TAR Campania [SA], I, s. 432 del 14.2.2024

Pubblicato il 14/02/2024

N. 00432/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2023, proposto da
Rossella Verderosa, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caposele, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato De Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Giuseppe Palmieri, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione:

a – della determina del Comune di Caposele n. 213 del 15.09.2023, a firma del Responsabile del Settore Affari Legali, di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento dei servizi legali in favore dell’Avv. Giuseppe Palmieri con punteggio di 94,50;

b – dell’Avviso del Comune di Caposele prot. n. 7342 del 15.09.2023, di aggiudicazione della gara controversa in favore dell’Avv. Giuseppe Palmieri;

c – della determina del Comune di Caposele n. 106 del 28.08.2023 di nomina della Commissione Giudicatrice;

d – dei verbali di gara della Commissione Giudicatrice del 29.08.2023 (seduta pubblica), del 29.08.2023 (seduta riservata) e del 04.09.2023 (seconda seduta pubblica);

e – della determina del Comune di Caposele n. 145 del 09.08.2023, di indizione della procedura di gara per l’affidamento dei servizi legali;

f – del Bando – Disciplinare prot. n. 6353 del 09.08.2023 nella parte in cui sono stati individuati nuovi criteri di valutazione (art. 9);

g – di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziali

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1 c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato il 16.09.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caposele;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 29 settembre 2023 e depositato il successivo 3 ottobre, l’avv. Rossella Verderosa ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la determina del Comune di Caposele n. 213 del 15.09.2023, di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento dei servizi legali in favore dell’avv. Giuseppe Palmieri con punteggio di 94,50 (a fronte di 81,50 punti conseguiti dalla ricorrente), nonché gli ulteriori atti in epigrafe specificati.

2. Il gravame è stato affidato a due censure, così rubricate:

I – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 49 D. LGS. 36/2023) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – DI MOTIVAZIONE – DI ISTRUTTORIA – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO);

II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 12 – ECCESSO DI POTERE (ILLOGICITÀ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE ART. 9 BANDO/DISCIPLINARE PROT. N. 6353 DEL 09.08.2023; II.I – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO 124/1973. ECCESSO DI POTERE PER ILLEGITTIMA ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO RELATIVAMENTE ALLA LETTERA B) DEL BANDO. ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONALITÀ – IRRAGIONEVOLEZZA; II.II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO 124/1973. ECCESSO DI POTERE PER ILLEGITTIMA ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO RELATIVAMENTE ALLA LETTERA F) DEL BANDO. ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONALITÀ – IRRAGIONEVOLEZZA; II.III – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO 124/1973. ECCESSO DI POTERE PER ILLEGITTIMA ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO RELATIVAMENTE ALLA LETTERA A) DEL BANDO. ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONALITÀ –IRRAGIONEVOLEZZA; II.IV – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO 124/1973. ECCESSO DI POTERE PER ILLEGITTIMA ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO RELATIVAMENTE ALLA LETTERA G) DEL BANDO. ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONALITÀ – IRRAGIONEVOLEZZA; II.V – ECCESSO DI POTERE PER ILLEGITTIMA ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO RELATIVAMENTE ALLE LETTERE C) E D) DEL BANDO – ECCESSO DI POTERE PER SPROPORZIONALITÀ – IRRAGIONEVOLEZZA – ARBITRARIETÀ.

2.1. La ricorrente ha altresì formulato domanda di accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con il controinteressato il 16 settembre 2023.

3. Si è costituito il Comune di Caposele, che ha dedotto l’infondatezza del ricorso ed eccepito l’inammissibilità della domanda di aggiudicazione.

4. Con ordinanza n. 417 del 25 ottobre 2023 è stata fissata per la trattazione di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a, l’udienza pubblica del 7 febbraio 2024.

5. Con decreto n. 222 dell’8 novembre 2023, vista l’istanza di anticipazione di udienza depositata dalla parte ricorrente il 3 novembre 2023, è stata fissata per la discussione del ricorso l’udienza pubblica del 10 gennaio 2024.

6. Previo deposito di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2024 la causa è stata introitata in decisione.

7. Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione vigente per gli affidamenti di servizi sotto soglia, che sarebbe stato eluso mediante il ricorso ad una procedura aperta utilizzata quale mero schermo per sterilizzare qualsivoglia forma di competizione.

7.1. Il motivo è infondato.

7.2. Sulla base di consolidata giurisprudenza amministrativa può escludersi l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Il principio è stato di recente confermato dal Consiglio di Stato sul rilievo che ” l’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2021, n. 1515).

8. Con il secondo motivo parte ricorrente deduce che la variazione dei criteri di aggiudicazione rispetto ai precedenti bandi del 2017 (che ha visto aggiudicataria l’odierna ricorrente) e del 2020 (aggiudicato all’attuale controinteressato) risulta immotivata e nella sostanza finalizzata a “valorizzare e premiare categorie di titoli di uno dei “probabili” (recte: sicuri) concorrenti” (cfr. ricorso, pag. 6). In dettaglio, attraverso cinque sub-motivi, parte ricorrente lamenta:

a) l’immotivato incremento dei punti riconosciuti per l’anzianità di iscrizione all’Albo dei Cassazionisti (19, in luogo dei 10 previsti dal bando del 2020 e dei 15 previsti dal bando del 2017), irragionevole anche in relazione al Regolamento di cui al D.P.R. n. 124/1973 [recte: n. 214/1973], relativo al concorso per referendario TAR, che per l’anzianità di servizio prevede fino ad un massimo di 12 punti;

b) l’incomprensibile inserimento, per la prima volta, di un punteggio ad hoc (ben 12 punti) per i “contratti di insegnamento di diritto presso le Università pubbliche –dipartimento di scienze giuridiche- scuola di giurisprudenza”, che nei precedenti bandi poteva unicamente essere oggetto di considerazione, al pari della docenza presso le SS.PP.LL., nell’ambito del curriculum;

c) la conferma, per la lode al voto di laurea, di ben 5 punti, in misura esorbitante rispetto a qualsiasi altra procedura pubblica (considerato che nel concorso per referendario TAR o per procuratore dello Stato alla lode è attribuito un punto soltanto);

d) lo “svilimento” del punteggio attribuito per il curriculum vitae (passato da 20 a 10 punti), peraltro accompagnato, come segnalato al precedente punto b), dalla iper-valorizzazione di alcune categorie di titoli, quali l’insegnamento presso l’Università; parte ricorrente ritiene inoltre irragionevole l’attribuzione ai due concorrenti del medesimo punteggio per il curriculum pur a fronte del notevole divario di esperienze e competenze specialistiche, sostenendo che alla deducente avrebbero dovuto essere attributi, in base alle tabelle allegate al Regolamento n. 214/1973, ulteriori 11,10 punti;

e) l’irragionevole riduzione dei punteggi da attribuire per la quantità di incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio, di cui all’art. 9, lett. c) e d) del bando.

8.1. In via preliminare, il Collegio osserva che, a mezzo del secondo motivo, parte ricorrente deduce, senza graduazione alcuna, sia vizi volti ad ottenere la caducazione della gara (riferibili all’illogicità dei criteri dettati dal bando) sia vizi implicanti la mera correzione dei risultati (connessi alla rivendicazione di maggiori punteggi in favore della ricorrente e/o alla riduzione dei punteggi attribuiti al controinteressato).

L’Adunanza Plenaria (27 aprile 2015, n. 5) ha chiarito che, nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, attribuendo priorità all’interesse all’aggiudicazione rispetto all’interesse strumentale alla riedizione della procedura, precisando tuttavia che “in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico – giuridico e diacronico-procedimentale”.

Nel caso di specie, in assenza di un’esplicita graduazione dei motivi, nell’ordine di scrutinio delle doglianze verrà attribuita precedenza alle censure attinenti la formulazione dei criteri di valutazione, che sottendono vizi di natura più radicale e dotati di priorità sul piano logico-giuridico e diacronico-procedimentale.

8.2. Le censure risultano fondate nei termini di seguito precisati.

8.3. In punto di fatto si osserva che la procedura oggetto del presente giudizio è stata bandita al fine di affidare il servizio concernente “la gestione del contenzioso: rappresentanza in giudizio, patrocinio legale, assistenza e difesa in tutte le controversie attive e passive dell’Ente nei giudizi amministrativi, civili, del lavoro, penali e contabili, compresi procedimenti speciali, monitori, di opposizione etc, di competenza del Giudice Ordinario, e delle connesse Magistrature Speciali ivi compresa l’assistenza agli amministratori e dipendenti in cause connesse all’esercizio del proprio mandato e o funzione oltre all’attività di supporto specifico in materia agli uffici comunali, recupero di crediti vantati dal Comune di Caposele nei confronti di terzi, nonché la rappresentanza nelle negoziazioni assistite e conciliazioni e nelle vertenze pendenti già insorte in cui il comune non risulta costituito […] Redazione di verbali di conciliazione e atti di transazione afferenti le vertenze stragiudiziali o giudiziali in carico al professionista, per le quali sia stata previamente valutata l’opportunità e la convenienza dell’Ente di addivenire alla conciliazione ovvero alla transazione; disamina finalizzata alla chiusura della lite, nello spirito di assicurare all’ente una valida tutela dei suoi interessi minacciati in sede giudiziaria, senza protrarla oltre il dovuto ed il necessario, soprattutto laddove è oggettivamente evidente la responsabilità dell’ente o la convenienza a chiudere comunque la vertenza con altri strumenti previsti dalla legge, con reciproca soddisfazione per le parti; il supporto giuridico – legale ai vari uffici dell’Ente, anche con redazione di pareri, in merito alla correttezza degli atti e/o procedure da adottare per questioni di particolare rilevanza a tutela dell’Ente ed ai fini della prevenzione del contenzioso” (cfr. determina a contrarre n. 145 del 9 agosto 2023; art. 1, rubricato “oggetto del servizio e durata”, del bando di gara).

Il bando ha previsto (art. 9) l’attribuzione di 85 punti per i titoli di servizio, di cui: fino a 15 per il voto di laurea, di cui 5 per la lode; fino a 19 per l’anzianità di iscrizione all’Albo dei Cassazionisti; fino a 10 per “quantità degli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi all’A.G.O. e A.G.A. e/o Giudice Tributario di 1° grado”; fino a 14 per “quantità di incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi all’A.G.O di 2° grado, A.G.A. di 2° grado e/o Giudice Tributario di 2° grado, conferiti da Comuni o da altri Enti sovracomunali ovvero da amministratori e dipendenti comunali in cause penali anche di primo grado e/o presso la Corte dei Conti connesse all’esercizio del proprio mandato”; fino a 5 per le collaborazioni in materia di contenzioso civile e/o amministrativo a mezzo convenzioni con Comuni o Enti sovracomunali; fino a 12 per contratti di insegnamento di diritto presso le Università pubbliche – dipartimento di scienze giuridiche- scuola di giurisprudenza; fino a 10 per curriculum.

8.4. Il precedente bando del 2020, relativo all’identica tipologia di servizio (cfr. determina a contrarre n. 292 del 27 luglio 2020; art. 1, rubricato “oggetto del servizio e durata”, del bando di gara), prevedeva (art. 9) l’attribuzione di 80 punti per i titoli di servizio, di cui: fino a 15 per il voto di laurea, di cui 5 per la lode; fino a 10 per l’anzianità di iscrizione all’Albo dei Cassazionisti; fino a 15 per “quantità degli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi all’A.G.O. e A.G.A. e/o Giudice Tributario di 1° grado”; fino a 17 per “quantità di incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi all’A.G.O. di 2°grado, A.G.A. di 2°grado e/o Giudice Tributario di 2° grado, conferiti da Comuni o da altri Enti sovracomunali ovvero da amministratori e dipendenti comunali in cause penali anche di primo grado e/o presso la Corte dei Conti connesse all’esercizio del proprio mandato”; fino a 3 per le collaborazioni in materia di contenzioso civile e/o amministrativo a mezzo convenzioni con Comuni o Enti sovracomunali; fino a 20 per il curriculum (in relazione al quale si precisava che “in particolare, saranno oggetto di considerazione elementi non compresi nei punti che precedono…contratti di docenza universitaria presso facoltà di Giurisprudenza, pubblicazione su riviste giuridiche nazionali, contratti di docenza presso SS.PP.LL.”).

8.5. Tanto chiarito in punto di fatto, il Collegio non oblitera che, per costante giurisprudenza, l’individuazione e conformazione dei criteri di valutazione delle offerte presentate in una gara pubblica rientra nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione, al pari della ripartizione del punteggio tra le diverse categorie dei titoli da parte della lex specialis, e che l’esercizio di tale discrezionalità sfugge al sindacato di legittimità del G.A., salvo che nello stesso emergano macroscopici vizi di eccesso di potere per irragionevolezza, irrazionalità, illogicità o arbitrarietà oppure errori nell’apprezzamento di dati di fatto non opinabili (in termini, ex plurimis, TAR Lazio, sez. V, 6 ottobre 2022, n. 12699; Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2021, n. 776; 12 maggio 2020, n. 2967; 26 marzo 2020, n. 2094).

8.6. Nel caso di specie, tuttavia, il Collegio ravvisa i richiamati indici di manifesta irrazionalità/illogicità nella scelta di riservare una parte significativa del punteggio inerente alla valutazione dei titoli (12 su 85) ai contratti di insegnamento di diritto presso le Università pubbliche, nonché di ridurre (da 33 a 24) il peso complessivo attribuibile agli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio, incrementando parallelamente (di 9 punti) l’incidenza dell’anzianità di iscrizione all’Albo dei Cassazionisti.

Tale irragionevolezza è ravvisabile, a ben vedere, sia sotto il profilo statico (avuto riguardo alla rispondenza dei criteri alla finalità per la quale la procedura è indetta) sia sotto il profilo dinamico (considerando la variazione dei criteri rispetto alla precedente procedura).

8.6.1. Sotto il primo profilo, tenuto conto dell’obiettivo della procedura, come sopra indicato al § 8.3, appare distonica l’attribuzione ai contratti di insegnamento di diritto presso le Università pubbliche, non specificamente riferiti al profilo professionale ricercato, di un punteggio (fino a 12 punti) il cui peso – oltre a rappresentare una quota non irrisoria (14,1%) del punteggio complessivo – risulta superiore a quello attribuito a criteri maggiormente coerenti con il servizio da affidare (considerata l’attribuzione di solo 10 punti per gli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio innanzi all’A.G.O. e A.G.A. e/o Giudice Tributario di 1° grado).

8.6.2. Con riguardo al secondo aspetto, se è vero che, su un piano generale, non è dato ravvisare un obbligo per l’amministrazione di mantenere inalterati i criteri di valutazione nel corso delle varie procedure competitive indette nel tempo, stante l’autonomia di ciascuna procedura (di modo tale che ben può dunque l’amministrazione, senza che sia in sé censurabile tale soluzione di continuità, modificare nel tempo i criteri di selezione, scegliendone di più confacenti alla tipologia di servizio da affidare, specie ove vi siano mutamenti delle sottese esigenze), risulta tuttavia illogica – a fronte di una tipologia di servizio del tutto immutata (cfr. identica formulazione sia delle delibere a contrarre sia dell’art. 9 del bando) – la riduzione (da 33 a 24 punti) del peso assegnato agli incarichi di rappresentanza/difesa in giudizio, costituenti il proprium della procedura comparativa, la cui incidenza sul punteggio complessivo passa dal 41,25% del bando del 2020 al 28,24% del bando attuale.

Del pari irrazionale appare, nel confronto diacronico, l’attribuzione di un peso autonomo ai contratti di insegnamento presso Università, precedentemente valutati nell’ambito del curriculum unitamente alle docenze SSPL, attesa la sostanziale equiparabilità delle due tipologie di titoli ai fini della procedura per cui è causa, così come l’incremento (di ben 9 punti) del peso assegnato alla mera anzianità di iscrizione all’Albo dei Cassazionisti, non accompagnata (se non in minima parte) da alcuna valutazione di tipo quantitativo in ordine all’effettiva esperienza professionale esercitata dinanzi alle Magistrature Superiori.

9. La ritenuta illogicità, nei sensi sopra precisati, dei criteri di cui all’art. 9 del bando, in ragione della radicalità del vizio, comporta – come già indicato al § 8.1 – la caducazione dell’intera procedura.

Alla luce delle considerazioni recate dalla richiamata Adunanza Plenaria (secondo la quale “il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle domande o di quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento (o dei provvedimenti) impugnato(i), per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità”, 27 aprile 2015, n. 5, cit.), l’accoglimento della censura, da cui consegue la necessità di rinnovazione, preclude l’esame delle ulteriori doglianze concernenti l’erronea valutazione dei titoli, così come della domanda di aggiudicazione.

10. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto nei sensi sopra precisati.

10.1. Stante la peculiarità della vicenda contenziosa può disporsi la compensazione delle spese di lite, ad esclusione dell’importo relativo al contributo unificato che va rimborsato dal Comune di Caposele alla parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in parte motiva.

Spese compensate, ad esclusione dell’importo relativo al contributo unificato che va rimborsato dal Comune di Caposele alla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Anna Saporito, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Anna Saporito		Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO