di motivazione per non avere la Stazione appaltante effettuato alcuna istruttoria per acquisire informazioni precise sui fatti rilevanti ai fini delle valutazioni alle stesse riservate sull’affidabilità professionale della Cooperativa controinteressata, neanche dopo le istanze di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di esclusione della gara, avanzate dalla società ricorrente con note di PEC del 2 e del 10 novembre 2023, destinate al RUP e al CEV, a seguito dell’accesso integrale agli atti di gara.
Tale non giustificabile, né ragionevole, carenza di valutazione, si desume ictu oculi dal tenore degli atti di gara che hanno portato all’aggiudicazione a favore della controinteressata.
Nei verbali n.1 e n. 2 si dà atto delle operazioni di gara relative all’esame della documentazione amministrativa e dell’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente con conseguente ammissione di entrambi i concorrenti al prosieguo della gara.
Riguardo alla concorrente -OMISSIS- è precisato, soltanto, che si è fatto accesso alle annotazioni ANAC.
Nel verbale n. 3 si dà atto dell’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica. In base alla valutazione delle offerte tecniche la concorrente -OMISSIS- ha ottenuto 100,00 punti (il massimo) e il ricorrente -OMISSIS- 71,01 punti, ed entrambe sono state ammesse alla successiva fase della gara (v. verbale n.4).
Nel verbale n. 5 si dà atto della valutazione dell’offerta economica: trattandosi di costo fisso, non è stata calcolata la soglia di anomalia poiché l’unico elemento valutato è stato il costo della manodopera: per entrambe le imprese concorrenti sono stati rilevati errori/incongruenze, ma solo per la prima classificata si è proceduto con la richiesta di chiarimenti.
Nel verbale n. 6 si dà atto della trasmissione delle richieste giustificazioni da parte della concorrente -OMISSIS- che sono state ritenute accoglibili.
Con il verbale n. 7 è stata proposta l’aggiudicazione alla -OMISSIS- Società Cooperativa Sociale.
I nessuno dei predetti atti è data contezza della valutazione dell’integrità e dell’affidabilità professionale dell’aggiudicataria che proprio alla luce delle ampie dichiarazioni sugli esiti plurimi e spesso discordanti delle precedenti partecipazione a gare pubbliche, così come rese della stessa interessata, avrebbero imposto un’attenta riflessione in sede istruttoria e poi una congrua motivazione della decisione finale di ammissione.
Il Collegio non ignora che, in argomento, l’orientamento prevalente in giurisprudenza è quello per cui uno specifico e puntuale obbligo motivazionale circa la rilevanza dell’illecito professionale e la sua incidenza sulla affidabilità del concorrente incombe sulla stazione appaltante solo in caso in cui pervenga alla determinazione di escludere il concorrente, e non anche nell’ipotesi opposta di ammissione in quanto la vicenda non è ritenuta rilevante o incidente: nondimeno, dall’analisi della motivazione di alcuni di tali precedenti possono evincersi alcuni punti fermi che non consentono di assolutizzare tale principio, ma al contrario impongono di calarlo nel caso concreto.
In tal senso, ad esempio, la sentenza n. 1500 del 2021 della V Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito che “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale; in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019). Tuttavia, ritiene il Collegio che tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile”.
Un’applicazione non acritica del richiamato indirizzo conduce pertanto alla conclusione per cui la motivazione può “anche” essere implicita o per fatti concludenti, ma ciò non esclude che possano esservi anche situazioni in cui la motivazione debba essere più articolata, seppure in via di eccezione.
È stato anche precisato che la stazione appaltante non è tenuta a motivare le ammissioni dei concorrenti “se su di esse non vi è, in gara, contestazione”, laddove, invece, nel caso di specie, l’ammissione della controinteressata è stata pacificamente contestata in sede di gara dall’odierna ricorrente.
Tale conclusione appare ragionevole, perché in questo caso la motivazione – coerentemente alla ratio che ispira l’obbligo di motivazione per il caso di esclusione dell’impresa per illecito professionale – si pone a garanzia delle posizioni d’interesse degli altri partecipanti alla gara.
D’altra parte, la discrezionalità amministrativa della stazione appaltante in subiecta materia, comporta la necessità che i criteri valutativi siano congruamente esternati nella motivazione, pena, altrimenti, la traduzione del potere discrezionale in arbitrio.
In sintesi, fermo restando il principio generale dell’obbligo della motivazione della decisione dell’esclusione, va ammessa in via di “eccezione” la necessità che in presenza della rilevante “pregnanza” della precedente vicenda professionale e della sua contestazione in fase di gara da parte degli altri concorrenti, la valutazione dell’Amministrazione sull’assenza di un grave illecito professionale che porti all’ammissione in gara sia adeguatamente motivata; tale conclusione si traduce nell’ammissibilità di una verifica giudiziale dell’istruttoria e della motivazione che assistono il giudizio della stazione appaltante, secondo le regole generali.
Tale sindacato avrà ad oggetto, quindi, i presupposti per l’esercizio del potere valutativo discrezionale circa la “pregnanza” della vicenda professionale dichiarata dal concorrente e la sua (non) incidenza sull’affidabilità dello stesso (cfr. Cons. Stato, III, 21 ottobre 2022, n.9002).
Nel caso di specie, invece, l’Amministrazione si è determinata dando atto di avere fatto accesso alle annotazioni ANAC senza alcun richiamo alle dichiarazione rilasciate dalla concorrente riguardanti la travagliata vita professionale della stessa sotto il profilo degli illeciti professionali contestati da altre amministrazioni e, dunque, senza alcuna valutazione dei fatti dalle stesse ricavabili e delle possibili implicazioni discendenti in punto di affidabilità dell’impresa stessa; tale modus procedendi non è stato modificato nonostante la specifica sollecitazione in tal senso contenuta nelle istanze di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e di esclusione della gara, avanzate dalla società ricorrente con note di PEC del 2 e del 10 novembre 2023, destinate al RUP e al CEV, a seguito dell’accesso integrale agli atti di gara.
Nessun giudizio di congruità da fondarsi su una piena, consapevole e critica conoscenza dell’illecito a monte, è stato espresso nel caso di specie essendo carente nei verbali di gara anche un semplice richiamo alla prospettazione – seppure unilaterale – della parte interessata.
Il deficit motivazionale denota un altrettanto grave deficit istruttorio riguardo alla misura di self cleaning propedeutico al corretto esercizio del potere di valutazione (prognostica) dell’illecito commesso e delle sue conseguenze future, posto che l’insussistenza di un pericolo di reiterazione di condotte illecite (suscettibili di incidere sull’affidabilità professionale) necessita di una dimostrazione tanto più rigorosa, quanto più grave è l’illecito sintomatico del suo contrario.
4. Il ricorso, pertanto, va accolto in parte qua con conseguente annullamento dei provvedimenti oggetto delle censure ritenute fondate: la caducazione di questi comporta la necessità che la stazione appaltante valuti, con nuova istruttoria e motivazione, la sussistenza o meno in capo alla concorrente -OMISSIS- di un grave illecito professionale tale da pregiudicarne, alla luce delle misure adottate, l’affidabilità professionale.
Tale valutazione dovrà avvenire entro il termine di trenta (30) giorni dalla comunicazione, o dalla notificazione a cura dell’interessato se anteriore, della presente decisione.
5. Va da sé che qualora l’Amministrazione non reputi di confermare, a seguito della nuova istruttoria da condursi secondo i parametri interpretativi sopra fissati, l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata, il -OMISSIS- ricorrente non sarebbe automaticamente aggiudicatario della gara, dovendo il RUP in via di soccorso istruttorio acquisire i chiarimenti sui costi della manodopera dichiarati in gara di cui è già stata rilevata l’erroneità.
6. Quanto alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio tra il Comune di Alcamo e la -OMISSIS–OMISSIS- a r.l., va rilevato che nel corso del giudizio le parti nulla hanno riferito e provato riguardo alla sua intervenuta stipulazione, donde deve presumersi che, in attesa dell’espletamento dei preannunciati controlli ex art. 32, comma 8, D. Lgs. n.50 del 2016, da parte della Stazione Appaltante, la predetta stipulazione non abbia ancora avuto luogo.
Ne consegue che la domanda di annullamento del contratto eventualmente stipulato così come quella risarcitoria in forma specifica (di subentro nel predetto contratto) o per equivalente monetario, mancandone, in atto, i presupposti, non può essere accolta.
7. Le spese del giudizio vanno eccezionalmente compensate in ragione della peculiarità della fattispecie, della non univocità degli orientamenti giurisprudenziali sulle questioni di diritto affrontate e dell’accoglimento parziale del ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa espunzione dal fascicolo dell’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione e in parte qua gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche citate.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Bruno, Presidente
Anna Pignataro, Consigliere, Estensore
Giulia La Malfa, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Anna Pignataro | Francesco Bruno | |
IL SEGRETARIO