Pubblicato il 16/02/2024
N. 00456/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01470/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1470 del 2023, proposto dalla Sipla s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9798503C76, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Vecchio, Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comunità Montana Calore Salernitano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
nei confronti
C.O.M.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Di Nuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Maddaloni, via Appia, n. 233/T;
D’Avino s.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione
a) della determina del Dirigente dell’Area Tecnica e Finanziaria della Comunità Montana Calore Salernitano n. 191 del 01.08.2023, registro generale n. 5933 del 02.08.2023, nella parte in cui ha approvato gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione, nonché ha aggiudicato la gara relativa al “Potenziamento delle dotazioni strumentali per la realizzazione degli interventi idraulico-forestali della Comunità Montana Calore Salernitano”, ed in particolare il lotto prestazionale contrassegnato con il numero 3 “Mezzi Cingolati” CIG 9798503C76, in favore della C.O.M.I. s.r.l.;
b) della comunicazione, ai sensi dell”art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, della intervenuta aggiudica;
c) dei verbali di gara redatti dalla Commissione: – del 19.07.2023, prot. n. 5593 del 21.07.2023; – del 26.07.2023, prot. n. 5709 del 27.07.2023 e del 27.07.2023, prot. n. 5783 del 28.072023, nella parte in cui è stata valutata l”offerta presentata dalla COMI s.r.l. in relazione al lotto funzionale numero 3 e redatta la proposta di aggiudica in favore della controinteressata;
d) della proposta di aggiudicazione formulata dal RUP e trasfusa nella determina n. 191/2023 – prot. 5933 del 02.08.2023;
e) della determina prot. n. 6284 del 28.08.2023 a firma del RUP della Comunità Montana Calore Salernitano con la quale il RUP ha dato atto dell”esito positivo della verifica dei requisiti e dell”efficacia dell”aggiudica, sempre in relazione al lotto 3;
f) del contratto, ove sottoscritto;
g) dell”articolo 11 del Bando e degli articoli 1 e 12 del Disciplinare di gara, laddove dettano le modalità di acquisizione delle offerte dei concorrenti, in palese violazione del diritto alla segretezza delle offerte;
h) del provvedimento prot. 5478 del 17.07.2023 di nomina della Commissione di gara nonché del provvedimento di estremi sconosciuti della nomina dell’Arch. Michele De Rosa quale RUP della procedura;
i) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;
per il conseguimento dell”aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d”ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 c.p.a;
nonché per la condanna dell”Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a., in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di richiedere con separato giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della C.O.M.I. e della Comunità Montana Calore Salernitano;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 2 ottobre 2023 e depositato il 6 ottobre 2023, la ricorrente impugna l’aggiudicazione relativa al lotto 3 “mezzi cingolati” della “procedura aperta per l’acquisto di mezzi e attrezzature funzionali all’attuazione del progetto di potenziamento delle dotazioni strumentali per la realizzazione degli interventi idraulico-forestali” indetta dalla Comunità Montana Calore Salernitano; tale lotto, di importo complessivo pari a euro 178.889,10 e da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, è stato assegnato alla C.O.M.I., con un punteggio complessivo di 82,75 punti, seguita dalla D’Avino con un punteggio di 72,35 punti e infine dalla ricorrente con un punteggio di 69,10 punti.
La ricorrente ha presentato una prima istanza di accesso il 3 agosto 2023; con provvedimento del 4 agosto 2023, è stata convocata per prendere visione della documentazione delle prime due graduate il giorno 7 agosto 2023, come risulta anche dal riscontro della Comunità montana.
A seguito di una seconda istanza di accesso dell’11 agosto 2023, riscontrata con provvedimento del 6 settembre 2023 (seguito il 7 settembre 2023 da un sollecito con cui si ribadiva la necessità di copie), in data 11 settembre 2023 è stata rilasciata copia della sola documentazione di gara della prima classificata nonché dei verbali di gara.
2. La ricorrente, formulando istanza istruttoria ai fini dell’acquisizione dell’offerta tecnica della seconda classificata, deduce:
– l’illogicità del punteggio attribuito in relazione al criterio di valutazione:
— 1.1 in quanto le prime due classificate hanno proposto macchine con l’indicazione della sola predisposizione per il montaggio di attacco rapido e benne mentre la fornitura delle benne costituiva dotazione minima richiesta dal capitolato tecnica cosicché le macchine proposte non rispondono ai requisiti minimi previsti e le offerte avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura o conseguire un punteggio pari a zero;
— 1.3, in quanto le prime due classificate hanno semplicemente elencato gli accessori di cui sono equipaggiate le macchine standard, senza offrire elementi aggiuntivi (mentre la ricorrente ha offerto accessori supplementari alla dotazione della macchina standard e ha conseguito un punteggio inferiore);
— 1.4, in quanto la ricorrente ha conseguito un punteggio pari a zero sebbene, ai fini della formazione, abbia proposto la consegna dei macchinari in presenza di un tecnico specializzato ai fini dell’illustrazione del funzionamento e delle operazioni di manutenzione ordinaria, al pari delle prime due classificate che hanno ottenuto però un punteggio superiore;
— 1.5, in quanto la ricorrente ha conseguito un punteggio pari a zero nonostante abbia proposto un servizio di assistenza in grado di intervenire in poche ore dal guasto e la fornitura di un macchinario di cortesia in sostituzione di quello malfunzionante danneggiato;
in via espressamente subordinata:
– la violazione del principio di segretezza delle offerte in quanto la documentazione di gara prevede la trasmissione delle offerte da parte dei concorrenti tramite PEC, l’acquisizione delle stesse da parte del Responsabile del Servizio Segreteria, Protocollo e Trasparenza, la trasmissione (ovviamente previa apertura dei file e stampa delle offerte tecniche ed economiche) delle offerte in buste chiuse e numerate (a loro volta contenenti buste chiuse e numerate recanti le diverse componenti dell’offerta ovvero documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, offerta temporale);
– la violazione dei principi di pubblicità della procedura, essendosi proceduto in seduta riservata alla valutazione dell’offerta economica e di quella temporale;
– l’illegittima composizione della commissione di gara che include anche il RUP sebbene questi abbia provveduto alla redazione e comunque alla sottoscrizione degli atti di gara e, in ultima analisi, alla definizione delle regole della procedura.
3. Si è costituita l’Amministrazione argomentando per l’infondatezza del ricorso ed eccependo l’inammissibilità del quarto motivo di ricorso in quanto non risulta dimostrata concretamente l’incompatibilità tra i ruoli né l’incidenza sulla valutazione delle offerte, sostenendo inoltre che il RUP non ha approvato gli atti di gara.
4. Si è costituita la controinteressata C.O.M.I., eccependo la tardività del ricorso in quanto le censure diverse da quelle riferite alla valutazione dell’offerta erano rilevabili già a seguito della pubblicazione della documentazione di gara, pubblicazione che ha determinato pertanto la decorrenza del termine di impugnazione.
5. Con ordinanza n. 418/2023 di questo Tribunale è stata disposta verificazione in relazione ai criteri 1.1 (al fine di accertare se i macchinari proposti dalle prime due classificate fossero comprensivi di benne) e 1.3 (al fine di accertare se macchinari proposti dalle prime due classificate comprendessero accessori ulteriori e aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato speciale), affidata al Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli Studi di Salerno; a tal fine è stato nominato il Prof. Giacomo Di Ruocco che, il successivo 27 dicembre 2023 ha depositato i risultati della verificazione.
Con la medesima ordinanza è stata altresì disposta l’acquisizione della “determina a contrarre nonché di documentati chiarimenti in ordine al ruolo concretamente svolto dal RUP nella definizione delle scelte di gara e nella elaborazione della documentazione di gara”; la Comunità montana, a carico della quale era stato disposto l’adempimento, non ha tuttavia provveduto.
6. All’udienza pubblica del 7 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Premesso che l’offerta della seconda classificata è stata depositata in giudizio dall’Amministrazione, si procede all’esame dei motivi di ricorso.
È infondato il primo motivo di ricorso.
I punteggi attribuiti non appaiono illogici o irragionevoli in quanto, in relazione al criterio di valutazione:
– 1.1, come accertato in sede di verificazione, la prima e la seconda classificata hanno proposto macchine complete di benne, quindi rispondenti alla dotazione minima prevista;
– 1.3, come accertato in sede di verificazione e contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la prima e la seconda classificata hanno offerto accessori aggiuntivi rispetto all’equipaggiamento base previsto dal capitolato tecnico per i macchinari oggetto della procedura;
– 1.5, la ricorrente ha focalizzato l’attenzione unicamente sulla vicinanza di due centri di assistenza alla sede dell’ente, sulla possibilità di intervento “nell’arco di poche ore dalla chiamata” (senza ulteriori precisazioni) e sulla disponibilità di un macchinario di cortesia “in caso di riparazioni che richiedono tempi prolungati per la risoluzione” (senza alcuna quantificazione di tali tempi), omettendo di individuare con esattezza i servizi di assistenza e di manutenzione postvendita, mentre:
— la seconda classificata ha esattamente quantificato i tempi di intervento e offerto espressamente l’effettuazione della manutenzione ordinaria e programmata fino a un numero massimo di ore di lavoro;
— la prima classificata ha previsto lo svolgimento della manutenzione ordinaria per un numero massimo di ore di lavoro, la garanzia totale per un esatto numero di anni o di ore di lavoro, l’intervento in garanzia e la consegna di ricambi entro un preciso numero di ore, la disponibilità di un’officina autorizzata entro una precisa distanza dalla sede dell’ente;
cosicché, considerato che nell’ambito del criterio 1.5 era prevista l’attribuzione di punteggi “ai servizi puntualmente descritti e che garantiscano nel tempo una puntuale e piena assistenza e manutenzione alle apparecchiature fornite”, i servizi della ricorrente, non puntualmente descritti, sono stati valorizzati con un punteggio pari a zero.
Risulta di conseguenza improcedibile il motivo di ricorso nella parte in cui contesta il punteggio relativo al criterio di valutazione 1.4 in quanto, considerato il punteggio massimo attribuibile di 5 punti, l’eventuale fondatezza della contestazione non consentirebbe alla concorrente di recuperare la differenza di punteggio nei confronti della prima classificata e di ottenere l’aggiudicazione.
8. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di tardività del secondo, del terzo e del quarto motivo di ricorso; con tali censure la ricorrente non aggredisce clausole immediatamente escludenti (così come individuate dall’elaborazione giurisprudenziale) con la conseguenza che la stessa non era onerata della immediata proposizione della impugnazione a seguito della pubblicazione della lex specialis della procedura.
9. Ciò posto, è possibile procedere all’esame dei citati motivi di ricorso, espressamente subordinati dalla ricorrente al rigetto del primo motivo.
Risulta fondato il secondo motivo di ricorso.
Pur nella consapevolezza della contraria pronuncia del Consiglio di Stato relativa a un caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 settembre 2023, n. 8243), occorre invece nel caso di specie valorizzare quella giurisprudenza che impone una valutazione in astratto del vulnus alla segretezza dell’offerta e, in aggiunta, quella giurisprudenza che, in materia di presentazione della documentazione di gara in formato non digitale, prescrive la verifica della sigillatura dei plichi e delle buste al fine di accertarne l’idonea chiusura, tale da assicura l’effettiva inaccessibilità delle offerte da parte di chiunque.
Infatti, afferma Consiglio di Stato, Sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785 che “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016). Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni)”.
Allo stesso modo anche Consiglio di Stato, Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6308 ha affermato che “Si tratta dell’enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732)”.
Se ne ricava che, a prescindere dai profili relativi alla commistione tra offerta tecnica ed economica che non vengono in rilievo nel caso di specie, il principio di segretezza dell’offerta è posto a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti e non tollera violazioni anche astratte e potenziali.
In materia di sigillatura dei plichi di trasmissione delle offerte, nel caso di gare non telematiche, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 319 ha affermato che “Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico. A tal fine, l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante – una modalità di sigillatura di per sé idonea prevenire eventuali manomissioni”.
Se ne deduce che le modalità di trasmissione delle offerte devono comunque garantire la concreta inaccessibilità delle offerte.
Infine, in un caso analogo, in cui, a seguito di un presunto malfunzionamento del sistema telematico di gestione della procedura, il concorrente aveva trasmesso un riepilogo dell’offerta tramite PEC, Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448, ha affermato che “Con la sua condotta, invece, la società odierna appellante ha di fatto vulnerato, come già correttamente messo in evidenza dal Tribunale amministrativo regionale, il principio di segretezza dell’offerta economica.
È assodato, infatti, che tre dipendenti dell’Amministrazione hanno avuto la disponibilità del contenuto della documentazione di gara prima che questa venisse aperta e valutata dalla commissione.
A tale riguardo, il Collegio ritiene che vada seguito il consolidato orientamento della giurisprudenza che valorizza la salvaguardia di tale principio, anche rispetto ad un rischio potenziale.
In argomento, questo Consiglio ha avuto modo di affermare, più volte, che: “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo” (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021 n. 2819; sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 825; sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734)”.
La trasmissione tramite PEC delle offerte è stata pertanto ritenuta idonea ad assicurare il rispetto del principio di segretezza che, avendo carattere fondamentale, non tollera, come già rilevato, pregiudizi neppure astratti e potenziali.
Lo stesso art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile alla procedura) dispone che “in tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute”.
Nel caso di specie, il par. 12 del disciplinare di gara prevedeva che:
– “tutti documenti relativi alla presente procedura devono essere presentati esclusivamente attraverso l’invio a mezzo posta elettronica certificata” entro il 14 luglio 2023;
– “le offerte, acquisite dal Responsabile del Servizio Segreteria, Protocollo e Trasparenza a partire dalle ore 00.00 del 15/07/2023, dovranno essere trasmesse in buste chiuse numerate e nominate «OFFERTA» con propria nota alla Commissione di Gara il giorno 19/07/2023 direttamente all’avvio della seduta pubblica fissata per le ore 12:00 per la loro apertura”;
– “il Responsabile del Servizio Segreteria, Protocollo e Trasparenza dovrà trasmettere le offerte alla Commissione in buste chiuse numerate e contenenti a loro volta n. 4 buste così numerate e nominate: 1 – Documentazione Amministrativa; 2 – Offerta Tecnica; 3 – Offerta Economica; 4 – Offerta Temporale”;
– “della data e dell’ora di arrivo delle offerte farà fede la trasmissione del Responsabile del Servizio Segreteria, Protocollo e Trasparenza”.
L’utilizzo della PEC ai fini della trasmissione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica, di quella economica nonché di quella temporale, ha comportato nel caso di specie e alla luce delle previsioni del disciplinare di gara, operazioni intermedie tra la ricezione delle medesime offerte da parte della Stazione appaltante e l’accesso alle stesse da parte della Commissione di gara, operazioni di apertura dei messaggi, apertura degli allegati (ovvero delle diverse componenti della documentazione), stampa degli stessi, inserimento in quattro diverse buste e inserimento di queste in un unico plico e ciò per ciascuno dei concorrenti; si tratta di operazioni ulteriori di lavorazione e di manipolazione (intesa tuttavia non nel senso di “alterazione”) che hanno reso non diretto né immediato il passaggio dalla ricezione alla apertura delle offerte e pertanto tali da far venir meno la garanzia dell’assoluta segretezza della predetta documentazione.
Quindi, sebbene dalle attestazioni del Responsabile del Servizio Segreteria, Protocollo e Trasparenza risulti che le operazioni relative alle PEC contenenti le offerte, pervenute entro il 14 luglio 2023, sono state svolte il 19 luglio 2023 e sebbene dagli atti di gara non risulti che alla Commissione di gara sia stata offerta una anticipata conoscenza della documentazione prodotta dai concorrenti o siano state trasmesse informazioni sul contenuto della stessa, le modalità utilizzate non risultano in astratto idonee ad assicurare la sicura segretezza delle offerte (cfr. al riguardo anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 27 maggio 2019, n. 229).
È fondato anche il quarto motivo di ricorso.
Il RUP, pur avendo sottoscritto il bando e il disciplinare di gara, risulta membro della Commissione giudicatrice.
Sul punto è stata disposta l’acquisizione della determina a contrarre nonché di documentati chiarimenti al fine di precisare il “ruolo concretamente svolto dal RUP nella definizione delle scelte di gara e nella elaborazione della documentazione di gara”; dal mancato adempimento di tale incombente istruttorio da parte dell’Amministrazione è possibile dedurre, ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a., argomenti di prova circa la elaborazione e la definizione da parte del RUP delle scelte di gara, a cui è seguita la successiva sottoscrizione della documentazione.
Al riguardo la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha rilevato che “con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 novembre 2021, n. 7419).
Nel caso di specie risulta integrata la fattispecie di incompatibilità in ragione della concentrazione in capo al RUP della attività di definizione delle scelte di gara (desumibile dalla sottoscrizione della documentazione unitamente alla mancata produzione della documentazione richiesta in sede istruttoria) e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole previste dalla documentazione di gara.
10. In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione, del provvedimento di nomina della Commissione di gara nonché del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui disciplinano le modalità di presentazione delle offerte.
Le spese di lite seguono la soccombenza si liquidano come in dispositivo.
Stante l’infondatezza delle censure in relazione alle quali è stata disposta verificazione, le spese relative alla stessa sono poste a carico della ricorrente e sono liquidate in favore del Prof. Giacomo di Ruocco dell’Università degli Studi di Salerno – Dipartimento di Ingegneria civile (incaricato della verificazione) nella misura complessiva e forfettaria di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
Condanna la Comunità Montana Calore Salernitano e la C.O.M.I al pagamento delle spese di lite nei confronti della Sipla, liquidate per ciascuna di esse della misura di euro 1.500,00, oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge e alla refusione del contributo unificato nella misura del 50% ciascuna.
Condanna la Sipla al pagamento delle spese di verificazione liquidate in favore del Prof. Giacomo di Ruocco dell’Università degli Studi di Salerno – Dipartimento di Ingegneria civile (incaricato della verificazione) nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Anna Saporito, Referendario
Raffaele Esposito, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Raffaele Esposito | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO