Inquadramento
Rif. procedura del 14.8.2023.
[GGG], unico o.e. ad aver presentato offerta nell’ambito di gara informale (indagine di mercato), impugna l’affidamento diretto ad altro o.e..
Sul ricorso
La ricorrente deduce illegittima la pretermissione della propria offerta nell’ambito dell’indagine di mercato e l’affidamento diretto a terzi.
Sull’interesse al ricorso (avvenuta conclusione dei lavori)
Essendo intervenuta la conclusione dei lavori, il TAR deliba sull’interesse al ricorso.
L’esecuzione dei lavori rende improcedibile la domanda di annullamento degli atti di gara; deve invece essere delibato sulla legittimità degli atti, per i fini risarcitori.
9. Preliminarmente, il Collegio non può che prendere atto della documentata ultimazione dei lavori di cui all’indagine di mercato avviata dal [SA] con avviso pubblico del 24.08.2023, cui consegue la sopravvenuta carenza di interesse, in capo alla società ricorrente, alla definizione della domanda di annullamento, siccome direttamente funzionale all’aggiudicazione della commessa pubblica.
Residua, tuttavia, per come espressamente dichiarato dall’istante, l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi oggetto di gravame, sia pure ai soli fini risarcitori.
Sul motivo sull’illegittimità della procedura (esclusione da manifestazione di interesse)
La s.a. – pur trattandosi di lavori di importo tale da consentire l’affidamento diretto senza acquisizione di preventivi – aveva attivato gara informale; perveniva solo l’offertadi [GGG], tuttavia la s.a. decideva di non affidare a tale o.e., motivando con la pendenza di un contenzioso per precedenti lavori, ed assegnando a terzi con affidamento diretto. [GGG] deduce illegittimo l’operato della s.a.. Il TAR accoglie.
Anche nei casi che legittimano l’affidamento diretto (art. 50, co. 1, lett. a), D.Lgs. 36/2023), la s.a., una volta optato per l’indagine di mercato (gara informale), non può disattenderne gli esiti.
E’ illegittima – anche nell’ambito di indagini di mercato (gara informale) – la decisione di non aggiudicare ad un o.e. con la motivazione che l’o.e. ha attivato un contenzioso per il pagamento di importi spettanti da precedenti rapporti, a maggior ragione quando il credito azionato sia incontestato.
I lavori […] importo complessivo di € 37.300,35, oltre oneri di sicurezza.
Attesa l’esiguità del relativo valore, il [SA] avrebbe potuto … commissionare i lavori de quibus in via diretta, in favore dell’odierna controinteressata, ovvero prescindendo dalla preventiva consultazione di più operatori. Ciò in applicazione del disposto di cui all’art. 50 comma 1 lett. a) D.lgs. n. 36/2023, a norma del quale: «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante».
10.1 Tuttavia, pur non essendovi tenuta, l’amministrazione comunale ha, comunque, valutato l’opportunità di avviare l’indagine di mercato di cui all’avviso pubblico del 24.08.2023, finalizzata a conoscere gli operatori economici disposti ad eseguire i lavori in parola, così da individuare, tra questi, il soggetto ritenuto più idoneo all’esecuzione della commessa.
Se è vero che siffatta indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 (cd. Codice Appalti) «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II».
11. Tanto premesso, è indubbio che, una volta avviata una indagine di mercato, il [SA] non avrebbe legittimamente potuto pretermettere l’unica offerta proposta dalla ricorrente sulla scorta dell’esclusiva considerazione che quest’ultima aveva richiesto – come era suo diritto – il pagamento del corrispettivo di lavori commissionati, in passato, dalla stessa amministrazione, senza che questa ne avesse mai contestato il corretto svolgimento.
Ed invero, siffatta pretesa giustificazione, lungi dal tradursi in una valutazione di eventuale inidoneità tecnico-professionale della società ricorrente ad eseguire i lavori di manutenzione oggetto di affidamento, si sostanzia, a ben vedere, in un’inaccettabile “sanzione” espulsiva correlata all’esercizio di un diritto di credito non contestato ed addirittura riconosciuto dallo stesso [SA] (il quale, nelle more del giudizio, ha addirittura invitato la ricorrente a soprassedere dalla prosecuzione della cd. mediazione, avendo all’uopo avviato il procedimento del riconoscimento del corrispondente debito fuori bilancio).
La contestata pretermissione della società istante dall’indagine di mercato, nei termini in cui è stata motivata, viola dunque pesantemente i “principi generali” di cui al Libro I, parte I del Codice, comunque applicabili anche nella fattispecie in esame, tra cui quelli di reciproca buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5), del favor partecipationis e di par condicio tra i partecipanti (art. 10) nonché gli stessi principi della fiducia e del risultato, declinati nel principio di un’azione amministrativa trasparente e corretta, di cui agli artt. 1 e 2 del predetto Codice, a torto invocati a sostegno dell’agere pubblico (cfr. giurisprudenza formatasi in vigenza del precedente Codice Appalti, tra cui T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 01/09/2020, n. 3709).
Conclusioni
Il TAR dichiara improcedibile la domanda di annullamento, ma accoglie quella di declaratoria di illegittimità (sull’interesse, v. prima).
12. In conclusione, il ricorso è fondato, avuto esclusivo riguardo alla domanda di accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati la quale, come tale, deve essere accolta.
È invece, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, la domanda di annullamento e conseguente aggiudicazione della commessa pubblica, considerata l’integrale esecuzione dei lavori, nelle more del giudizio.