Pubblicato il 12/02/2024

N. 00106/2024REG.PROV.COLL.

N. 00338/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 338 del 2023, proposto da
Red S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8977375C33, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino, Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato Territorio e Ambiente – Comando del Corpo Forestale della Regione Siciliana Dipartimento Regionale Protezione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Comer Sud S.p.A., Bai Brescia Antincendi International S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Laura Pergolizzi, Giuseppe Gitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 743/2023, resa tra le parti

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente – Comando del Corpo Forestale della Regione Siciliana Dipartimento Regionale Protezione Civile, della Comer Sud S.p.A. e della Bai Brescia Antincendi International S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

La Regione Siciliana ha bandito ai sensi dell’art. 60 D.Lgs. n. 50/2016 una procedura aperta per l’affidamento del contratto di appalto avente ad oggetto la fornitura, suddivisa in due lotti, di mezzi ed attrezzature antincendio secondo le previsioni del Piano Regionale Antincendio del Corpo Forestale regionale.

La RED s.r.l. concorreva, per quanto di interesse in questa sede, per l’affidamento del lotto n. 1 ed, ossia, per la fornitura di n. 101 autocarri AIB 4×4 Cabina doppia da 1000 lt con sistema specialistico di spegnimento – CIG 8977375C33 – CPV 34144210-3 – per un valore a base d’asta di € 16.160.000,00, collocandosi in graduatoria al secondo posto, dopo il costituendo R.T.I. BAI CRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l. – COMERSUD s.r.l. e prima dell’altra concorrente MAGIRUS ITALIA s.r.l..

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la RED s.r.l. impugnava l’aggiudicazione disposta in favore del R.T.I. primo classificato costituito dalla BAI CRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l. e dalla COMERSUD s.r.l., domandandone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara – violazione e falsa applicazione del capitolato tecnico – violazione della norma europea EN1846-1 – difformità essenziali dell’offerta tecnica – poiché il mezzo offerto dal R.T.I. aggiudicatario sarebbe difforme rispetto a quello richiesto nel capitolato tecnico che, all’art. 3, imponeva la conformità degli autoveicoli con allestimento antincendio e dei sottosistemi, dispositivi, impianti istallati ed attrezzature offerte a tutte le disposizioni di legge vigenti al momento della presentazione dell’offerta ed a tutte le norme tecniche applicabili, con particolare riguardo “alle norme della serie EN 1846 anche quando non esplicitamente richiamate nel presente Capitolato”, che in relazione al veicolo del tipo “all terrain” prevedeva la dotazione di pneumatici singoli. E poiché il veicolo Fuso Canter 6C18D 4×4 offerto dal R.T.I. aggiudicatario sarebbe dotato una coppia di pneumatici singoli anteriori e di una coppia di pneumatici “gemellati” posteriori, l’offerta non poteva ritenersi conforme alla norma europea EN 1846-1. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe erroneamente mantenuto in gara il predetto R.T.I..

La società rappresentava, inoltre, che non sarebbe stato rilevante l’allegato denominato “ELENCO DESCRITTIVO: LOTTO 1 – LOTTO N. 1 CARATTERISTICHE TECNICHE DEI MEZZI” nella parte in cui, al par. 3, prevedeva la possibilità che il mezzo offerto fosse dotato di ruote posteriori “gemellate” poiché sarebbe prevalente quanto statuito dall’art. 3 del capitolato tecnico, laddove richiama le norme della serie EN1846.

2) in subordine – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 D.Lgs. n. 50/2016 e delle linee guida A.N.AC. n. 3, par. 5.2. – violazione del principio di buon andamento della P.A. – poiché l’aggiudicazione sarebbe stata disposta senza la preventiva verifica ed approvazione degli atti della Commissione di gara ad opera del R.U.P..

Con ricorso per motivi aggiunti la RED s.r.l. impugnava il D.D.G. n. 2482 del 26 ottobre 2022 con il quale l’Amministrazione aveva dichiarato efficace l’aggiudicazione già disposta in favore del costituendo R.T.I. BAI CRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l. – COMERSUD s.r.l., lamentandone l’illegittimità derivata dai medesimi vizi inficianti la validità dell’atto precedentemente impugnato con il ricorso introduttivo.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la RED s.r.l., da un lato, implementava le censure dedotte in relazione agli atti impugnati, sostenendo che l’offerta del R.T.I. aggiudicatario non poteva ritenersi sostanzialmente conforme alle specifiche tecniche richieste in ragione della generica relazione di equivalenza presentata ai sensi dell’art. 68 D.Lgs. n. 50/2016, e, dall’altro, domandava, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., la condanna dell’Amministrazione all’ostensione di tutti i documenti richiesti con l’istanza di accesso agli atti presentata il 28 ottobre 2022 con riguardo alle verifiche condotte sull’aggiudicataria in relazione al possesso dei requisiti morali e speciali dichiarati dalla medesima, a seguito delle quali la stazione appaltante ha emesso il DDG 2482 del 26.10.2022 di efficacia dell’aggiudicazione.

La BAI CRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL s.r.l. e la COMERSUD s.r.l. proponevano ricorso incidentale di tipo escludente per sentire annullare gli atti della procedura in questione con i quali la Stazione appaltante, anziché escluderla, ha mantenuto in gara la ricorrente principale, adottando una decisione illegittima per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 7.1. del Disciplinare di gara – violazione dell’art. 83 co. 1 lett. a) e co. 3 D.Lgs. n. 5072016 – violazione dell’art. 80 co. 5 lett. f bis – difetto di istruttoria e di motivazione in relazione alla verifica del possesso del requisito di idoneità professionale – poiché la RED s.r.l. sarebbe priva del requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex specialis, essendo iscritta al Registro delle imprese per l’attività individuata dal codice ATECO 46.69.94 ossia Commercio all’ingrosso di articoli antincendio e antinfortunistici, tenuto conto che il codice 46 sarebbe indicativo dell’attività di commercio all’ingrosso escluso quello di autoveicoli. Pertanto, l’attività esercitata dalla RED s.r.l. non sarebbe riconducibile né alla fornitura di autoveicoli, né alla realizzazione di allestimenti antincendio e, quindi, la ricorrente principale sarebbe priva del requisito richiesto per la partecipazione alla gara, con conseguente doverosità della sua esclusione, peraltro, anche ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. f bis) D.Lgs. n. 50/2016, in considerazione della dichiarazione non veritiera sul punto resa.

2) Violazione dell’art. 3 del capitolato tecnico e dell’elenco descrittivo del Lotto n. 1 – poiché il mezzo offerto dalla RED s.r.l. eccederebbe il limite di peso di 7.500 Kg. previsto dalla lex specialis per i veicoli riconducibili nella categoria di tipo Light.

L’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana e la Presidenza della Regione Siciliana si opponevano all’accoglimento del ricorso principale integrato dai motivi aggiunti.

Con sentenza n. 743/2023 pubblicata il 9 marzo 2023, il T.A.R. per la Sicilia, sez. II, dopo avere con ordinanza n. 298/2023 dichiarato inammissibile l’istanza di accesso incidentale proposta ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a., rigettava il ricorso principale integrato dai motivi aggiunti, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale e condannando la RED s.r.l. alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle controparti liquidate in € 3.000,00 in favore delle società controinteressate ed in € 2.000,00 in favore delle Amministrazioni regionali.

Con ricorso in appello notificato e depositato il 5 aprile 2023 la RED s.r.l. domandava la riforma, previa sospensione cautelare dell’esecutività e concessione delle opportune misure cautelari, della predetta sentenza, ritenendone errate le conclusioni e censurabili le motivazioni, in ragione dell’asserita fondatezza dei motivi di ricorso dedotti in primo grado e non accolti che si riproponevano, non integralmente, in questa sede.

L’appellante, infatti, tralasciava il secondo motivo di carattere procedimentale dedotto con il ricorso introduttivo tendente a censurare la legittimità degli atti impugnati per omessa verifica ed approvazione degli atti da parte del R.U.P., insistendo nelle altre (ulteriori) doglianze tendenti a dimostrare la non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario, anche sul piano dell’equivalenza ai sensi dell’art. 68 D.Lgs. n. 50/2016, rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis in relazione alla norma EN 1846, tenuto conto della prospettata illegittimità che inficerebbe l’allegato contemplante l’elenco descrittivo delle caratteristiche tecniche richieste in relazione al lotto n. 1 nella parte in cui, al par. 3, prevedeva la possibilità che il mezzo offerto fosse dotato di ruote posteriori “gemellate”.

L’appellante formulava, inoltre, un’istanza istruttoria preordinata a sollecitare una verificazione o una C.T.U. propedeutica ad accertare la non conformità e la non equivalenza dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario a quanto richiesto dalla lex specialis proprio in ragione dell’incompatibilità della ruota posteriore di tipo gemellata del mezzo offerto rispetto a quanto previsto dalla norma EN 1846 richiamata dalla lex specialis.

Si costituivano la Presidenza della Regione Siciliana e l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto infondato in fatto e in diritto.

Le società aggiudicatarie dell’appalto in costituendo R.T.I. impugnavano, a loro volta, la sentenza dell’adito T.A.R. nella parte in cui aveva dichiarato improcedibile il loro ricorso incidentale, riproponendo, nelle forme dell’appello incidentale, le censure (di carattere escludente) già dedotte in primo grado e non esaminate per sopravvenuta carenza di interesse scaturente dalla ritenuta infondatezza del ricorso principale.

Con ordinanza n. 159/2023 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana respingeva l’istanza cautelare proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a..

Le società costituenti il R.T.I. aggiudicatario depositavano una memoria conclusiva.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva gli appelli in decisione.

DIRITTO

I. – L’ordine di trattazione degli appelli.

I.1. È necessario, in via prioritaria, esaminare la questione relativa all’ordine di trattazione dei gravami proposti, principale e incidentale.

I.2. Al riguardo trova applicazione il principio vincolante formulato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019, n. C. 333/18, secondo cui, a prescindere dal numero di partecipanti alla procedura, il giudice nazionale deve sempre esaminare nel merito il ricorso principale in ossequio al principio processuale di parità delle parti che impone la piena tutela non solo dell’interesse legittimo pretensivo a conseguire l’aggiudicazione, ma anche dell’interesse strumentale ad ottenere la ripetizione della procedura. Il che implica, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza nazionale, il corollario secondo cui ragioni di economia suggeriscono di esaminare in via prioritaria il ricorso principale, tenuto conto che l’infondatezza dello stesso produce l’effetto indefettibile dell’improcedibilità del gravame incidentale per sopravvenuto difetto d’interesse (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4431/2020).

I.3. Deve, dunque, procedersi all’esame prioritario dell’appello principale.

II. – L’appello principale.

II.1. Deve, preliminarmente, procedersi all’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalle società appellate per omessa formulazione di specifiche censure alla sentenza impugnata.

II.1.1. L’eccezione è infondata.

II.1.2. Come noto, l’art. 101, comma 1, c.p.a. non consente una generica riproposizione dei motivi di ricorso respinti o ritenuti assorbiti dal giudice di primo grado, ma richiede la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo sul quale si fonda la decisione impugnata, poiché l’oggetto del giudizio di appello è costituito dalla decisione appellata e non dal provvedimento gravato in primo grado (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. II, 19 agosto 2021 n. 5939). L’effetto devolutivo dell’appello, infatti, non esclude l’obbligo dell’appellante di indicare nel relativo atto le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata e le ragioni per le quali le conclusioni, cui il primo giudice è pervenuto, non siano condivisibili, non potendo l’appello limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2021 n. 5534 e Sez. II, 21 luglio 2021 n. 5504).

Pertanto, è necessaria la deduzione di specifici motivi di contestazione della correttezza del percorso argomentativo che ha fondato la decisione appellata, in mancanza dovendosi dichiarare l’inammissibilità della censura relativa al capo della decisione che è rimasto estraneo alle critiche svolte nell’atto d’appello (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 dicembre 2013 n. 6005), con conseguente reiezione del gravame se detto autonomo capo della sentenza è idoneo a sorreggere di per sé la decisione assunta. Dal principio di cui all’art. 329 comma 2, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo, discende infatti che risultano estranei al thema decidendum i capi della decisione non oggetto di specifica contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5820; Consiglio di Stato, sez. VI, 23/06/2016, n. 2782).

II.1.3. Poiché l’appellante principale, nel caso in esame, ha insistito in taluni dei motivi dedotti in primo grado non accolti, criticando le conclusioni alle quali è pervenuto al riguardo il giudice di prime cure mediante specifiche censure nei confronti della sentenza impugnata, l’eccezione di rito sollevata dalle società appellate è destituita di fondamento.

Pertanto, l’appello principale deve essere esaminato nel merito.

II.2. Con il proposto appello la RED s.r.l. ripropone, veicolandole mediante la formulazione di apposite censure nei riguardi della sentenza appellata, le doglianze con le quali, in primo grado, ha lamentato l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione per mancata esclusione del R.T.I. aggiudicatario nonostante la non conformità della sua offerta alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis.

II.2.1. L’unico e complesso motivo di appello proposto si articola in tre censure che possono essere così riassunte: a) la non conformità dell’offerta all’art. 3 del Capitolato Tecnico nella parte in cui prevede che “Gli autoveicoli con allestimento antincendio nonché tutti i sottosistemi, dispositivi, impianti istallati e attrezzature in fornitura, dovranno rispondere a tutte le disposizioni di legge vigenti all’atto della presentazione dell’offerta, nonché a tutte le norme tecniche applicabili all’atto della presentazione dell’offerta e in particolare alle norme della serie EN 1846 anche quando non esplicitamente richiamate nel presente Capitolato”; b) l’illegittimità dell’allegato denominato “ELENCO DESCRITTIVO: LOTTO 1 – LOTTO N. 1 CARATTERISTICHE TECNICHE DEI MEZZI” nella parte in cui, al par. 3, prevede la possibilità che il mezzo offerto sia dotato di ruote posteriori “gemellate”, poiché in contrasto con quanto statuito dall’art. 3 del capitolato tecnico, laddove richiama le norme della serie EN1846, secondo cui i mezzi del tipo “ALL TERRAIN” dovrebbero essere munite soltanto di coppie singole di ruote, sia anteriori, sia posteriori; c) la non equivalenza del mezzo offerto dal R.T.I. aggiudicatario rispetto a quello richiesto dalla Stazione appaltante.

II.2.2. Essendo preliminare, sul piano logico, verificare l’eventuale contraddittorietà intrinseca della lex specialis per poter poi accertare la conformità o meno dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario alle specifiche tecniche richieste, occorre, anzitutto, esaminare la doglianza di cui alla predetta lett. b), secondo cui sussisterebbe una contraddizione intrinseca nella disciplina della procedura in ordine alle caratteristiche del mezzo che la Stazione appaltante intende reperire sul mercato. Secondo l’appellante la predetta contraddizione dovrebbe risolversi riconoscendo il valore preminente dell’art. 3 del Capitolato tecnico rispetto alle previsioni contemplate dall’allegato elenco descrittivo.

II.3. L’art. 3 del Capitolato tecnico prevede che “Gli autoveicoli con allestimento antincendio nonché tutti i sottosistemi, dispositivi, impianti istallati e attrezzature in fornitura, dovranno rispondere a tutte le disposizioni di legge vigenti all’atto della presentazione dell’offerta, nonché a tutte le norme tecniche applicabili all’atto della presentazione dell’offerta e in particolare alle norme della serie EN 1846 anche quando non esplicitamente richiamate nel presente Capitolato. Ai fini dell’applicazione delle norme EN 1846 – 1/2/3 STANDARD EUROPEO PER VEICOLI ANTINCENDIO i veicoli da adibire alle attività antincendio , si classificano come: Lotto 1: Per l’autocarro AIB 4 x 4 cabina doppia 1.000 litri: “fire appliance”, “pumping appliance”; mass class: “Light”; category: 3 “all terrain”.

La richiamata norma della serie EN 1846, nella parte 1 dedicata ai veicoli di servizio di soccorso e di lotta contro l’incendio, prevede al paragrafo 4 le specifiche tecniche del mezzo appartenente alla categoria c.d. All terrain, fornendo la definizione, secondo quanto affermato dall’appellante a pag. 6 dell’appello), di ““Motor vehicle capable of traversing all road and cross-country. NOTE 3 Commonly category 3 vehicles have all axles driven with differential locking and single tyres” (traduzione letterale: “categoria 3: All Terrain. Veicolo a motore in grado di attraversare tutte le strade e cross-over. NOTA 3 Comunemente i veicoli di categoria 3 hanno tutti gli assi azionati con bloccaggio del differenziale e pneumatici singoli”)”.

La pertinenza delle richiamate caratteristiche tecniche del mezzo oggetto dell’appalto in questione è confermata anche dall’allegato elaborato tecnico denominato “ELENCO DESCRITTIVO: LOTTO 1 – LOTTO N° 1 CARATTERISTICHE TECNICHE DEI MEZZI” nella parte in cui a pag. 1 prevede la “Classificazione del veicolo antincendio (EN 1846) standard europeo per veicoli antincendio “SAFETY AND PERFORMANCE”: – In base alla capacità di carico: tipo Light con 2,0 ton < PTT ≤ 7,5 ton – In base all’utilizzo: ALL TERRAIN (veicoli per tutti i terreni)”, così individuando espressamente una tipologia di mezzo che, in virtù della norma EN1846-1, richiede ordinariamente un asse posteriore di tipo singolo.

Sennonché, il predetto documento denominato “ELENCO DESCRITTIVO”, costituente parte integrante della lex specialis della procedura in questione, prevede a pag. 2 che il mezzo sia dotato di 2 assi “a ruota singola anteriore” ed a “ruota posteriore del tipo singolo o gemellata”.

Donde, secondo l’appellante, la contraddittorietà della disciplina di gara, posto che, secondo quanto previsto dalla norma EN 1846-1, i mezzi “All terrain” dovrebbero essere dotati sempre e comunque di ruote singole anteriori e posteriori.

II.3.1. La doglianza è priva di fondamento.

Come chiaramente desumibile dalla norma EN 1846 nella parte in cui espressamente menziona l’avverbio “Commonly” al quale deve ascriversi il significato letterale in lingua italiana di “comunemente”, la descrizione delle caratteristiche tecniche del mezzo “All terrain” ivi riportata non può intendersi in senso rigido ed assoluto, essendo perfettamente ammissibili anche caratteristiche tecniche parzialmente differenti, come nel caso (in esame) delle ruote posteriori gemellate.

L’avverbio “comunemente” induce, infatti, a ritenere che di solito gli assi posteriori dovrebbero essere contraddistinti da pneumatici singoli ma non esclude soluzioni alternative, anzi, implicitamente ammettendole.

Dunque, la scelta dell’Amministrazione di prevedere la possibilità che il mezzo in questione sia dotato di ruote posteriori di tipo “gemellate” non viola la norma EN 1846, operando nell’ambito della discrezionalità dalla stessa riconosciuta.

Di conseguenza, il richiamo alla norma EN 1846 nella lex specialis non può costituire un limite alla discrezionale scelta della Stazione appaltante di reperire mezzi con caratteristiche tecniche anche in parte differenti.

Pertanto, la previsione nel predetto elaborato tecnico denominato “ELENCO DESCRITTIVO” della possibilità che i mezzi di cui al Lotto n. 1 fossero dotati di ruote posteriori di tipo gemellate non può ritenersi in contrasto con la predetta norma EN 1846, né ingenera alcuna contraddittorietà della lex specialis nel suo complesso considerata, tenuto conto, a maggior ragione, della possibilità di offrire mezzi di tipo equivalente espressamente prevista dall’art. 3 del Capitolato tecnico, con l’unico onere, in questo caso, di produrre un’idonea relazione dettagliata delle caratteristiche tecniche del mezzo offerto che giustifichi le motivazioni e l’equivalenza in termini prestazionali o di requisiti funzionali al prodotto richiesto (art. 68 co. 8 D.Lgs. n. 50/2016).

Inoltre, occorre precisare che la scelta di reperire sul mercato mezzi dotati di ruote posteriori gemellate non può ritenersi sul piano tecnico meritevole di censura, non essendo talmente distante dal parametro tecnico di riferimento da risultare anomala ed abnorme.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, al riguardo, osserva che le valutazioni tecniche dell’Amministrazione possono essere sottoposte al sindacato del giudice amministrativo (sempre che non riguardino il merito dell’azione amministrativa) nella prospettiva di un vaglio ab externo preordinato ad accertare un eventuale eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti o contraddittorietà, la cui evidenza deve essere avvalorata dal ricorrente mediante l’introduzione in giudizio di appositi elementi. Pertanto, il giudice amministrativo può soltanto verificare che l’Amministrazione, nella valutazione contestata, abbia rispettato i canoni di ragionevolezza tecnica, di congruità scientifica e di rispetto della situazione fattuale. Un siffatto limite deve essere rispettato onde evitare il pericolo che il giudice si sostituisca, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., alle valutazioni di merito (sia tecniche che discrezionali) riservate all’Amministrazione, sulla scorta di un mero giudizio di opinabilità, con conseguente lesione del principio di separazione dei poteri. Il sindacato, quindi, sulla motivazione delle valutazioni discrezionali: 1) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non manifesta incongruità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; 2) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; 3) deve tenere distinti i profili meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo il giudice amministrativo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, soltanto con riguardo ai primi.

Pertanto, da un lato, la possibilità di accertare il fatto assicura un sindacato pieno dell’azione amministrativa, mentre, dall’altro, la necessità di non operare una mera sostituzione di giudizio viene garantita dall’impossibilità per il giudice amministrativo di sindacare la gamma di valutazioni opinabili di soluzioni logiche e razionali a disposizione dell’Amministrazione, nell’ambito della quale in base ai principi costituzionali è solo quest’ultima deputata a scegliere.

Per queste ragioni ed entro questi limiti il c.p.a. può utilizzare gli strumenti della verificazione e della consulenza tecnica a supporto degli elementi indiziari di eccesso di potere posti all’attenzione del giudice amministrativo.

Con riguardo al caso in esame, il reperimento sul mercato di un mezzo dotato di ruote posteriori gemellate non costituisce il risultato di una scelta discrezionale abnorme della Stazione appaltante poiché coerente con lo scopo perseguito, nella fattispecie, costituito dall’attitudine del veicolo acquistato ad attraversare qualsiasi tipologia di strada a pieno carico.

Ed invero, secondo quanto chiarito nella relazione tecnica prodotta dal R.T.I. aggiudicatario (doc. 5 della memoria depositata in 8 maggio 2023), il c.d. veicolo fuoristrada deve essere contraddistinto da una trazione tale da consentire la marcia anche quando il fondo sia scivoloso (fango, neve, etc..) e non deve restare impantanato a causa del fondo cedevole, superando l’eventuale fossa causata dalla ruota stessa.

“La prima difficoltà viene molto ridotta con la ruota gemellata perché a parità di condizioni, se la ruota singola trovasse un terreno cedevole, potrebbe essere “soccorsa” dalla sua gemella; quindi ove non fosse più in condizioni di attrito ma di deformazione della massa plastica (fango o neve), deve trovare un modo, la ruota gemella per l’appunto, che aumenti la superficie di tacchettatura a favore dell’avanzamento […] Passando al secondo punto si ha la necessità che il veicolo non affondi su terreno cedevole; in questo caso la analogia utilizzata è quella delle ciaspole che si usano sulla neve fresca. Impossibile non sprofondare senza di esse! Allo stesso modo bisogna aumentare la superficie di appoggio per evitare che il veicolo o meglio il suo pneumatico, sprofondi su fondi cedevoli: la gomma gemellata quindi raddoppia tale superficie per sua stessa natura, ecco dunque il motivo per cui presumibilmente l’amministrazione ha consentito la doppia possibilità nel pieno rispetto della norma UNIEN1846 e quindi la scelta tra ruota singola e ruota gemellata, dunque le motivazioni della scelta della RTI [BAI BRESCIA ANTINCENDI INTERNATIONAL SRL – Comer Sud]. L’indicazione della nota 3 della UNIEN1846, proprio per il suo carattere, indica esempi di configurazioni tecniche atte ad ottenere l’uso funzionale inderogabile cui il veicolo è destinato” (pag. 5 della relazione tecnica di parte).

Pertanto, non essendo abnorme la scelta di acquistare veicoli del tipo “All terrain” muniti di ruota posteriore gemellata, la doglianza è destituita di fondamento.

II.3.2. A differente conclusione, peraltro, non può pervenirsi sulla base dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante, avendone la giurisprudenza da tempo escluso l’attitudine ad integrare o modificare la lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Ed invero, i chiarimenti auto-interpretativi sono ammissibili nella sola misura in cui contribuiscano, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Consiglio di Stato sez. VI, 12/05/2020, n. 2984; ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 27 dicembre 2019, n. 8873).

Di conseguenza, l’espressa previsione nell’allegato denominato “ELENCO DESCRITTIVO” della possibilità di offrire mezzi dotati di ruota posteriore gemellata non poteva essere superata da un eventuale chiarimento reso in risposta ad un apposito quesito, poiché, diversamente opinando, sarebbero state alterate le regole di gara, tanto più considerato che la chiarezza sul punto della lex specialis, associata anche alla evidente non rigidità dei parametri tecnici contemplati dalla norma EN 1846, non poteva ingenerare alcun dubbio e, dunque, alcuna esigenza in concreto di precisazioni ad opera della Stazione appaltante.

II.4. Ne consegue che l’offerta ad opera del R.T.I. aggiudicatario del veicolo Fuso Canter 6C18D 4×4 dotato di pneumatici anteriori singoli e posteriori gemellati deve ritenersi conforme al bando.

II.5. Peraltro, con riguardo alla dotazione di ruote posteriori gemellate, non si pone neanche un problema sul piano dell’equivalenza del mezzo offerto con le specifiche tecniche richieste, poiché è la medesima lex specialis a ritenere il dettaglio tecnico equivalente, essendo ammissibile l’offerta di veicoli del tipo “All terrain” muniti di ruote posteriori singole o gemellate.

Peraltro, come già chiarito al punto II.3.1., la scelta dell’Amministrazione sul piano tecnico non è irrazionale.

II.6. Infine, non può accogliersi l’istanza istruttoria poiché la consulenza tecnica, così come la verificazione, non può esonerare la parte dalla prova dei fatti dedotti e posti a base delle richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla parte in ragione dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c., ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 680).

E invero, l’art. 63, comma 1, c.p.a., prevede che, fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti, anche d’ufficio, chiarimenti o documenti e l’art. 64, comma 1, c.p.a. dispone che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domane e delle eccezioni.

Il codice del processo amministrativo in punto di onere della prova richiama l’art. 2697 c.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.

Il principio che domina il regime di acquisizione delle prove, anche nel processo amministrativo, è quindi scolpito dal brocardo onus probandi incumbit ei qui dicit (Consiglio di Stato, sez. IV, 22/08/2018, n. 5030).

Considerato, dunque, che l’appellante ha lamentato l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione per non conformità dell’offerta alle prescrizioni tecniche della lex specialis, costituiva suo precipuo onere dimostrare la fondatezza della dedotta doglianza.

E poiché siffatta prova non è stata fornita, l’appellante non ha adempiuto ad un proprio onere probatorio, non potendo di certo rimediare invocando l’esercizio dei poteri istruttori del giudice amministrativo nella prospettiva di beneficiare di una non consentita relevatio ad onere probandi, posto che un’eventuale C.T.U. o una verificazione all’uopo preordinata si tradurrebbe in un’attività istruttoria meramente esplorativa in quanto tendente alla ricerca di una prova che spettava alla parte fornire.

II.7. L’appello è, dunque, infondato e deve essere respinto.

III. – L’appello incidentale.

III.1. Il mancato accoglimento dell’appello principale determina l’improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

IV. – Le spese processuali.

IV.1. Le spese processuali seguono la soccombenza ed avuto riguardo all’attività difensiva espletata dalle parti appellate vanno liquidate in favore di ciascuna di esse nella misura di € 5.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A., come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle controparti che liquida, in favore di ciascuna di esse, nella misura di € 5.000,00 oltre rimborso forfettario, C.P.A. ed I.V.A., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Ermanno de Francisco, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Antonino Caleca, Consigliere

Paola La Ganga, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Maurizio Antonio Pasquale Francola		Ermanno de Francisco

IL SEGRETARIO