Pubblicato il 20/02/2024

N. 00481/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01941/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1941 del 2023, proposto da
– Sgambati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura CIG 8985791D4D, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Bifolco, Ylenia Di Biase e Alfonso Pepe e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

– il Comune di Ronco Briantino, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Boifava e domiciliato ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

per l’annullamento

– della determina n. 252 dell’11 agosto 2023, con cui il Comune di Ronco Briantino (i) ha escluso la Sgambati S.r.l. dalla procedura di selezione avviata per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione delle piste ciclopedonali tratto Ronco Briantino – Bernareggio e tratto Ronco Briantino – Merate” (CIG 8985791D4D – CUP: C11B21009400004), (ii) ha conseguentemente revocato la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023, con cui, a sua volta, era stata disposta, in ottemperanza della sentenza di questo Tribunale n. 1124 del 15 maggio 2023, la revoca della determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, a sua volta di revoca dell’aggiudicazione dei lavori citati in favore della società ricorrente, e (iii) ha preannunciato di “riservare all’esito dell’eventuale scorrimento della graduatoria la richiesta dei maggiori oneri discendenti dalla nuova aggiudicazione nei confronti della Sgambati S.r.l. ovvero dell’indizione di una nuova procedura di gara”, nonché di “segnalare all’ANAC il presente provvedimento”;

– della determinazione n. 159 del 22 maggio 2023, con cui il Comune di Ronco Briantino ha disposto la revoca della determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, di revoca dell’aggiudicazione dei lavori citati in favore della società ricorrente;

– di tutti gli atti, di qualunque natura e tipologia, confluiti nell’istruttoria condotta dall’Amministrazione resistente e conclusasi con il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, adottato con la citata determina n. 252 dell’11 agosto 2023;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e/o collegato, ove lesivo della posizione della ricorrente.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ronco Briantino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 14 febbraio 2024, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 ottobre 2023 e depositato il 12 ottobre successivo, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, la determina n. 252 dell’11 agosto 2023, con cui il Comune di Ronco Briantino (i) l’ha esclusa dalla procedura di selezione avviata per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione delle piste ciclopedonali tratto Ronco Briantino – Bernareggio e tratto Ronco Briantino – Merate” (CIG 8985791D4D – CUP: C11B21009400004), (ii) ha conseguentemente revocato la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023, con cui, a sua volta, era stata disposta, in ottemperanza della sentenza di questo Tribunale n. 1124 del 15 maggio 2023, la revoca della determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, a sua volta di revoca dell’aggiudicazione dei lavori citati in favore della società ricorrente, e (iii) ha preannunciato di “riservare all’esito dell’eventuale scorrimento della graduatoria la richiesta dei maggiori oneri discendenti dalla nuova aggiudicazione nei confronti della Sgambati S.r.l. ovvero dell’indizione di una nuova procedura di gara”, nonché di “segnalare all’ANAC il presente provvedimento”.

Con bando del 22 dicembre 2021, la Centrale Unica di Committenza della Provincia di Monza e della Brianza ha indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione delle piste ciclopedonali tratto Ronco Briantino – Bernareggio e tratto Ronco Briantino – Merate”, tramite piattaforma Sintel, in favore del Comune di Ronco Briantino (MB). All’esito della procedura di gara, il Comune di Ronco Briantino, con determinazione n. 94 del 1° aprile 2022, ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto de quo in favore della ricorrente per un importo complessivo di € 364.914,18, oltre I.V.A. In seguito alla presentazione da parte della ricorrente di alcune istanze di autorizzazione al subappalto, il Comune, con la determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, ha revocato l’aggiudicazione in favore della ricorrente. Il predetto provvedimento di revoca è stato impugnato da Sgambati davanti a questa Sezione (R.G. n. 130/2023) e il giudizio è stato definito con la sentenza di accoglimento n. 1124 del 15 maggio 2023, che ha annullato gli atti impugnati. A seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di revoca, il Comune ha adottato la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023, con cui ha preso atto di tale annullamento e ha, a sua volta, disposto la revoca della determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, con riespansione della validità e degli effetti dell’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente; con nota dell’8 giugno 2023, il Comune ha convocato la ricorrente per procedere, il 19 giugno 2023, alla stipula del contratto d’appalto e alla contestuale consegna dei lavori. In assenza di riscontro da parte della ricorrente, il Comune ha reiterato l’invito con comunicazione del 14 giugno 2023, chiedendo alla ricorrente “di trasmettere entro e non oltre le ore 12,00 del 15 giugno 2023 la documentazione necessaria per la stipula del contratto”. La ricorrente, con nota del 15 giugno 2023, ha segnalato la propria “volontà di mantenere l’aggiudicazione dei lavori in oggetto, a condizione che le modalità e le tempistiche di stipula ed esecuzione siano preventivamente concordate tra le parti e ciò al fine di consentire l’adempimento degli impegni medio tempore assunti dall’aggiudicatario e conseguenti all’illegittimo agere del Comune”, evidenziando tuttavia la volontà di sciogliersi da qualsivoglia vincolo derivante dall’aggiudicazione, laddove tale proposta non avesse incontrato l’accordo dell’Amministrazione. Con nota del 16 giugno 2023, il Comune ha convocato nuovamente l’impresa per la stipula del contratto alla data del 26 giugno 2023; con nota del 21 giugno 2023, la società ricorrente, dopo aver contestato la prospettazione fornita dagli Uffici comunali, ha ribadito la “la volontà di sciogliersi immediatamente da qualsivoglia vincolo derivante dall’aggiudicazione del contratto”. Con la determinazione n. 252 dell’11 agosto 2023, il Comune resistente ha (i) escluso la ricorrente dalla procedura di affidamento dei lavori di cui all’appalto de quo e (ii) ha conseguentemente provveduto a revocare la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023.

In prima battuta, la società ricorrente ha dedotto la nullità ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 della predetta determinazione comunale.

Successivamente ne ha chiesto l’annullamento per violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 e per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Ulteriormente sono stati dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e l’eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ronco Briantino, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa del Comune ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, mentre nel merito ne ha chiesto il rigetto; la difesa della ricorrente ha replicato all’eccezione formulata dalla difesa comunale, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. Il ricorso è complessivamente infondato; ciò consente di prescindere dallo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse formulata dalla difesa del Comune di Ronco Briantino.

2. Con la prima doglianza la ricorrente assume la nullità della determinazione comunale n. 159 del 22 maggio 2023, poiché con la stessa sarebbe stata revocata la determinazione di revoca n. 339 del 12 dicembre 2022, tuttavia già annullata da questa Sezione con la sentenza n. 1124 del 15 maggio 2023, con conseguente inesistenza giuridica e materiale del suo oggetto; da tale nullità sarebbe stata contagiata anche la determinazione n. 252 dell’11 agosto 2023, con cui è stata disposta la revoca della citata determinazione n. 159 del 22 maggio 2023.

2.1. La censura è infondata.

Pur corrispondendo a realtà che, nonostante l’annullamento della determinazione comunale n. 339 del 12 dicembre 2022 attraverso la sentenza di questa Sezione n. 1124 del 15 maggio 2023, la successiva determinazione comunale n. 159 del 22 maggio 2023 abbia comunque disposto la revoca della precedente “determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, con cui il Comune di Ronco Briantino ha revocato l’aggiudicazione, precedentemente disposta in favore della Sgambati s.r.l. con determina n. 94 dell’1 aprile 2022” (all. 16 al ricorso), va tuttavia considerato che la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023 ha altresì dato “atto che per effetto del disposto accoglimento della sentenza in questione, l’aggiudicazione (…), già revocata, torna ad essere esistente e produttiva di effetti”.

Ne deriva che il predetto ultimo provvedimento ha quantomeno un duplice contenuto dispositivo, ossia da una parte ha revocato la determinazione n. 339 del 12 dicembre 2022, seppure già oggetto di annullamento in sede giurisdizionale, e dall’altra ha preso atto della riespansione della validità e degli effetti dell’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente.

Pertanto, anche a voler ritenere la nullità di un atto che interviene su un oggetto giuridicamente inesistente – ovvero attraverso l’eliminazione dal mondo giuridico di un atto già previamente rimosso dal giudice –, comunque nella fattispecie oggetto di scrutinio tale nullità non può che essere parziale, visto che la restante parte del provvedimento non risulta intaccata da tale vizio, così radicale, riferendosi a un aspetto diverso perfettamente in linea con il decisum della sentenza; ci si trova quindi al cospetto di un vizio parziale che non si propaga a tutto il provvedimento, considerata l’autonomia delle varie parti dello stesso, che ben possono essere considerate separatamente (“vitiatur sed non vitiat”: cfr. Consiglio di Stato, II, 7 luglio 2020, n. 4357).

In ogni caso – seppure in assenza dell’introduzione di una specifica azione di nullità ai sensi dell’art. 31, comma 4, cod. proc. amm. – si deve ritenere che la determinazione n. 159 del 22 maggio 2023, esaminata nel suo complesso, risulti immune dal dedotto vizio di nullità, emergendo dall’esame della stessa la volontà dell’Amministrazione di riavviare il procedimento in esecuzione della citata sentenza n. 1124/2023; difatti, appare evidente l’intenzione del Comune di Ronco Briantino di adeguarsi alla decisione giurisdizionale riconoscendo alla parte privata quanto in essa stabilito, ossia l’assegnazione dell’appalto attraverso la stipula del contratto e la consegna dei lavori collegati.

A ciò consegue che anche la successiva e connessa determinazione comunale n. 252 dell’11 agosto 2023 risulta immune dal dedotto vizio di nullità.

Tale conclusione è del resto coerente con il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo il quale “l’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa od impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato” (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 8 maggio 2023, n. 1084; anche, Consiglio di Stato, VI, 2 dicembre 2019, n. 8214; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 15 aprile 2022, n. 865; III, 23 giugno 2021, n. 1537; T.A.R. Veneto, I, 14 gennaio 2021, n. 52; T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 23 luglio 2020, n. 1361; T.A.R. Sardegna, II, 4 maggio 2020, n. 260).

2.2. Ne discende il rigetto della suesposta doglianza.

3. Con la seconda censura si deduce l’illegittimità del presupposto normativo – individuato nell’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 – che ha indotto il Comune a escludere la ricorrente dalla procedura di gara, assumendosi l’inapplicabilità di tale disposizione al caso in esame, poiché l’Ente procedente si sarebbe vincolato ad applicare le regole afferenti alle procedure aperte o ordinarie e non a quelle sottosoglia, sebbene queste ultime, in ragione dell’importo della commessa, sarebbero astrattamente pertinenti.

3.1. Il motivo è infondato.

Premesso che la lex specialis ha richiamato espressamente il decreto legge n. 76 del 2020 (cfr. pagg. 5 e 18 del Disciplinare di gara: all. 3 al ricorso) e ne ha fatto concreta applicazione rispetto alla gara de qua, dispensando la Stazione appaltante dal richiedere ai partecipanti “la garanzia provvisoria di cui all’art. 93 del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. [e] l’impegno del fideiussore di cui all’art. 93, comma 8 del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.”, deve evidenziarsi che nella specie ci si trova al cospetto di una revoca fondata sulla condotta dell’aggiudicataria che si è rifiutata di stipulare il contratto di appalto e tale circostanza non è ragionevolmente controvertibile (o interpretabile in maniera differente da quella emergente dagli atti), in ossequio alle considerazioni svolte al precedente punto 2.1, laddove si è sottolineato come la qualificazione dell’atto amministrativo debba essere effettuata tenendo conto del suo concreto contenuto e della sua causa, anche a prescindere dai presupposti normativi posti a suo fondamento o dalla sua formale qualificazione.

In applicazione dei principi generali, difatti, il rifiuto di stipulare il contratto a seguito di aggiudicazione di una gara pubblica costituisce circostanza idonea a giustificare la revoca della predetta aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 22 agosto 2019, n. 5780; T.A.R. Lazio, Roma, V, 19 gennaio 2024, n. 928; T.A.R. Puglia, Lecce, II, 7 marzo 2022, n. 379).

Di conseguenza, nella fattispecie oggetto di controversia, non assume rilevanza decisiva il riferimento normativo, eventualmente non conferente, posto a fondamento dell’atto di revoca, essendo pienamente giustificato lo stesso dalle circostanze fattuali emerse nel corso del procedimento.

3.2. Ciò determina il rigetto del suesposto motivo.

4. Con la terza doglianza si assume l’illegittima disapplicazione da parte del Comune resistente della disciplina sul procedimento di stipula di un contratto pubblico a seguito della sua aggiudicazione.

4.1. La censura è infondata.

La ricorrente, premessa la vicenda snodatasi prima della pubblicazione della sentenza n. 1124/2023, attraverso la quale è stata accolta la domanda proposta avverso il (primo) provvedimento di revoca del 12 dicembre 2022, assume che tale pronuncia abbia fatto retroagire il procedimento per l’affidamento dell’appalto controverso al momento in cui è stato illegittimamente interrotto dal Comune tramite l’adozione del provvedimento di revoca annullato, facendo rivivere l’aggiudicazione originaria del 1° aprile 2022 e, per l’effetto, riattribuendo ad essa ricorrente lo status di aggiudicataria dei lavori; più nello specifico, per mezzo della richiamata sentenza, la ricorrente avrebbe conseguito il bene della vita richiesto in sede di ricorso introduttivo del giudizio, che consisterebbe esclusivamente nell’aggiudicazione del contratto in proprio favore e non anche della necessità di procedere alla “stipula” dello stesso.

In realtà, dalla lettura della sentenza n. 1124/2023 si ricava che, “per effetto del disposto accoglimento l’aggiudicazione, già revocata, tornerà ad essere esistente e produttiva di effetti e, in difetto di ulteriori elementi preclusivi rispetto a quelli esaminati (che la PA non ha evidenziato) dovrà farsi luogo alla conseguente stipula del contratto” (punto 2 del diritto).

Quindi, è la stessa sentenza che, nel rispristinare la validità e l’efficacia dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, impone di procedere, in assenza di elementi preclusivi, alla stipula del contratto.

Del resto, l’utilità finale connessa alla partecipazione a una gara d’appalto è quella di stipulare il contratto e di eseguire la commessa, essendo l’aggiudicazione una utilità intermedia e strumentale propedeutica al raggiungimento di un tale obiettivo: ove fosse certo che all’aggiudicazione non potrebbe seguire la stipula del contratto, l’operatore dovrebbe essere escluso dalla gara. Siffatta conclusione trova conforto anche nella giurisprudenza costituzionale, secondo la quale l’interesse strumentale alla caducazione della procedura di gara è “pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, sempre che sussistano in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenze 25 febbraio 2014, n. 9, e 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18) e trova altresì una indiretta conferma nella regola (generale) della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara in capo all’operatore (cfr. Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2023, n. 779; III, 11 gennaio 2022, n. 198; V, 10 novembre 2022, n. 9864; anche, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7; Consiglio di Stato, III, ord. 4 gennaio 2024, n. 161).

Pertanto, laddove la stipula del contratto (e l’avvio della commessa), per qualsivoglia ragione, non potrebbe realizzarsi, l’intervenuta aggiudicazione non avrebbe ragion d’essere e dovrebbe essere ritirata.

Nella specie, la società ricorrente ha dichiarato in più occasioni di non voler stipulare il contratto alle condizioni previste nella lex specialis, in tal modo manifestando la propria intenzione in maniera univoca e chiara (cfr. all. 19 e 21 al ricorso), e, una volta scaduto il termine di sessanta giorni per la sottoscrizione del contratto, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il Comune ha adottato l’atto di revoca impugnato; l’intento di non stipulare il contratto d’appalto è stato confermato anche in sede di ricorso.

Sotto tale profilo, deve rilevarsi come risulti emergere un abuso dello strumento processuale da parte della società ricorrente per scopi eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, tenuto conto che attraverso l’azione giurisdizionale è stato posto in essere un comportamento non lineare e in contrasto con il divieto di venire contra factum proprium, finalizzato al perseguimento di interessi non meritevoli di tutela (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 3 febbraio 2023, n. 1196; V, 4 novembre 2022, n. 9691; IV, 28 marzo 2022, n. 2245; IV, 13 gennaio 2021 n. 418; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 6 febbraio 2023, n. 311; per una fattispecie comparabile, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 29 aprile 2020, n. 710); difatti, attraverso il ricorso in esame sono stati dedotti motivi di gravame in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dalla parte ricorrente nella fase procedimentale e di gestione del rapporto sostanziale, tra i quali viene in rilievo la circostanza che, con le richiamate comunicazioni del 15 giugno e del 21 giugno 2023, la ricorrente “ha formalizzato ai sensi e per gli effetti dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, la volontà di sciogliersi immediatamente da qualsivoglia vincolo derivante dall’aggiudicazione del contratto in oggetto” (all. 19 e 21 al ricorso). Tale volontà appare manifestamente contraddittoria rispetto alla richiesta contenuta nel ricorso a pag. 4 di essere “nuovamente posta nella condizione di aggiudicataria”.

4.2. Ne deriva il rigetto anche della suesposta doglianza.

5. All’infondatezza delle scrutinate censure, discende il rigetto del ricorso.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Ronco Briantino nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Antonio De Vita		Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO