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Inquadramento

Procedura ante 1.7.2023.

La 2° classificata [LLL] impugna l’aggiudicazione a [III] 

Sul ricorso

Motivo per l’esclusione dell’aggiudicataria (mancanza dei requisiti minimi di offerta tecnica)

La ricorrente deduce l’esclusione dell’aggiudicataria per avere proposto un’offerta priva dei requisiti minimi di lex specialis; i requisiti erano richiesti per i “membri di staff” obbligatorio, e la ricorrente ritiene che fossero implicitamente previsti per risorse aggiuntive a quelle minime. Il TAR respinge.

Il principio di stretta interpretazione delle clausole escludenti opera anche per i “requisiti minimi” dell’offerta; quindi, quando la lex specialis richieda taluni requisiti minimi per taluni elementi necessari dell’offerta, essi non si traslano su elementi analoghi dei criteri premiali. 

7.1. Si è in primo luogo dedotto il mancato possesso “dei requisiti minimi richiesti dall’art. 7.2. (risorse professionali) del capitolato tecnico” – in combinato disposto coll’art. 15 del disciplinare che sanziona coll’esclusione la carenza nell’offerta tecnica “delle caratteristiche minime stabilite nel progetto” – in capo all’indicato (dalla controinteressata) “analista programmatore” [aaa]. Costui … non avrebbe maturato la esperienza lavorativa minima richiesta …

7.1.1. La censura va disattesa. L’offerta tecnica della [III] s.r.l. individua, quale analista programmatore [iii], in possesso dei requisiti … . … in relazione alla figura di “analista programmatore” si legge appunto che la risorsa umana prescritta dalla legge di gara è [iii], che ha dichiaratamente acquisito esperienza ventennale, mentre [aaa] (su cui si appuntano i rilievi della ricorrente) è testualmente qualificato quale risorsa umana “aggiuntiva”.

7.1.1.1. … ai sensi del cennato capo 7.2. del capitolato tecnico (cfr. pag. 20) lo «staff tecnico impiegato nelle attività dei servizi previsti deve essere composto, oltre che dal project manager, dalle seguenti figure professionali: sistemista, analista programmatore, programmatore webdatabase administrator, formatore e tecnico specialista». Dunque, ai fini della composizione minima dello staff tecnico risulta ampiamente sufficiente, e soddisfa la previsione del capitolato, l’indicazione di un solo analista di sistema in possesso dei requisiti prescritti …

… le clausole escludenti vanno interpretate restrittivamente e con rigore, avendo contenuto e portata tassativa, dovendosi per converso respingere le letture, come quella offerta dalla ricorrente, volte a estenderne la valenza oltre il perimetro del dato letterale.

L’indicazione di risorse aggiuntive (tra cui l’[aaa]), diversamente, costituisce declinazione della facoltà di cui al capo n. 17.1. del disciplinare di gara, il quale, nel ben diverso ambito della valutazione dell’offerta tecnica, prevede per l’adeguatezza del profilo curriculare delle figure componenti il gruppo di lavoro la facoltà per ciascun concorrente di indicare più curricula per ognuna delle figure professionali richieste dal capitolato.

7.1.1.2. Consegue … l’irrilevanza delle doglianze concernenti l’asserita mancanza dei requisiti minimi … di [aaa] … risorsa aggiuntiva indicata nell’offerta …

Motivo per l’esclusione dell’aggiudicataria (mancanza dei requisiti minimi di offerta tecnica)

La ricorrente deduce l’esclusione dell’aggiudicataria per avere, sotto ulteriore profilo, proposto un’offerta (membri di staff) priva dei requisiti minimi di lex specialis (carenza ricavabile dall’intestazione di un c.v., sebbene smentita dal suo contenuto). Il TAR respinge.

La valutazione dei requisiti di offerta deve avvenire secondo un criterio sostanzialistico; quindi, legittimamente la s.a. valorizza le risultanze documentali emendandole da errori materiali riconoscibili.

7.1.2. Non ha fondamento la tesi del ricorrente secondo cui il curriculum di [iii] non sarebbe conforme ai requisiti minimi del capitolato tecnico …, in quanto: … non sussisterebbe l’esperienza lavorativa minima richiesta …

… in una prospettiva sostanzialistica, qui condivisa dal Collegio, la commissione giudicatrice non si è limitata a prendere atto dell’intestazione del curriculum di [iii] (ove effettivamente alla voce esperienza è riportato «8 anni»), ma ha valorizzato il totale del tempo risultante dalla considerazione unitaria dei periodi lavorativi in esso partitamente dichiarati, quale emerge l’acquisizione di una “anzianità lavorativa” ventennale, puntualmente dichiarata, dall’1 marzo 2001 al 18 marzo 2023, senza soluzione di continuità.

Motivo per l’esclusione dell’aggiudicataria (mancata comprova dei requisiti minimi di offerta tecnica)

La ricorrente deduce l’esclusione dell’aggiudicataria, per avere, sotto ulteriore profilo, proposto un’offerta (membri di staff) priva della comprova dei requisiti minimi di lex specialis, dichiarati ma non dimostrati in gara. Il TAR respinge.

A fronte dei requisiti minimi dell’offerta, in mancanza di diversa previsione di lex specialis, non è richiesto di fornirne, in gara, la comprova.

7.2.2. Rileva … il Collegio come il disciplinare di gara, al capo 15, abbia stabilito, con riferimento al criterio 1. “Profilo dell’offerente”, soltanto l’onere di evidenziare «le competenze sui domini dei fondi comunitari, intese come esperienze pregresse, di cui dovranno essere specificati durata e tipologia dei committenti».

… diversamente da quanto prospettato dalla deducente, la [III] risulta aver adempiuto a tale prescrizione, descrivendo … in apposita tabella l’oggetto e la durata delle attività svolte, e individuando puntualmente la rispettiva committenza, ovverosia i dati di cui si è avvalsa la commissione esaminatrice ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio. Non emerge, di contro, dalla lettura della legge di gara, l’esigenza di allegare all’offerta tecnica documentazione a riprova di tale esperienza. … Risulta comunque svolta dalla stazione appaltante attività di verifica successiva tramite acquisizione di ampia e apposita documentazione di supporto in ordine all’effettivo esercizio delle attività di cui è cenno.

Motivo sui punteggi tecnici (illegittima attribuzione)

La ricorrente contesta anche i punteggi tecnici attribuiti, per dedotta erronea interpretazione della clausola di punteggio tabellare. Il TAR respinge.

Nell’interpretare la lex specialis, si applica tra l’altro l’art. 1667 c.c., per il quale, in caso di dubbio, le clausole si devono interpretare nel senso nel quale possono avere qualche effetto, piuttosto che in quello in base al quale non ne avrebbero nessuno.

7.2.3. [LLL] s.r.l. ha pure lamentato l’erronea attribuzione di punteggio alla controinteressata … in virtù di una presunta mancata corrispondenza tra quanto in essi previsto e i contenuti dell’offerta tecnica.

7.2.3.1. Nello specifico, con riguardo al sub-criterio 1.1. sulla premessa che la «referenza deve essere superiore a 3 anni per conseguire un punto» e si è contestato l’eleggibilità a tal fine dei periodi di subappalto e di quelli riferite a committenze non pubbliche.

… si osserva come il descrittore di tale sub-criterio sia il seguente: «competenze sui domini dei fondi comunitari (numero anni*). (Un punto per ogni competenza di durata superiore ai tre anni fino ad un massimo di sette punti)».

Ora, è dato oggettivo che la controinteressata abbia maturato un’esperienza complessiva in tale ambito superiore a nove anni. La commissione giudicatrice ha quindi ritenuto di attribuire il punteggio di tre, attribuendo un punto per ogni triennio effettivamente svolto, a prescindere dalla committenza per la quale l’attività è stata dichiarata. Il Collegio condivide il risultato di tale operazione ermeneutica, ritenendo che essa esprima l’unico risultato compatibile colla presenza della parentetica «numero di anni». Invero, tale sintagma non avrebbe altrimenti significato alcuno, posto che la proposizione successiva reca già un riferimento al triennio ai fini dell’attribuzione del punteggio. In tale prospettiva, dunque, la formula “numero di anni” esprime il parametro da considerare e il triennio la soglia minima da raggiungere ai fini dell’attribuzione di ciascun punto.

Tale approdo, va sottolineato, risponde al noto canone interpretativo di cui all’art. 1367 cod. civ., da applicare anche agli atti amministrativi (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2021, n. 7891), secondo cui il negozio e le clausole in esso contenute, nel dubbio, si devono interpretare nel senso nel quale possono avere qualche effetto, piuttosto che in quello in base al quale non ne avrebbero nessuno.

Motivo sui punteggi tecnici (attività svolte in subappalto per committenti pubblici; nozione di p.a. committente)

La ricorrente contesta i punteggi tecnici attribuiti anche sotto ulteriore profilo (irrilevanza delle attività svolte in subappalto per committenti pubblici; contestazione della qualifica di p.a. in capo a una Società in house). Il TAR respinge.

Quando la lex specialis preveda una certa esperienza o servizi pregressi per conto di p.a., in mancanza di diversa previsione di lex specialis: a) possono essere utilizzate anche la attività eseguite in subappalto; b) la nozione di p.a. non è confinata alle amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. 165/2001, dovendosi considerare tutti i soggetti tenuti ad applicare il Codice dei contratti.

7.2.3.1.1. Non persuade l’argomento secondo cui non andrebbe computata ai fini che qui rilevano l’esperienza maturata dalla controinteressata nello svolgimento di attività per conto di E. s.p.a., in regime di subappalto rispetto all’affidamento a quest’ultima da parte di L. s.p.a.. Tale doglianza muove infatti dalla (erronea) premessa secondo cui a essere rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio sarebbero solo le attività direttamente svolte in favore di committenza pubblica. Tuttavia, alcuna limitazione in tal senso è ricavabile dal descrittore del sub-criterio 1.1 in ordine alla (asserita) natura necessariamente pubblica della committenza.

Da altra angolazione, il computo delle attività svolte in regime di subappalto non è testualmente escluso dalla legge di gara, né appare logicamente censurabile la scelta della commissione di apprezzare ai fini dell’attribuzione di punteggio per l’esperienza specifica in materia di “fondi comunitari” i servizi apprestati da [III] s.p.a. in materia di gestione dei fondi europei della Regione ….

La commissione giudicatrice ha dichiaratamente attribuito il punteggio massimo a [III] s.p.a. in virtù delle relazioni negoziali intercorse colla Regione …, col … e con [nnn] s.p.a.. Quest’ultima è pacificamente una società in house della Regione …, assoggettata al controllo analogo regionale, come da documentazione in atti di causa.

A detta della ricorrente, [nnn] s.p.a. non sarebbe da considerarsi pubblica amministrazione.  … Secondo il ricorrente, in particolare, in assenza di una definizione espressa di pubblica amministrazione, dovrebbe «farsi riferimento alla nozione di pubblica amministrazione presente nell’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001».

L’argomento va disatteso. La disposizione invocata pertiene ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e mal si attaglia al campo delle commesse pubbliche ove ben più ampio è il perimetro dei soggetti pubblici o equiparati, tenuti all’applicazione delle regole e dei principi dell’evidenza pubblica.

… la commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare, in assenza di appositi indici testuali nella lex specialis, in modo non erroneo o irragionevole, l’ampio elenco di amministrazioni pubbliche determinato dall’ISTAT, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di finanza pubblica, in cui sono ricompresi tutti i richiamati soggetti giuridici.

In disparte ciò … l’esito della riconduzione di [nnn] nello spettro di soggetti pubblici qui eleggibili è confermato anche da una valutazione sostanzialistica, utilizzando i criteri sanciti da tale disposizione – di contenuto in parte coincidente con quelli utilizzati ai fini dell’assoggettamento alle disposizioni in materia di evidenza pubblica – ovverosia la proprietà, l’amministrazione o il controllata da parte di pubbliche amministrazioni, e l’assenza di attività sul mercato a prezzi economicamente rilevanti, in cui i ricavi non eccedano il 50% dei costi di produzione dei servizi.

Il Collegio ritiene che, in applicazione dei principi e criteri ermeneutici in materia di contrattualistica pubblica correttamente sia stata applicata un’ampia previsione della locuzione di pubblica amministrazione rinvenibile nello specifico settore normativo di riferimento che è quello delle procedure di evidenza pubblica applicabile alla gara in oggetto, comprensivo pertanto delle nozioni di “amministrazioni aggiudicatrici”, di “enti aggiudicatori” o di “soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), e), e f), del d.lgs. n. 50 del 2016 (in vicenda analoga, T.A.R. Veneto, sez. I, 2 aprile 2021, n. 434), mentre priva di sostrato logico e giuridico, in assenza di apprezzabili differenza circa la qualità e la natura dei servizi resi, risulterebbe la limitazione del dato esperienziale ai soli servizi prestati in favore delle “pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 1, comma 2, del testo unico sul lavoro contrattualizzato.

Motivo sulla verifica di anomalia (erroneità; inquadramento delle maestranze)

La ricorrente contesta anche il giudizio di congruenza dell’offerta dell’aggiudicataria, rilevando tra l’altro la carenza motivazionale e l’erroneo inquadramento del personale nei livelli di CCNL. Il TAR respinge.

La motivazione del giudizio finale della verifica di anomalia deve essere rigorosa e analitica in caso di esito negativo, mentre in caso di esito positivo può essere anche per relationem alle giustifiche (se congrue e coerenti).

Il sindacato sul giudizio di anomalia non può avere natura sostitutiva, ed è circoscritto ai profili di logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria; a sua volta, il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e non consiste in una caccia all’errore su singoli aspetti. 

In sede di verifica di anomalia, la s.a. non può sindacare l’inquadramento del personale nell’ambito dei livelli di CCNL applicato dall’impresa, salvo per manifesta abnormità.

7.4. Si è infine contestato la valutazione di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, sostenendo come in realtà si tratterebbe di offerta in perdita.

La doglianza è complessivamente da disattendere. In sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate. Il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile.

Consegue a quanto innanzi come il sindacato del Giudice amministrativo sulle valutazioni dell’amministrazione è circoscritto al profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655).

Orbene, nel caso di specie osserva il Collegio come l’insieme delle giustificazioni rese dalla controinteressata sia stata puntualmente esaminata dalla commissione giudicatrice (verbale n. 7 del 20 giugno 2013), nella seduta del 20 giugno 2023, con esame globale e sintetico dal quale emerge «la documentazione presentata dal concorrente [III] S.r.l. risulta nel complesso completa, esauriente ed esaustiva sotto il profilo formale e tecnico amministrativo, nonché corrispondente e coerente con quanto già illustrato nell’offerta tecnica presentata; in merito all’attendibilità dell’offerta si ritiene la stessa congrua ed affidabile nel suo complesso; le giustificazioni presentate sono esaustive per il servizio da effettuare come previsto in appalto; dalle stesse giustificazioni si rileva la congruità dei costi della manodopera …; tenuto conto del fatto che gli altri costi e l’utile di impresa per definizione si rapportano ad effettivi costi d’impresa generali correnti e fissi o non continuativi e che tale misura dell’incidenza degli altri costi e dell’utile d’impresa sono indicati quale fattore dell’affidabilità dell’offerta e della sua idoneità a soddisfare l’interesse pubblico, si rileva dai giustificativi presentati che la ditta [III] s.r.l. ha considerato gli altri costi pari a circa il 4,51% e l’utile d’impresa pari al 5,86% dell’importo offerto, importi che possono essere ritenuti congrui, e ciò evita che l’attività di esecuzione dell’appalto avvenga in perdita …».

A ciò si aggiunga quanto … ritenuto dirimente dal RUP, in applicazione dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, il quale ha ritenuto persuasivi i contenuti della relazione giustificativa nella parte in cui si è evidenziato: «nonostante il ragguardevole livello qualitativo di dette soluzioni, il costo associato è stato mantenuto contenuto in quanto la gran parte delle soluzioni proposte sono basate su tecnologie e metodologie già sperimentate e sulle quali le stesse possiedono anche un notevole know-how. Tali condizioni di elevata economicità sono abitualmente trasferite ai clienti offrendo condizioni di particolare favore pur mantenendo l’effettiva redditività della commessa. Per quanto attiene invece le applicazioni software, occorre considerare che la quasi totalità dei sistemi software oggetto di fornitura saranno sviluppate con tecnologie che sono ormai consolidate all’interno del background di competenze di [III]. Inoltre la padronanza estremamente approfondita del dominio informativo e dei processi caratteristici che sovraintendono il funzionamento del FSE+ sono da considerarsi come un ulteriore elemento di garanzia della modalità favorevole con il quale è possibile garantire l’intervento. Come ulteriore elemento di economicità e ottimizzazione delle risorse e dei servizi [III] ha adottato una piattaforma di … che permette di integrare in un unico regime operativo tutti gli aspetti legati alle relationship con i clienti, alle operazioni gestionali e all’office collaboration. Ciò consente particolare efficienza e precisione nella stima dei tempi, e quindi dei costi, per l’implementazione di applicazioni e per la realizzazione di progetti e di esecuzione dei servizi di manutenzione. Questo evita valutazioni che, diventando cautelative per [III] si tradurrebbero in inutili costi per l’Amministrazione. Le considerazioni esposte hanno consentito pertanto di proporre una fornitura estremamente competitiva in sede di offerta tecnico-economica». Il RUP ha pure osservato come risultino illustrati «dettagliatamente i costi previsti e il numero di giornate uomo, quantificate in linea con quelle previste dalla relazione tecnica (600 giornate uomo per la Linea 1 e 900 giornate uomo per la Linea 2), con l’indicazione delle varie risorse che verranno impiegate per l’esecuzione delle prestazioni previste dall’appalto, con un risultato operativo dichiarato in positivo. Oltre ai costi complessivi previsti per i servizi, [il concorrente] quantifica e illustra in modo esauriente gli altri costi previsti: – costi della sicurezza; – altri costi (Materiali, componenti, mezzi e attrezzature, noleggi, trasporti, Altre forniture e prestazioni di terzi/subappalti, spese generali)».

L’attività dell’Amministrazione … risulta quindi essersi connotata per un impiego delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e le valutazioni ivi svolte non si caratterizzano per manifesta inattendibilità. Vanno dunque respinte le argomentazioni della ricorrente che si traducono in una parcellizzazione delle singole voci di costo e in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, e comunque non appaiono tali da determinare la complessiva inaffidabilità dell’offerta, anche tenuto conto dei rilievi relativi al numero di trasferte della controinteressata e all’attività di formazione formulati coi motivi aggiunti.

7.4.1. Va condiviso, infine quanto osservato circa la tendenziale insindacabilità, da parte della stazione appaltante, circa l’inquadramento del personale da parte del datore di lavoro nell’ambito dei livelli giuridici ed economici contemplati dalla contrattazione collettiva applicata dall’impresa, in relazione alle figure professionali da coinvolgere nell’esecuzione dell’appalto, salvo caso di manifesta abnormità, estremo che non è dato ravvisare nella presente questione. Resta esente quindi da mende l’aver ritenuto: «i livelli di inquadramento previsti per il personale … coerenti con il tipo di servizio da svolgere».

Conclusioni e statuizioni

Il TAR respinge il ricorso.

8. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso e dell’atto di motivi aggiunti.