Pubblicato il 15/02/2024
N. 03095/2024 REG.PROV.COLL.
N. 10794/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10794 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Pagliani Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8363125D10, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Bifulco, Carlo Contaldi La Grotteria, Paolo Pittori, Elina Anfuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;
contro
Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Lepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;
nei confronti
F.Lli Mazzocchia Spa, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di revoca della Procedura Aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. – Bando n. 21-2020 – Rif. 20/000197 (CIG Lotto I: 8363125D10) (CIG Lotto II: 8363129061) (CIG Lotto III: 8363131207) (CIG Lotto IV: 8363136626), non conosciuto, comunicato con PEC del 28.6.2023
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Pagliani Service S.r.l. il 20/9/2023:
del provvedimento di “non aggiudicazione” e revoca della Procedura Aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. – Bando n. 21-2020 – Rif. 20/000197 (CIG Lotto I: 8363125D10) (CIG Lotto II: 8363129061) (CIG Lotto III: 8363131207) (CIG Lotto IV: 8363136626), nonché, per la condanna di AMA S.p.A. alla corresponsione dell’indennizzo ovvero al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, nella misura da quantificarsi in corso di causa.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ama S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso notificato il 27 luglio 2023 e depositato il giorno successivo, Pagliani Service ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, il provvedimento di revoca della procedura aperta in detta da AMA s.p.a. per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di n. 150 autocompattatori a 2 e 3 assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 veicoli e fornitura ricambi per n. 22 veicoli, per un periodo di 60 mesi – Bando n. 21-2020 – Rif. 20/000197 (CIG Lotto I: 8363125D10) (CIG Lotto II: 8363129061) (CIG Lotto III: 8363131207) (CIG Lotto IV: 8363136626), comunicato con PEC del 28.6.2023.
2. – La ricorrente, dopo avere esposto le caratteristiche e le vicende che hanno interessato la gara in questione, espone (qui in sintesi) di essersi aggiudicata quelli contrassegnati dai numeri 1 e 2; che tutti i lotti sono stati oggetto di ricorsi giurisdizionali davanti a questo TAR (r.g. nn. 9086, 9186, 9187, 9188 del 2022) da parte dei concorrenti non risultati aggiudicatari, conclusisi con le sentenze recanti i numeri 10371, 10372, 10374 (che hanno pronunziato l’accoglimento sia dell’impugnazione principale che di quella incidentale) e n. 10375 (che ha accolto il ricorso principale) del 2023, pubblicate il 19 giugno 2023.
Espone, inoltre, che dopo la pubblicazione delle su citate sentenze, AMA le aveva chiesto se essa intendesse confermare l’offerta formulata in gara; ma che, pur a fronte di una risposta affermativa, la stazione appaltante aveva comunque deciso di pronunziare la revoca dell’intera procedura di gara.
3. – Il ricorso introduttivo consta dei seguenti motivi.
1) ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ERRORE SUI PRESUPPOSTI, IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETÀ, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ, SVIAMENTO, LESIONE DELL’AFFIDAMENTO. VIOLAZIONE E/O ELUSIONE DELLE SENTENZE DI CODESTO TAR nn. 10371, 10372, 10374, 10374. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-QUINQUIES L. 241 DEL 1990.
Il motivo, che comprende anche di una non sintetica descrizione teorica e normativa di taluni tra gli istituti ivi contemplati, è suddiviso nelle seguenti censure.
“1. Sulla prima parte della motivazione, il richiamo alle sentenze di codesto TAR. Sviamento e aggiramento delle sentenze.”
La doglianza riguarda la circostanza per cui, in tesi, illegittimamente AMA avrebbe deciso di dare attuazione alle sentenze su richiamate revocando la gara perché i prezzi sono aumentati, ed affidando una commessa ponte alla Socram.
Le successive doglianze sono rubricate come segue:
“2. Sulla seconda parte della motivazione, la sopravvenienza.”
“2.1. Contraddittorietà e un primo difetto di motivazione.”
2.2. Il primo errore sui presupposti: non ci sono state sopravvenienze
“2.3. Il difetto di istruttoria e un secondo difetto di motivazione.”
“2.4. Il secondo errore sui presupposti: il contratto poteva essere rinegoziato.”
2.5. Violazione del principio di proporzionalità e irragionevolezza della revoca.
“2.6. I sintomi dello sviamento”, profilo di doglianza in cui la ricorrente indica, quali asseriti elementi rivelatori del vizio denunziato, la conformazione ipotetica delle graduatorie dell’appalto revocato a seguito delle citate pronunzie di questo TAR, essenzialmente costituite dalla esclusione del RTI Socram, già aggiudicatario di due lotti, e nella successiva richiesta proprio a Socram di noleggio di ventidue autocompattatori da parte di AMA, per la cifra di 4.413.000 euro.
“2.7. L’affidamento senza gara della locazione e del servizio di manutenzione, profili di responsabilità contabile”.
“2.8. Lesione dell’affidamento”.
2) VIOLAZIONE DELL’ART. 7 L. 241 DEL 1990.
3) VIOLAZIONE, SOTTO ALTRO PROFILO, DELL’ART. 21-QUINQUIES L. 241 DEL 1990.
4. – Con atto notificato e depositato in data 20 settembre 2023, inoltre, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la revoca già avversata con il ricorso introduttivo, affermando che tale esigenza sarebbe stata originata dalla circostanza per cui AMA, costituitasi in giudizio, ha depositato il provvedimento del Consiglio di Amministrazione di AMA che ha deliberato la revoca della procedura di gara, il quale recherebbe motivazioni parzialmente difformi da quelle contenute nell’atto di comunicazione del 28 giugno 2023.
Tale nuovo atto di impugnazione consta della riproposizione dei motivi svolti nel ricorso introduttivo (eccetto la parte del primo motivo, nella quale era stata dedotta l’elusione del giudicato formatosi sulle più volte citate sentenze di questa Sezione), cui sono aggiunte le censure rubricate come segue.
“1. Sulla prima parte della motivazione, il richiamo alle sentenze di codesto TAR. Sviamento e aggiramento delle sentenze.”
“2. Sulla seconda parte della motivazione, la sopravvenienza”
“2.1. Contraddittorietà e un primo difetto di motivazione, errore sui presupposti e travisamento dei fatti”.
“2.3. Il difetto di istruttoria e un secondo difetto di motivazione”, per cui sarebbe sintomo di difetto istruttorio la affermazione del Consiglio di amministrazione per cui “non può escludersi la presenza ad oggi sul mercato di nuovi e/o diversi mezzi ed autotelai”.
“IV MOTIVO – ECCESSO DI POTERE PER (UN ULTERIORE) ERRORE SUI PRESUPPOSTI”, con cui è censurata l’affermazione secondo la quale eventuali “nuove” aggiudicazioni dei lotti “sarebbero quasi certamente oggetto di ulteriori impugnazioni dovendosi considerare, peraltro, che verosimilmente anche le sentenze del TAR Lazio saranno oggetto di ricorso in appello”.
5. – AMA s.p.a. si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per mancata impugnazione della decisione di non aggiudicare la gara (bensì solo di quella di revocare la stessa), per mancata impugnazione da parte della mandante del RTI Pagliani-AMS e la loro infondatezza nel merito.
6. – A seguito dello scambio di memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023.
7. – L’impugnazione non può trovare accoglimento, in quanto infondata nel merito: il che esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni di rito.
Devono innanzitutto essere respinte tutte le censure con cui Pagliani afferma l’illegittimità della revoca della precedente procedura di gara in ragione del contenuto delle quattro sentenze pronunziate dalla Sezione sulla impugnazione della procedura di gara poi revocata.
In particolare:
– la sentenza n. 10371\2023 relativa al lotto 3, ha accolto le censure del RTI Farid legate alla modifica dell’offerta della controinteressata in sede di giustificazioni di anomalia, ed ha inoltre accolto il motivo incidentale di Mazzocchia che denunziava la carenza di un requisito di idoneità professionale in capo a Socram mandante del RTI Farid: non essendo stato ritenuto da AMA il lotto aggiudicabile a Pagliani, alcuno dei concorrenti avrebbe potuto conseguire la commessa;
– la sentenza n. 10372\2023 relativa al lotto 4, ha accolto le censure del RTI Farid che denunziavano la modifica dell’offerta del RTI controinteressato AMS-Pagliani in occasione della presentazione dei giustificativi richiesti da AMA, ed ha altresì accolto l’impugnazione incidentale del RTI AMS-Pagliani per cui il RTI ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per la natura condizionata dell’offerta: restava dunque in gara la sola F.lli Mazzocchia;
– la sentenza n. 10374\2023, relativa al lotto 1, ha accolto le censure del RTI Farid relative alla modifica dell’offerta del RTI controinteressato AMS-Pagliani in occasione della presentazione dei giustificativi richiesti da AMA; ha altresì accolto i motivi incidentali di quest’ultimo avverso la nota con cui è stata decisa da AMA la permanenza in gara dell’offerta del RTI Farid per l’avvenuta formulazione di una offerta condizionata: pertanto unico concorrente rimasto in gara era la F.lli Mazzocchia;
– la sentenza n. 10375 del 2023, relativa al lotto 2, ha accolto il ricorso principale di F.lli Mazzocchia nella parte in cui esso censurava l’ammissione a gara del RTI Farid per assenza del prescritto requisito di iscrizione nel Registro delle Imprese per una delle attività oggetto d’appalto: non essendo stato ritenuto da AMA l’appalto aggiudicabile a Pagliani, proprio la F.lli Mazzocchia era l’unica concorrente candidata all’aggiudicazione.
Va poi evidenziato che le sentenze di questa Sezione recanti i numeri 10371, 10372, 10374 del 2023 (che hanno pronunziato l’accoglimento sia dell’impugnazione principale che di quella incidentale), nel respingere la domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente hanno affermato, tutte, che “… l’esito del presente giudizio, sostanzialmente caducatorio dell’intera procedura di gara, non garantisce affatto al RTI (ricorrente) il conseguimento del bene della vita ambito dal medesimo, ossia l’aggiudicazione; anzi, l’esito dello scrutinio delle incrociate azioni di annullamento proposte dalle parti private ha evidenziato l’illegittimità della stessa permanenza in gara di entrambi i contendenti.”
In definitiva, se vi era un effetto conformativo delle quattro sentenze di questa Sezione, esso non conduceva certamente all’aggiudicazione alla odierna ricorrente Pagliani; la quale, pertanto, non può dolersi fondatamente della decisione di non aggiudicare la commessa articolata nei quattro lotti.
8. – Quanto agli asseriti profili di irragionevolezza della revoca dell’intera procedura di gara, partitamete esposti dalla ricorrente, essi non sussistono.
Va in generale evidenziato che, come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (ad esempio Consiglio di Stato sez. III, 16/06/2023, n.2452), la revoca degli atti di gara è legittima fino all’aggiudicazione definitiva ed anche successivamente purché non oltre la stipula del contratto, se sorretta dall’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive, interesse di per sé superiore a quello particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione.
In particolare, poi, si afferma che l’atto con cui la stazione appaltante provvede in via di autotutela all’annullamento o alla revoca degli atti di una procedura di gara, che si colloca con le sue specificità all’interno del genus tipologico di cui all’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, si atteggia quale attività amministrativa discrezionale o non doverosa rispetto alla quale l’art. 95, comma 12, D.Lgs. n. 50/2016, assume quale parametro della sottesa non convenienza dell’offerta l’oggetto del contratto così come originariamente determinato dalla lex specialis, restando estranea alla disposizione l’ipotesi in cui questo si riveli inidoneo per ragioni sopravvenute ed estranee al contenuto delle offerte.
Con riferimento al caso in esame, non irragionevoli si palesano le motivazioni del provvedimento gravato legate al possibile reperimento sul mercato di veicoli nuovi e con caratteristiche diverse da quelli oggetto del bando poi annullato: le medesime vicende che avevano dato luogo alla prima serie di impugnazioni incrociate avverso le risultanze dei quattro lotti banditi da AMA –le quali avevano addirittura condotto a modificazioni delle originarie offerte dovute alle mutate condizioni di mercato more tempore- attestano la plausibilità della scelta della stazione appaltante.
Tanto è evidenziato al capo di motivazione del provvedimento impugnato per cui la revoca è stata disposta “attese le sopravvenute esigenze di interesse pubblico – connesse all’inadeguatezza del quadro economico del Bando di cui trattasi, tenendo conto della non attualità e non sostenibilità delle offerte presentate da tutti i concorrenti in sede di gara, visti gli incrementi di costi oggettivamente avutisi dal 2020 ad oggi – e considerato il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’indizione della procedura di gara”.
9. – Siffatta evenienza, ampiamente sviscerata nel corso delle precedenti vicende processuali (che hanno visto coinvolti tutti gli operatori potenzialmente interessati all’aggiudicazione dei quattro lotti) risponde alla impostazione giurisprudenziale (ad esempio, Consiglio di Stato , sez. V , 11/09/2023 , n. 8273) per cui la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile; pertanto la revoca (come pure l’annullamento) dell’aggiudicazione provvisoria non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.
Pertanto, neppure le censure che invocano la pretesa violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca sono fondate.
10. – Infine, sono meritevoli di reiezione, anche per il loro carattere ipotetico che ne causa l’indeterminatezza, le doglianze per cui le sentenze già rese dal Tribunale “avrebbero potuto essere oggetto d’appello”.
In disparte la considerazione che tale evenienza sarebbe stata del tutto fisiologica (come lo è qualsiasi esercizio del diritto di difesa apprestato dall’ordinamento), e quindi non certo foriera di un vizio di legittimità nei provvedimenti gravati (che, al limite, avrebbero dovuto scontare l’effetto conformativo alle decisioni d’appello, con le conseguenti determinazioni di AMA), allo stato non risulta dagli atti di causa che tali impugnazioni siano state proposte.
11. – In generale, per quanto detto, i presupposti di legittimità per l’adozione della revoca dell’intera procedura di gara, anche alla luce dell’art. 21 quinquies L. 241\1990, sussistono nel caso di specie.
12. – Il ricorso e i motivi aggiunti devono quindi essere respinti.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), respinge il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della resistente che forfetariamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila\00) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Maria Rosaria Oliva, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Achille Sinatra | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO