Pubblicato il 08/02/2024

N. 00321/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01856/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1856 del 2023, proposto da Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., Consorzio Innova Soc. Coop., in persona dei rispetti legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabiana Seghini, Andrea Mazzanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gencantieri S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

A) del provvedimento di aggiudicazione definitiva di SEA a Gencantieri della procedura negoziata indetta con bando di Gara pubblicato sulla GUUE n° S 040-118427 del 24/02/2023 per l’affidamento del “Service di esercizio e manutenzione dei fabbricati degli aeroporti di aviazione civile e generale di Milano Linate e Malpensa, C.I.G. n. 96525586D8 per S.E.A. e C.I.G. n. 965304698D per S.E.A. Prime, Tender_503-Rfq_543”, del 04.08.2023, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 76 co.5 del D.lgs.n.50/2016;

B) dei verbali di commissione di gara nella parte di valutazione e attribuzione di punteggi dell’offerta tecnica ed economica di Gencantieri, nessuno escluso, anche di estremi e data non cogniti, ivi compreso il giudizio finale di -asserita- congruità di tale offerta risultata anomala, n.1 d.d. 12.06.2023 e n.2 d.d. 15.06.2023, n.3 d.d. 20-21.06.2023, n.4 d.d. 03.08.2023, con ogni consequenziale pronuncia di legge;

C) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi al provvedimento impugnato, siano essi di estremi noti o non;

e per la dichiarazione di inefficacia

del contratto/i, ove medio tempore stipulato/i, con contestuale istanza di subentro nello stesso/negli stessi (il plurale è dovuto al fatto che ex art.II.1.4. del bando di gara è prevista la stipula di due contratti separati, uno da parte di SEA S.p.A., l’altro del suo sub-concessionario SEA PRIME S.p.A.)

nonché, in via subordinata, per il risarcimento

di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti e con espressa riserva di motivi aggiunti;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Gencantieri S.p.A. il 17/11/2023:

per l’annullamento

dei verbali di gara relativi alla valutazione delle offerte, nella parte in cui la Commissione ha assegnato un punteggio all’offerta tecnica ed economica del RTI con capofila Pizzarotti, anziché escludere detto concorrente dalla gara.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.E.A. Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.p.A. e di Gencantieri Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Società per Azioni Esercizi Aeroportuali (SEA) con bando di gara pubblicato sulla GUUE n° S 040-118427 del 24/02/2023, ha indetto una gara, mediante procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto il “Service di esercizio e manutenzione dei fabbricati degli aeroporti di aviazione civile e generale di Milano Linate e Malpensa … per S.E.A. e … per S.E.A. Prime”, per un importo a base d’asta di Euro 33.255.365,00, oltre IVA, se dovuta, di cui € 148.628,50 per costi della sicurezza dovuti ad interferenze, riferito all’intera durata del rapporto contrattuale di 60 mesi a decorrere dalla sottoscrizione (di cui 32 mesi di durata base e 24 mesi per eventuale rinnovo), con costi della manodopera stimati di Euro 22.000.000,00.

Lo svolgimento del service di esercizio e manutenzione relativo ai fabbricati degli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa gestiti da SEA e SEA Prime implica attività di tipo manutentivo, gestionale, organizzativo, finalizzate al monitoraggio e mantenimento in buono stato di infrastrutture edili, fabbricati e di tutti gli elementi infrastrutturali civili che li compongono, oltre al eventuale intervento di ripristino in caso di guasti.

La procedura di gara prevedeva l’affidamento dell’appalto avente a oggetto la manutenzione programmata, correttiva e su richiesta dei fabbricati degli aeroporti di aviazione civile e generale, gestiti rispettivamente da SEA S.p.A. e SEA Prime S.p.A., mediante la stipula di due distinti contratti. In particolare, il service di esercizio e manutenzione è suddiviso, come previsto dal Capitolato, nelle seguenti attività (art. 1.3): “a) attività di verifica e manutenzione programmata dei fabbricati nel rispetto di Service Level Agreement; b) attività di manutenzione correttiva/minuta reperibilità; c) interventi manutentivi ulteriori su richiesta della Committente”. A supporto delle attività sopra indicate, il Capitolato prevede altresì la fornitura di materiali di consumo relativi a tutte le attrezzature necessarie.

Alla gara partecipavano due sole imprese, il RTI Pizzarotti e la Gencantieri.

La Commissione giudicatrice, a conclusione dei lavori, collocava in graduatoria al primo posto la Gencantieri con il punteggio di 91,48 punti (di cui 61,48 per il punteggio tecnico e 30 ossia il massimo disponibile per quello economico) e al secondo posto il R.T.I. Pizzarotti con il punteggio di 82,13 (di cui 68,00 per il punteggio tecnico e 14,13 per quello economico). La Gencantieri si collocava al primo posto in virtù della migliore offerta economica offrendo uno sconto sul prezzo a base d’asta pari al 26,29% (per un’offerta in numerario di Euro 22.284.773,96) a fronte di quella del R.T.I. Pizzarotti pari al 9,31% (per un’offerta in numerario di Euro 27.416.617,00).

Pur non essendo tenuta a verificare la congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, la Commissione si determinava comunque ad avviare la verifica di congruità dell’offerta di Gencantieri.

Venivano tramesse tre richieste di spiegazioni (in data: 26.6.2023, 25.7.2023, 1.8.2023) che venivano riscontrate dal concorrente (in data: 13.7.2023, 28.7.2023, 2.8.2023). Inoltre, Il RUP ha ritenuto necessario avvalersi di un supporto esterno, individuato nella Assolombarda Servizi S.p.a., al fine di verificare la congruità del costo orario della manodopera da utilizzare da Gencantieri nell’esecuzione delle attività oggetto dell’appalto. L’Assolombarda Servizi S.p.a. trasmetteva così la propria relazione prot. 1492/AS/asr del 01/08/2023 nella quale si evidenziava “come – data per assunta la veridicità delle informazioni offerte dall’Appaltatore – le spiegazioni a sostegno del minore costo medio del personale, rispetto a quanto statuito dalle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possano essere considerate come plausibili”.

Nel verbale n. 4 del 3.8.2023, il RUP, dopo aver esaminato i giustificativi pervenuti e la relazione di Gencantieri, ha ritenuto che, “poiché è stato rispettato il principio di immodificabilità dell’offerta ed i costi (sia orari che globali) sono stati giustificati, … i giustificativi forniti dal concorrente Gencantieri S.p.A. siano esaustivi e risulti pertanto dimostrata la sostenibilità dell’offerta economica presentata”.

SEA con provvedimento del 4.8.2023 ha quindi aggiudicato la gara alla Gencantieri.

Il RTI Pizzarotti ha impugnato sia l’aggiudicazione della gara che gli atti della procedura ad evidenza pubblica affidando il gravame a otto motivi.

Con il primo motivo lamenta che SEA non avrebbe effettuato un “giudizio tecnico” sulla serietà dell’offerta nel suo complesso (composta da offerta economica e offerta tecnica), in quanto avrebbe esaminato soltanto l’offerta economica.

Con il secondo motivo denuncia la violazione dall’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, in quanto la Gencantieri avrebbe “indicato dei costi della manodopera in totale scostamento rispetto alle tabelle ministeriali” in relazione alle voci: i) riduzione contributiva del costo orario in favore delle imprese edili (agevolazione) pari all’11,50% per ogni anno di attività (dell’art. 29 del decreto legge 23 giugno 1995, n. 244); ii) minore incidenza dei costi per malattia e riposi; iii) totale assenza di infortuni; iv) incidenza pari a zero dei costi per trasferte, previdenza complementare, indennità di disagio 50%. Complessivamente sarebbe stato prodotto uno scostamento dei costi della manodopera pari a “non meno di Euro 3.228.469,86”.

Con il terzo motivo contesta la mancata considerazione da parte di SEA del costo della struttura dedicata di direzione tecnica e di coordinamento, prevista nella Offerta Tecnica di Gencantieri e dovuta sulla base delle prescrizioni di capitolato, pari ad otto unità operative FTE (Full Time Equivalent, ossia personale in servizio full time sulla commessa) incaricate di gestione diretta sul cantiere, per un totale di costi non stimati pari a euro 1.780.568,46.

Con il quarto motivo denuncia la condotta di SEA che non avrebbe richiesto giustificazioni in merito al costo della manodopera del servizio per la parte riferibile a SEA Prime, avendo Gencantieri indicato un costo sottostimato della manodopera per l’intero periodo dell’appalto pari a euro 60.764,00.

Con il quinto motivo afferma che SEA avrebbe omesso di chiedere i giustificativi di alcune voci di costi espressamente prescritte dal Capitolato Tecnico di Appalto: i) le ore di reperibilità richieste da SEA per Linate e Malpensa risultano di molto inferiori rispetto a quanto previsto dal Capitolato; ii) il costo per la reperibilità è indicato come costo orario e non come costo mensile o settimanale come previsto dagli “dagli integrativi aziendali CCNL”; iii) non sono stati considerati gli interventi medi annuali eseguiti in regime di reperibilità che generano extra-costi oltre all’indennità di reperibilità, come previsto dal Capitolato. Tali sottostime ammonterebbero a oltre Euro 478.274,80.

Con il sesto motivo sostiene che SEA avrebbe omesso di chiedere i giustificativi delle scontistiche di un fornitore di Gencantieri (la Exal di Esposito Aniello) “su cui si poggia l’Offerta Economica Compensi a misura per attività su richiesta” che appaiono ictu oculi fuori mercato.

Con il settimo motivo contesta l’indicazione in misura del 7% delle spese generali in quanto “pari alla metà” di quanto indicato dall’art.32 co.2 lett. b) del D.p.r. 207/2010, senza peraltro che tale indicazione fosse stata oggetto di chiarimenti da parte di SEA.

Con l’ottavo motivo, infine, lamenta come l’offerta di Gencantieri sia in perdita. Difatti, l’utile dichiarato da Gencantieri assomma allo 0,45%, sulla base della propria offerta economica di Euro 22.284.773,96, per un controvalore di Euro 100.281,48, laddove i costi non giustificati sono pari ad un importo complessivo non inferiore ad Euro 5.343.469,86, che rendono l’offerta di Gencantieri complessivamente non attendibile né sostenibile, azzerando peraltro di gran lunga l’esiguo utile da questa dichiarato.

La Gencantieri, a seguito dell’accesso ai documenti di gara avvenuto in data 23.10.2023, ha proposto ricorso incidentale con il quale mira a neutralizzare l’iniziativa processuale altrui.

Con il primo motivo del ricorso incidentale sostiene che il ricorso principale sarebbe inammissibile in quanto “lo scostamento percentuale tra i costi della manodopera di Pizzarotti e quelli di Gencantieri risulta pienamente a favore dell’odierna aggiudicataria, con uno scarto percentuale pari al 14,34%”. Ne consegue che il comportamento di controparte si traduce nella violazione del principio del c.d. nemo potest venire contra factum proprium che valorizza i comportamenti coerenti e non contraddittori poiché la parte che intende far valere un diritto non deve porsi in contraddizione con un comportamento/fatto da essa stessa assunto in precedenza.

Con il secondo motivo afferma che l’offerta del RTI Pizzarotti dovrebbe essere esclusa poiché i costi della manodopera a canone pari a euro 8.147.989,76 sarebbero stati di fatto assorbiti dal solo costo del personale a canone dedicato alla “manutenzione correttiva e minuta (ovvero da svolgersi in presidio fisso)” pari ad euro 8.044.728,00. In questo modo, Pizzarotti non riuscirebbe ad assicurare l’ulteriore servizio a canone costituito dalla “manutenzione programmata” dei fabbricati SEA.

La Gencantieri ha quindi formulato in via subordinata altri motivi.

Con il terzo motivo lamenta che il costo della manodopera per l’attività “manutenzione correttiva e minuta (ovvero da svolgersi in presidio fisso)” sostenuto dal RTI Pizzarotti sarebbe pari a euro 4.690.854,45, dando così luogo ad un costo medio della manodopera “di soli 14,74 €/ora, in palese violazione dei minimi tabellari, dando quindi luogo ad un’offerta certamente anomala” (dividendo il costo della manodopera per il presidio, € 4.690.854,45, per 318.225 ossia, le ore dedicate al presidio previste dalla lex specialis).

Con il quarto motivo osserva che, in considerazione dei costi per la monodopera sottostimati o omessi, verrebbe eroso l’utile d’impresa pari ad € 2.741.661,70, ossia il 10% dell’offerta del RTI Pizzarotti, dichiarato dalla difesa dell’impresa nel proprio ricorso in sede di domanda di risarcimento danni.

Con il quinto rileva come l’offerta di Pizzarotti dovrebbe ritenersi inammissibile poiché, sulla base dei calcoli prospettati nel gravame, l’importo complessivo dei costi della manodopera dedicata alla commessa, dichiarato nella offerta economica, sarebbe “in palese violazione degli artt. 23, comma 16, e 97 comma 6, del D.Lgs. 50/2016, i quali impongono il rispetto dei trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge”.

Con il sesto, ed ultimo, motivo rileva l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso (riguardante il costo del personale della struttura tecnica e coordinamento dell’aggiudicataria) in quanto tale censura sarebbe in violazione del divieto di venire contra factum proprium “se si considera che la stessa Pizzarotti non riesce espressamente a quantificare, né tantomeno a quotare le anzidette risorse nella propria offerta economica”. Ne consegue che tali costi “dovranno giocoforza ricomprendersi nelle spese generali indicate in offerta, a meno di non essere stati per nulla previsti ex adverso”.

La Pizzarotti ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale notificato in data 10.11.2023 il quale avrebbe dovuto essere notificato “entro e non oltre il 30.10.2023” ai sensi degli artt. 42, comma 1 e 120, comma 2, c.p.a., non potendosi giovare della dilazione temporale prevista a seguito dalla presentazione dell’istanza di accesso presentata dopo 19 giorni dalla notificata del ricorso principale avvenuta in data 28.9.2023 (l’istanza di accesso è stata presentata in data 17.10.2023 ed è stata evasa in data 23.20.2023). Eccepisce inoltre l’inammissibilità del ricorso incidentale in quanto le censure ivi contenute presuppongono un presupposto che nella specie non si sarebbe verificato ossia che l’offerta di Pizzarotti non è stata oggetto del procedimento di verifica dell’anomalia.

Nel costituirsi in giudizio la stazione appaltante ha replicato alle censure del ricorrente principale e del ricorrente incidentale.

Nel merito tutte le parti hanno preso posizione sulle censure sollevate.

In data 31.20.2023 venivano sottoscritti i due contratti per il service di esercizio e manutenzione relativi ai fabbricati aeroportuali gestiti, rispettivamente da SEA e SEA Prime, che sono stati depositati in giudizio dall’aggiudicataria.

All’udienza del 24.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il primo motivo del ricorso principale non è fondato.

SEA ha valutato spontaneamente la congruità dell’offerta della prima classificata in gara pur non essendovi tenuta ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente, in quanto ha ritenuto che la stessa appariva anormalmente bassa, alla luce “degli sconti offerti nell’elenco dei ricambi” (verbale n. 3/2023).

L’art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, prevede che “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

La verifica di anomalia mira ad accertare se l’iniziativa negoziale del concorrente sia sostenibile sotto il profilo economico ossia se la stessa sia realizzabile in rapporto al corrispettivo che si ritrae dalla commessa e alla previsione di spese che si sosteranno in sede di realizzazione.

Nel caso di specie, SEA ha sottoposto a verifica di anomalia l’offerta di Gencantieri chiedendo, in particolare, spiegazioni in ordine alle voci di costi indicate a copertura delle attività “a canone” e “a misura” di cui compone l’appalto che l’operatore si è impegnato ad eseguire.

Venivano tramesse tre richieste di spiegazioni (in data: 26.6.2023, 25.7.2023, 1.8.2023) che venivano riscontrate dal concorrente (in data: 13.7.2023, 28.7.2023, 2.8.2023). Inoltre, Il RUP ha ritenuto necessario avvalersi di un supporto esterno, individuato nella Assolombarda Servizi S.p.a., al fine di verificare la congruità del costo orario della manodopera da utilizzare da Gencantieri nell’esecuzione delle attività oggetto dell’appalto. Nella relazione prot. 1492/AS/asr del 01/08/2023 l’Assolombarda Servizi S.p.a. evidenziava “come – data per assunta la veridicità delle informazioni offerte dall’Appaltatore – le spiegazioni a sostegno del minore costo medio del personale, rispetto a quanto statuito dalle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possano essere considerate come plausibili”.

Alla luce della documentazione versata in giudizio, SEA ha ben tenuto presente, nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, i profili tecnici di cui si compone l’offerta (per le prestazioni “a canone” e “a misura”) e quindi il personale indicato nell’offerta tecnica, e in relazione ad essi ha verificato la congruenza dei costi indicati siccome giustificati, ravvisando la serietà dell’offerta economica attesa la sussistenza di un significativo utile di impresa dichiarato pari a euro 100.281,48 (ossia lo 0,45% della propria offerta).

Il secondo motivo del ricorso principale non è fondato.

Va osservato che la Gencantieri ha ragionevolmente indicato di poter godere della c.d. riduzione contributiva dell’11,50% prevista a favore delle imprese edili dall’articolo 29 del decreto legge 23 giugno 1995, n. 244, per tutta la durata dall’appalto, facendo affidamento sul rinnovo dell’agevolazione anno per anno e quindi a partire dal 2022.

Difatti, come evidenziato dalla difesa dalla difesa della controinteressata, a partire dal 2015 fino ad oggi, senza soluzione di continuità, è stato sempre riconosciuto il beneficio contributivo dell’11,50% a favore delle imprese edili (sono versati in giudizio i decreti ministeriali degli ultimi 8 anni), sicchè non ragioni ostative per ritenere che il riconoscimento valga anche per il prossimo futuro.

Con riferimento alla minore incidenza delle assenze per malattia, riposi annui, infortuni, l’aggiudicataria ha indicato il tasso di assenteismo pari allo 0,414% annuo. Tale dato è stato giustificato sulla base dei dati storici dell’azienda ossia “sulla base degli oneri effettivi per malattia ed infortunio c/azienda” nell’anno 2022.

La ricorrente non contesta tale rappresentazione né dimostra l’implausibilità della percentuale ricostruita sulla base dei dati storici dell’azienda, ritenuta al contrario plausibile dalla stazione appaltante.

Con riferimento all’incidenza pari a zero per le trasferte, l’aggiudicataria, nelle giustificazioni del 2 agosto 2023, aveva evidenziato che avrebbe assunto in loco, a Varese e Milano, i lavoratori rispettivamente per Malpensa e Linate, azzerando così le relative indennità. La difesa dell’aggiudicataria ha inoltre precisato, senza essere smentita, che “è il raggio di residenza di 40 km del lavoratore rispetto al luogo di lavoro (Malpensa o Linate, appunto) a non richiedere alcuna indennità di trasferta”.

Per quanto riguarda le indennità di disagio, la cui incidenza è stata indicata pari a zero, l’aggiudicataria, nelle giustificazioni del 2 agosto 2023, ha affermato, senza essere smentita, che “tutto il personale, che sarà impiegato nel presente appalto, non opererà in condizioni di disagio e, pertanto, la relativa indennità di disagio prevista a livello di contrattazione collettiva/territoriale non dovrà essere erogata”.

La ricorrente non dimostra l’implausibilità di tale assunto, ritenuto al contrario plausibile dalla stazione appaltante.

Il terzo motivo di ricorso è fondato nei sensi di seguito esposti.

L’art. 2.3. del Capitolato d’appalto prevede che l’appaltatore deve mettere a disposizione della stazione appaltante per “tutta la durata del contratto” una “struttura organizzativa” composta da: i) un Responsabile del servizio unico per gli scali di Linate e Malpensa che rappresenta l’appaltatore nei confronti del Committente; ii) quattro Responsabili d’area (uno per Linate e 3 per Malpensa) che “sarà responsabile nei confronti di SEA per la gestione di tutti gli aspetti del Contratto inerenti allo svolgimento delle attività previste nell’area di propria competenza”.

Nella propria offerta tecnica la Gencantieri ha previsto nell’organigramma del personale dedicato alla commessa due diversi team: il team di sede e il team di cantiere generale.

Il team di cantiere generale è a sua volta suddiviso nel team di cantiere specifico di Linate e nel team di cantiere di Malpensa.

Il team di cantiere generale si compone del Direttore tecnico, del Project Manager (coincidente con la figura del Direttore tecnico) e del Responsabile di servizio in comune sia per Linate che per Malpensa.

Il team di cantiere specifico si compone a sua volta del Responsabile d’area (tre per Malpensa e uno per Linate), degli operatori per la manutenzione, dello staff del Servizio di Prevenzione e Protezione (SPP), dello staff del Sistema di Gestione Integrata (SGI) comprendente l’ASPP di cantiere e i Referenti SGI QASS (pag. 5).

Nei giustificativi del 13.7.2023 (par. 1) la Gencantieri ha precisato che il team di cantiere specifico si compone del Responsabile d’area (tre per Malpensa e uno per Linate) e degli operatori per la manutenzione, senza indicare il personale di staff contenuto nell’offerta tecnica.

Nella memoria difensiva del 16.10.2023, la Gencantieri ha precisato che i costi di gestione del personale addetto alla “struttura organizzativa” composta da “cinque figure … di personale di vertice, direttivo e di coordinamento, che per giurisprudenza consolidata non è da computare necessariamente nel costo della manodopera, bensì ben può essere allocato nelle spese generali …” (pag. 7).

Analogamente la difesa di SEA ha affermato, nella memoria del 16.10.2023, che i “costi” relativi al personale addetto a questa struttura sono “da ritenersi compresi nei costi generali, nel cui importo totale rientrano ampiamente” (pag. 11).

La ricorrente ritiene che i costi che bisogna sostenere per la struttura indicata dall’aggiudicataria (composta da otto figure per come esposto nell’offerta tecnica) ammonterebbero a euro 1.780.568,46.

L’aggiudicataria ritiene al contrario che il “costo delle cinque figure sopra menzionate [e non otto quindi] si aggirerebbe intorno al milione di euro”, per cui, poichè i costi delle spese generali sono pari al 7% dell’offerta proposta, “per un valore di poco inferiore ad un 1.500.000 euro”, il costo del personale sarebbe ricompreso nei costi generali.

La tesi sostenuta dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante non può essere condivisa.

Le spese generali, previsti dall’art. 32, comma 2, lett. b), d.p.r. n. 207/2010, costituiscono una voce di costo che comprende i costi di tutte le risorse che l’operatore economico dichiara di impiegare per l’esecuzione della commessa; non è richiesto – salvo diversa indicazione del bando o della stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia – che esse siano dettagliatamente esposte; nelle spese generali sono escluse quei costi riconducibili “alla manodopera e ad altre voci separatamente indicate” nel bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3.11.2020, n. 6786).

Ad avviso del Collegio l’art. 2.3. del Capitolato d’appalto prevede che l’appaltatore deve mettere a disposizione della stazione appaltante per “tutta la durata del contratto” una “struttura organizzativa” composta da almeno cinque persone espressamente dedicate dalla commessa e quindi con un rapporto di lavoro tale da garantire l’assidua presenza del personale nei due cantieri di Linate e di Malpensa.

Si tratta di un costo che il concorrente era tenuto ad evidenziare nella propria offerta in quanto espressamente destinato a remunerare il personale. Tale costo per il personale non poteva essere inserito nelle spese generali in quanto si tratta di una spesa espressamente prevista nel Capitolato volta a remunerare una prestazione essenziale della commessa.

Al di là dell’esatta composizione della “struttura organizzativa” proposta (otto o cinque membri) e della quantificazione dei costi, l’aggiudicataria non poteva indicare il costo del personale tra le spese generali ma doveva espressamente quotare tale voce di costo, in modo da consentire alla stazione appaltante di valutare la congruità dei costi così espressi e il rispetto delle prescrizioni di legge sul rispetto dei saliari minimi.

Al riguardo non ha rilevanza osservare che la previsione dell’utile di impresa e dell’allocazione delle spese generali sono tali da assorbire tale costo del personale.

In primo luogo, il costo del personale non è ontologicamente annoverabile tra le spese generali poiché si tratta di un costo dovuto per una prestazione espressamente indicata e richiesta dalla stazione appaltante che pertanto è tenuta a valutarne la congruità.

Inoltre, tale costo non può essere contenuto nelle spese generali in quanto non mira a remunerare un possibile imprevisto nell’esecuzione della commessa che comporta una spesa non preventivata, ma costituisce una chiara e specifica voce prestazionale dell’appalto, peraltro ritenuta strategica dalla stazione appaltante nell’esecuzione della commessa.

Il costo del personale che l’aggiudicataria ha omesso di indicare, ritenendolo erroneamente rientrante nelle spese generali, non può essere considerato come una voce di costo che può essere rettificata a causa di errori di calcolo, di sopravvenienze, di compensazioni, poiché è l’allocazione del costo del personale che è di per sé mancata, sicché non si tratta di modificare una voce di costo ma di inserirla ex novo.

Né tale voce può essere riallocata estraendola dalle spese generali poiché in quanto caso si consentirebbe ex post all’impresa di formulare e indicare ora per allora un costo del personale completamente ignorato. In questo modo, verrebbero violati i principi di serietà dell’offerta che impone di formulare un’offerta sostenibile e rispondente alle richieste del bando fin dall’inizio, di par condicio che impone a tutti gli operatori di rispettare le regole di gare e di speditezza nella realizzazione della commessa pubblica e che si risolve nell’esigenze di evitare che gli operatori possano modificare le proprie offerte in sanatoria e a proprio piacimento una volta scoperti in difetto.

Ne deriva allora che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere ritenuta non seria e quindi la proposta negoziale non affidabile attesa la mancata indicazione dei costi sostenuti in relazione ad una prestazione strategica per la realizzazione della commessa. Tanto comporta l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara non potendosi ritenere di per sé affidabile un partener negoziale che, in relazione alla specifica tipologia di appalto, si è reso autore di una così grave mancanza posta a tutela dei lavoratori che fa dubitare della seria esecuzione del contratto.

L’accoglimento del terzo motivo del ricorso introduttivo comporta l’assorbimento delle altre censure, poiché il loro eventuale accoglimento non darebbe alla ricorrente un’utilità maggiore rispetto a quella ottenuta.

Occorre ora esaminare il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, che è stato proposto soltanto dopo aver acquisito in data 23.10.2023 e quindi dopo aver potuto visionare, come affermato dalla ricorrente incidentale, la “documentazione di Pizzarotti … e dalla relativa analisi, sono emersi profili critici della proposta tecnica ed economica avversaria, secondo i quali quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura”, sicché “solo dall’accesso ai documenti sono emerse le ragioni della proposizione del presente atto”.

In via preliminare, va esaminata l’eccezione di tardività del gravame rilevata dalla ricorrente principale.

L’art. 42, comma 1, c.p.a., prevede che “Il ricorso si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”. L’art. 120, comma 2, c.p.a., prevede, nelle procedure di affidamento delle commesse pubblica, il ricorso incidentale si propone “nel termine di trenta giorni”.

La previsione normativa della proposizione del ricorso incidentale nel termine di trenta giorni dalla notificazione del ricorso principale va contemperato con la condizione dall’azione rappresentata dall’interesse ad agire. Difatti, anche il ricorso incidentale è ovviamente sorretto dall’interesse a proporlo. Diversamente, il gravame sarebbe inammissibile per carenza di interesse.

Dunque, può affermarsi che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale inizia a decorrere dalla “ricevuta notificazione del ricorso principale” sempre che, a questa data (notificazione del ricorso incidentale), sussiste l’interesse ad agire. Laddove invece a questa data non sussiste (ancora) l’interesse ad agire, il termine per ricorrere (in via incidentale) non può che decorre dal momento dell’insorgenza dell’interesse ad agire.

Non è possibile stabilire a priori quando sorge l’interesse ad agire, in quanto esso è collegato al momento in cui si realizza la lesione della posizione giuridica soggettiva che occorre tutelare tramite l’azione giudiziaria (art. 100 c.p.c.).

Bisogna allora stabilire entro quando, in presenza della notifica del ricorso introduttivo e nell’assenza in quel momento dell’interesse ad agire, decorre il termine per la proposizione del ricorso incidentale.

Il Collegio ritiene che la questione possa essere risolta applicando le coordinate ermeneutiche indicate dall’Adunanza Plenaria n. 12/2020 che si è pronunciata, in particolare, con riferimento al termine per la proposizione del ricorso principale in caso di presentazione istanza di accesso, proposta ai sensi dell’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, la quale conduce all’ostensione dei documenti da cui si evincerebbero le ragioni di illegittimità dell’atto impugnato che giustificano la proposizione del gravame, indicando la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso agli atti di gara.

La Plenaria ha affermato che, in caso di presentazione di un’istanza di accesso documentale che viene presentata tempestivamente e che viene evasa dalla stazione appaltante regolarmente, ossia entro quindici giorni dall’istanza, il termine per ricorrere è di quarantacinque giorni (sommandosi il termine di trenta giorni per proporre ricorso con quello di quindici giorni per evadere la richiesta di accesso), decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza – che ha successivamente elaborato il principio di diritto della Plenaria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.3.2023, n. 2736 e Id. Sez. III, 8.11.2023, n. 9599) – ha, al riguardo, affermato che “Se l’istanza di accesso è presentata entro 15 giorni dalla comunicazione o pubblicazione dell’aggiudicazione, come è tempestivo il riscontro ostensivo, al termine per impugnare di 30 giorni si applica una corrispondente “dilazione temporale” di 15 giorni. Perciò il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo di 45 giorni dalla comunicazione o pubblicazione. Nell’ipotesi contraria, laddove l’istanza di accesso è tardiva, dopo 15 giorni dalla comunicazione o pubblicazione dell’aggiudicazione, non opera la “dilazione temporale”, per evitare che il termine di impugnazione non rimanga aperto o sia modulato ad libitum.”

Va rammentato che il principio di diritto espresso dalla Plenaria, che è stato in seguito precisato dalla giurisprudenza, riguarda la disciplina del termine per proporre il ricorso principale contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a., ratione temporis vigente e non quella concernente il termine per proporre il ricorso incidentale che trova una sua specifica sedes materiae negli artt. 42, comma 1 e 120, comma 2, c.p.a..

Ciononostante, il Collegio è dell’avviso che il principio di diritto espresso dalla Plenaria si applica in via analogica anche a quello per la proposizione del ricorso incidentale, potendo la parte comunque beneficiare di una dilazione temporale di quindici giorni per la proposizione del gravame a condizione che l’istanza di accesso, volta ad acquisire i documenti da cui si evincono le ragioni di illegittimità degli atti gravati, sia stata tempestivamente presentata.

L’istanza di accesso è presentata in modo tempestivo se è proposta subito dopo la notificazione del ricorso principale o comunque entro il termine di quindici giorni dalla notificazione del ricorso principale, analogicamente a quanto stabilito dalla Plenaria con riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione.

Ed allora, una volta ricevuta la notificazione del ricorso principale, la parte è tenuta ad attivarsi senza indugio a presentare l’istanza di accesso. Viceversa, laddove la parte rimane inerte oppure fa trascorrere un considerevole lasso di tempo prima di presentare l’istanza (superiore al termine di quindici giorni dalla notificazione del ricorso principale) non potrà beneficiare della dilazione temporale del termine per ricorrere, ostandovi la necessità di evitare di eludere il termine di trenta giorni previsto dal legislatore dalla notificazione del ricorso principale per proporre ricorso incidentale e la stessa ratio acceleratoria del rito speciale sugli appalti.

Ciò comporta che la dilazione temporale di quindici giorni del termine per proporre ricorso incidentale in tanto può ammettersi, in via analogica, in quanto la parte presenti l’istanza di accesso in modo tempestivo o comunque entro il termine massimo di quindici giorni dalla notificazione del ricorso introduttivo, sempreché entro il predetto termine di quindici giorni la stazione appaltante abbia evaso l’istanza.

Nel caso di specie, non può ritenersi tempestiva la proposizione dell’istanza di accesso che la ricorrente incidentale ha formulato in data 17.10.2023, dopo diciannove giorni dalla notificazione del ricorso principale avvenuta in data 28.9.2023. Né la ricorrente incidentale ha dimostrato la sussistenza in concreto di ragioni ostative alla proposizione tempestiva dell’istanza di accesso.

Ne consegue che il ricorso incidentale notificato in data 10.11.2023 è tardivo in quanto è stato proposto oltre il termine di trenta giorni dalla notificazione del ricorso principale in data 28.9.2023, non ravvisandosi ragioni idonee per ritenere giustificato il superamento del termine di decadenza atteso che l’istanza di accesso documentale, che ha consentito di evidenziare le ragioni di illegittimità lamentata nel gravame, non è stata presenta tempestivamente.

D’altronde, le censure contenute nel ricorso incidentale appaio inammissibili.

I motivi di ricorso incidentale da un lato presuppongono l’insostenibilità dei costi di manodopera dell’offerta del RTI Pizzarotti (primo motivo) e dall’altro lato contestano in concreto la sostenibilità della sua offerta economica (gli altri motivi).

Tuttavia, non avendo la stazione appaltante ancora valutato la congruenza della proposta negoziale della controparte, se del caso con la partecipazione procedimentale dell’interessato, le censure sono inammissibili in quanto riguardano un potere amministrativo (di valutazione della sostenibilità e congruenza dell’offerta) che non è stato ancora esercitato (art. 34, comma 2, c.p.a.).

In accoglimento dell’eccezione di rito formulata dalla ricorrente principale, il ricorso incidentale di Gencantiri è tardivo e quindi è irricevibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a..

In conclusione, il ricorso principale va accolto con riferimento al terzo motivo con assorbimento delle altre censure e il ricorso incidentale va dichiarato irricevibile; per l’effetto, la Gencantieri va esclusa dalla gara. Non può invece accogliersi la domanda di subentro nei contratti medio tempore stipulati dalla stazione appaltante poiché, a seguito dell’esclusione della gara dell’aggiudicataria, la stazione appaltante è chiamata a valutare in concreto l’offerta economica della ricorrente e solo all’esito della positiva valutazione e alla conseguente aggiudicazione della gara potrà disporsi il subentro nei contratti.

SEA è, dunque, tenuta a conformarsi in via esecutiva alla presente decisione, ri-esercitando il proprio potere amministrativo, adottando gli atti amministrativi conseguenti alla presente pronuncia giurisdizionale.

La soccombenza si accompagna alla condanna del pagamento delle spese di lite ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 91 c.p.c. che vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale.

Condanna la stazione appaltante resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente che si liquidano nella somma complessiva di Euro 3.000,00, oltre Iva, Cap, spese generali e rimborso del contributo unificato versato; compensa tra le altre parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Antonio Vinciguerra, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Luca Iera, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Luca Iera		Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO