1. …  [SA] Spa avviava la “Procedura aperta multilotto … per la conclusione di accordi quadro multifornitura …” ….

…

2. Alla gara sul lotto 4 partecipavano [MMM] Spa, [YYY] Srl e [EEE] Spa.

… il lotto veniva aggiudicato alla società [YYY], … prima in graduatoria …, seguita da [EEE] …; la società [MMM] si collocava, invece, all’ultimo posto ….

3. Il capitolato d’oneri prevedeva per il lotto 4 un numero di potenziali aggiudicatari pari a tre, da individuarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sicché le tre società predette si collocavano in posizione utile alla fornitura.

Il capitolato medesimo precisava poi (par. 22.1) che «per i pazienti già assistiti, c.d. “pazienti già in carico al SSR”, questi in considerazione della continuità prescrittiva o i pazienti di tipo 1, questi in considerazione della loro complicata gestione patologica […] gli affidamenti potranno riguardare tutti gli aggiudicatari dell’accordo quadro» e «per gli altri pazienti, ossia i c.d. pazienti nuovi o per i pazienti che necessitino di sostituzione dei sistemi in uso, gli affidamenti avverranno: in via prioritaria nei confronti dell’operatore economico risultato primo in graduatoria e aggiudicatario dell’accordo quadro; solo in caso di motivate condizioni di non utilizzo del prodotto dell’operatore economico risultato primo in graduatoria ed aggiudicatario dell’accordo quadro, per esigenze cliniche nel rispetto della libertà prescrittiva, procedendo con scorrimento della graduatoria e motivando lo scorrimento della graduatoria stessa».

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5. … [MMM] Spa ha presentato … ricorso … articolato in tre motivi, tutti rivolti avverso l’offerta della prima classificata di [YYY]. … l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa …

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9. Preliminarmente in rito, deve essere delibata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, che è fondata.

9.1. Nella tesi della ricorrente – che pure risulta già in posizione utile per la stipula di accordi di fornitura – l’esclusione della sola [YYY] produrrebbe un vantaggio immediato e diretto nei confronti di [EEE], che si troverebbe ad essere prima della graduatoria, ma pure un vantaggio indiretto nei confronti della società [MMM], che vedrebbe incrementare le proprie chance di fornitura effettive.

9.2. In linea generale, va ricordato che in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della cd. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso che, come è noto costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c.; la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità.

L’effettiva utilità deve essere dimostrata dal superamento della cd. prova di resistenza, vale a dire della dimostrazione a priori che l’accoglimento del ricorso porti un’effettiva e diretta utilità alla ricorrente.

9.3. Nel caso di specie, la prospettazione della ricorrente – che, si ribadisce, è già potenziale destinatari di accordi di fornitura – è volta all’ottenimento di un vantaggio strumentale e mediato, consistente in una superiore collocazione in graduatoria senza tuttavia divenire aggiudicataria prioritaria.

Oltre al fatto che la ricorrente non ha di mira un interesse diretto e attuale, essendo già potenziale aggiudicataria, manca anche una dimostrazione – foss’anche come principio di prova relativa all’attuale condizione del mercato di riferimento – del fatto che le chance di effettiva aggiudicazione incrementino per l’ipotesi di collocazione in graduatoria quale seconda.

In effetti, con riguardo al funzionamento in concreto dell’accordo quadro, il capitolato d’oneri prevede la libertà di affidamento a tutti gli aggiudicatari per garantire la continuità prescrittiva dei pazienti già in carico e per tutti i pazienti con più complicata gestione patologica.

Ne consegue che con riferimento a una rilevante parte dell’esecuzione del contratto – comunque non quantificata nemmeno in termini approssimativi e statistici – non vi è alcun interesse della ricorrente all’esclusione delle altre concorrenti.

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Quanto poi ai nuovi pazienti, il capitolato d’oneri prevede che gli affidamenti avverranno in via prioritaria nei confronti del primo aggiudicatario e che sarà possibile lo scorrimento della graduatoria solo per motivate esigenze cliniche.

L’ipotesi residuale (nuovi pazienti) di possibile interesse strumentale all’esclusione di [YYY] presenta dunque un interesse meramente eventuale, ipotetico e assolutamente limitato rispetto al complesso della fornitura, poiché anche in caso di accoglimento del ricorso l’aggiudicataria prioritaria sarebbe una società diversa dalla ricorrente.

10.3. Anche il terzo motivo di ricorso, con il quale si assume che [YYY] abbia presentato un’offerta duplice o alternativa, è infondato.

Il principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.

Alla luce di tali coordinate generali, occorre esaminare l’offerta presentata dall’aggiudicataria, al fine di coglierne la natura. [YYY] ha proposto in gara un unico sistema con due tipologie di sensori che, in tesi, non costituirebbero una miglioria bensì una duplicazione del prodotto.

La duplicità dell’offerta dell’aggiudicataria non è sostenibile: a ben vedere, il sistema proposto in gara resta unico, mentre vengono proposti due accessori per detto sistema (appunto i sensori) al fine di poter utilizzare quello meglio adattabile alle esigenze specifiche dell’utente, senza che ciò crei differenze sostanziali nel sistema offerto. In altre parole, si tratta di un unico sistema che, per il tramite degli accessori, consente una doppia configurazione, a scelta del medico, in base alle condizioni cliniche del paziente.

11. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.