Pubblicato il 19/02/2024
N. 00256/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00479/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 479 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna Floriana Resta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Grottaglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza c/o L’Unione dei Comuni Montedoro, non costituita in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Patarnello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura per l’affidamento dell’appalto inerente ai «Servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, di igiene urbana e complementari del Comune di Grottaglie ispirata a esigenze sociali e con caratteristiche di sostenibilità ambientale ex d.m. Ambiente 13/02/2014 – Appalto verde», CIG -OMISSIS-, nella parte in cui sono lesivi per la ricorrente, ivi compresi:
a) la determinazione n. -OMISSIS-, a firma del dirigente del settore “Ufficio Affari Generali” del Comune di Grottaglie, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione in via definitiva dell’appalto in favore della -OMISSIS- Spa, unitamente ai suoi allegati;
b) la determinazione n. -OMISSIS-, a firma del dirigente del settore “Ufficio Affari Generali” del Comune di Grottaglie, con cui è stata dichiarata l’efficacia dell’affidamento dell’appalto in favore della -OMISSIS- Spa, già disposto con determinazione n. 373/2023;
c) -OMISSIS- della CUC c/o l’Unione dei Comuni Montedoro, con cui è stato dato avviso alla -OMISSIS- Srl della adozione della determinazione n. -OMISSIS- di aggiudicazione definitiva dell’appalto, e della determinazione n. -OMISSIS- di declaratoria della sua efficacia;
d) tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara CIG -OMISSIS-, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS- ivi compresi:
– il verbale della prima seduta pubblica del 22.12.2022, di apertura e verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti;
– la nota prot. n. -OMISSIS- con cui i concorrenti ammessi con riserva alla gara – -OMISSIS- – sono stati invitati a presentare la documentazione mancante (nota conosciuta nei suoi estremi in quanto citata nel verbale del 4.1.2023, ma ignota nel suo contenuto in quanto non trasmessa all’esito dell’accesso svolto da -OMISSIS-);
– il verbale della seduta pubblica del 30.12.2022 (non trasmesso in sede di accesso), in cui il seggio di gara «appurava che gli operatori economici ammessi con riserva avevano prodotto dichiarazioni/documenti non perfettamente coerenti con la richiesta» (così nel successivo verbale del 4.1.2023);
– le note pec n. -OMISSIS-30.12.2022 e n. -OMISSIS- (non trasmesse in sede di accesso), con cui il seggio di gara, appurato che i concorrenti ammessi con riserva avevano prodotto dichiarazioni/documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, «chiedeva ulteriori precisazioni/chiarimenti limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio» (così nel successivo verbale del 4.1.2023);
– il verbale della seduta pubblica del 4.1.2023, di valutazione della documentazione integrativa presentata dalla -OMISSIS- Spa e dalla -OMISSIS- in sede di soccorso istruttorio, con ammissione della prima ed esclusione della seconda dal prosieguo della gara;
– la comunicazione del 4.1.2023, di ammissione della -OMISSIS- Srl e della -OMISSIS- Spa al prosieguo delle operazioni di gara, e di esclusione della -OMISSIS-
– la determinazione n. 6 del 10.1.2023, di nomina della Commissione giudicatrice;
– il verbale della seduta pubblica del 16.1.2023, di apertura delle offerte tecniche;
– la comunicazione del 16.1.2023, di ammissione della -OMISSIS- Srl e della -OMISSIS- Spa al prosieguo delle operazioni di gara;
– il verbale unico delle sedute riservate del 17.1.2023, del 20.1.2023, del 23.1.2023, del 25.1.2023 e del 30.1.2023;
– il verbale della seduta pubblica del 10.2.2023, di valutazione della offerta economica;
e) ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla Stazione appaltante e le comunicazioni rese ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti della -OMISSIS- S.p.a.;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto, e fatta salva ogni ulteriore domanda, anche risarcitoria per equivalente, che potrà essere proposta entro il termine fissato dall’art. 30, co. 5 c.p.a.,
nonché per l’accertamento e la dichiarazione ex artt. 116 c.p.a., 53 e 76 d.lgs. n. 50/2016, nonché 10 e 22 ss. l. n. 241/1990, del diritto della -OMISSIS-. ad ottenere piena evasione della sua istanza di accesso formulata in data 5.4.2023;
e, ove occorra, per l’annullamento delle note prot. n. -OMISSIS- del 17.4.2023 e n. -OMISSIS- del 26.4.2023,
e per la conseguente condanna delle Amministrazioni intimate alla completa ostensione di tutti i documenti richiesti con l’istanza di accesso formulata in data 5.4.2023, ed in specie:
– della nota prot. n. 9441 del 23.12.2022;
– del verbale della seduta pubblica del 30.12.2022;
– delle note PEC n. -OMISSIS-30.12.2022 e n. -OMISSIS-;
– delle note di riscontro della -OMISSIS- Spa e della -OMISSIS- alle richieste formulate con note pec n. -OMISSIS-30.12.2022 e n. -OMISSIS-;
– delle griglie dei punteggi assegnati da ciascun commissario alle proposte tecniche delle concorrenti, della griglia contenente i punteggi complessivi e di quella finale ottenuta a seguito di riparametrazione;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS-. il 15/6/2023, per l’annullamento
– della determinazione n. 373 del 2 marzo 2023, a firma del dirigente del settore “Ufficio Affari Generali” del Comune di Grottaglie, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione in via definitiva dell’appalto in favore della -OMISSIS- (“-OMISSIS-”), unitamente ai suoi allegati, nelle sole parti in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-.;
– della determinazione n. 593 del 4 aprile 2023, a firma del dirigente del settore “Ufficio Affari Generali” del Comune di Grottaglie, con cui è stata dichiarata l’efficacia dell’affidamento dell’appalto in favore della -OMISSIS-, già disposto con determinazione n. 373/2023, sempre nelle sole parti in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-;
– della comunicazione del 4 aprile 2023 della CUC c/o l’Unione dei Comuni Montedoro, con cui è stato dato avviso della adozione della determinazione n. 373 del 2 marzo 2023 di aggiudicazione definitiva dell’appalto, e della determinazione n. 593 del 4 aprile 2023 di declaratoria della sua efficacia, sempre nelle sole parti in cui non è stata disposta e/o comunicata l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-;
– di tutti gli ulteriori atti, provvedimenti e verbali adottati nel corso della procedura di gara CIG -OMISSIS-, nelle sole parti in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-, tra cui: (a) il verbale di gara del 22 dicembre 2022 (prima seduta pubblica); (b) il verbale di gara del 16 gennaio 2023 (apertura offerta tecnica); (c) il verbale di gara del 13 febbraio 2023 (valutazione offerta tecnica).
Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grottaglie e di -OMISSIS-.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2024 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. G. Orofino per la parte ricorrente, avv. G. Misserini per la P.A. e avv. F. Baglivo, in sostituzione dell’avv. F. Patarnello, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso depositato in data 15.5.2023 la -OMISSIS-. ha impugnato la determinazione n. -OMISSIS- ed i relativi atti presupposti e conseguenti, con cui il Comune di Grottaglie ha disposto l’aggiudicazione a favore della società -OMISSIS-. dell’appalto dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, di igiene urbana e complementari nel territorio comunale.
A sostegno del mezzo di gravame, la società ricorrente ha addotto i motivi di censura appresso sintetizzati:
I. “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9.2 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; omessa considerazione dei presupposti; illogicità manifesta; sviamento)”;
II. “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 14 del disciplinare di gara”;
III. “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c, c bis e c ter del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di lealtà ed affidabilità contrattuale e professionale. Eccesso di potere (erronea presupposizione, travisamento, illogicità, carente ed erronea istruttoria, difetto di motivazione)”;
IV. “Violazione e/o falsa applicazione art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere (difetto di istruttoria; omessa considerazione dei presupposti; sviamento)”.
La difesa attorea ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati e ha formulato istanza ex art. 116 c.p.a., al fine di ottenere l’accesso ai documenti di gara richiesti alla stazione appaltante con nota del 5.4.2023.
Si sono costituiti in giudizio la -OMISSIS-. ed il Comune di Grottaglie, instando per il rigetto del ricorso e per la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese di lite.
In data 18.5.2023 è stato proposto da -OMISSIS- un primo ricorso per motivi aggiunti.
Alla camera di consiglio del 31.5.2023 il difensore della parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare proposta unitamente al ricorso e ai motivi aggiunti.
La -OMISSIS-., con atto del 15.6.2023, ha proposto ricorso incidentale avverso i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo, nella parte in cui l’Amministrazione intimata non ha disposto l’esclusione dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-.
Nel prosieguo della causa, la società ricorrente ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 5.9.2023.
Con ordinanza n. 1111/2023 del 10.10.2023, la Sezione ha dichiarato cessata la materia del contendere con riferimento all’istanza di accesso formulata ai sensi dell’art. 116 c.p.a.
In virtù di ordinanze collegiali n. 1201/2023 del 30.10.2023 e n. 4/2024 del 2.1.2024, sono stati disposti incombenti istruttori, rispettivamente, a carico del Comune di Grottaglie e della controinteressata, ai quali le predette parti hanno ottemperato a mezzo di depositi documentali effettuati in data 14.11.2023 e in data 4.1.2024.
Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 30.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Preliminarmente, va delibata l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalle difese del Comune di Grottaglie e della controinteressata, le quali hanno sostenuto l’intempestività del ricorso principale rispetto alla data di compiuta pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto de quo, con relativi verbali, all’Albo Pretorio del Comune di Grottaglie, alla stregua delle previsioni di gara e dei principi fissati in subiecta materia dall’Adunanza Plenaria (avuto anche riguardo alla dedotta inapplicabilità della dilazione temporale del termine di impugnazione per l’accesso agli atti di gara, in quanto tardivamente esercitato dalla ricorrente).
La difesa attorea ha sostenuto, invece, che la pubblicazione dell’esito della gara sull’Albo Pretorio del Comune di Grottaglie non sarebbe idonea a determinare la conoscenza legale dell’atto pubblicato, in quanto non avrebbero rilievo, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, forme di pubblicità diverse da quelle predisposte, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, sul profilo web del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”.
2.1. Osserva in proposito il Collegio che l’Adunanza Plenaria, con la nota sentenza n. 12/2020 del 2.7.2020, ha affermato, in linea di principio, che sono idonee a far decorrere il termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione sia “la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, sia “le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.
Nella specie, però, le “forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara” – sulle quali le parti resistenti fondano l’eccezione di tardività del ricorso – sono molteplici ed affidate ad una pluralità di canali comunicativi.
Infatti, al paragrafo VI.5 del bando gara si stabilisce che “Il presente bando è pubblicato, ai sensi dell’art.72 del D. Lgs. 50/2016, analogamente sarà pubblicato l’esito della gara: – per estratto sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GUUE; – per estratto sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI); – per estratto su n. 2 quotidiani a diffusione nazionale; – per estratto su n. 2 quotidiani a diffusione locale. – sull’Albo Pretorio on line del Comune di Grottaglie; – sull’Albo Pretorio della C.U.C. presso l’Unione dei Comuni di Montedoro; – sul sito internet: www.serviziocontrattipubblici.it; – sul sito internet del Comune di Grottaglie: https://www.comune.grottaglie.ta.it/ – sul sito internet della CUC Unione Comuni di Montedoro: https://montedoro.traspare.com“.
All’art. 40 del disciplinare di gara è previsto, invece, che “Il nominativo del concorrente aggiudicatario della gara ed il prezzo di aggiudicazione dell’appalto saranno pubblicati sul sito internet del Comune di Grottaglie. Oltre a quanto sopra, in adempimento agli obblighi di legge che impongono la trasparenza amministrativa articolo 1, comma 16, lettera b, e comma 32 legge n. 190/12; articolo 35 decreto legislativo n. 33/12 nonché articolo 29, decreto legislativo n. 50/16, il concorrente/contraente prende atto ed acconsente a che i dati e la documentazione che la legge impone di pubblicare, siano pubblicati e diffusi, ricorrendone le condizioni, tramite il sito internet del Comune di Grottaglie” (v. pagg. 52-53).
2.2. Ciò posto, ritiene il Collegio che le plurime modalità di pubblicazione individuate dalla P.A. con le disposizioni di gara sopra trascritte abbiano determinato un oggettivo stato di incertezza circa la forma di comunicazione alla quale ricollegare gli effetti di legale conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; inoltre – sebbene il summenzionato art. 40 del disciplinare di gara stabilisca che la pubblicazione della documentazione di gara debba avvenire anche “tramite il sito internet del Comune di Grottaglie” ex art. 29 del D. Lgs. n. 50/2016 – dalle risultanze istruttorie di causa è emerso che gli atti de quibus sono stati pubblicati sull’albo on line del Comune di Grottaglie, ma non nella sezione “Amministrazione trasparente” del medesimo sito (v. relazione depositata dal Comune di Grottaglie in data 14.11.2023).
Il Collegio reputa, pertanto, che nella specie sussistano i presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile, con conseguente rimessione in termini della parte ricorrente, ai sensi dell’art. 37 c.p.a.
3. Si può passare, quindi, all’esame del merito della controversia.
Con il primo motivo del ricorso principale, parte ricorrente contesta che -OMISSIS- possieda in proprio il requisito dell’”espletamento, con buon esito, negli ultimi tre anni, dalla data di pubblicazione del bando a ritroso (2019, 2020, 2021), di servizi analoghi a quello oggetto di gara” e sostiene che non lo possieda neppure in avvalimento con -OMISSIS-, in quanto il servizio da questa svolto nel Comune di Reggio Calabria sarebbe stato caratterizzato da “molteplici problematiche e malfunzionamenti”.
La censura è infondata.
A prescindere dalla questione relativa all’interpretazione della prescrizione di bando – che comunque non sembra imporre in alcun punto che detti servizi siano stati svolti per tutto l’arco di tempo triennale, ovverosia in ciascun anno del triennio – è dirimente osservare che -OMISSIS-. ha dichiarato di possedere il requisito in argomento avvalendosi anche dell’apporto della sua ausiliaria -OMISSIS- S.p.A., essendo inequivocabile, in tal senso, la dichiarazione della concorrente contenuta sia nella domanda di partecipazione alla gara, sia nel DGUE.
Inoltre, avuto riguardo alla dedotta mancanza del requisito in capo all’ausiliaria per non avere espletato “con buon esito” il servizio oggetto di avvalimento del requisito di capacità tecnico-professionale, va rilevato che – a fronte della previsione del Disciplinare di gara, secondo cui “la comprova del requisito è fornita mediante certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti contraenti” (v. , paragrafo 9.2 – pag. 15) – è stato esibito un certificato di regolare esecuzione, datato 9.8.2022, con cui il Comune di Reggio Calabria attesta e certifica che -OMISSIS- è stata affidataria dei servizi di igiene urbana dal 16 novembre 2013 al 10 dicembre 2021 ed ha regolarmente concluso le attività affidate “senza dar luogo a contestazioni di grave inadempimento”
4. Con il secondo motivo di ricorso, la società -OMISSIS- lamenta che la cauzione provvisoria prestata dall’aggiudicataria all’atto della presentazione dell’offerta sarebbe stata indebitamente integrata nell’ambito del subprocedimento di soccorso istruttorio, per mezzo di un’appendice alla polizza fideiussoria, integrativa di alcuni elementi mancanti nella polizza originariamente prodotta dalla controinteressata (ossia la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante).
Il motivo non merita positivo apprezzamento, perché l’art. 10 del disciplinare di gara espressamente consente la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, della presentazione di una garanzia priva di una o più caratteristiche tra quelle previste dalla stessa previsione della lex specialis di gara, avuto particolare riguardo alla “carenza delle clausole obbligatorie”.
Nel caso di specie, infatti, non ci si trova dinanzi ad un’ipotesi di radicale inesistenza della garanzia entro il termine di presentazione delle offerte, bensì dinanzi ad un caso di mera incompletezza/irregolarità della polizza, rispetto al quale il soccorso istruttorio è legittimo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2017 n. 5468; T.A.R. Lazio, Sez. II, 9 maggio 2022, n. 5772).
5. Con ulteriore ordine di doglianze, sviluppato nel terzo motivo di ricorso, -OMISSIS- lamenta l’omessa dichiarazione in sede di gara di talune vicende riferibili alla società -OMISSIS- S.p.A., vale a dire l’impresa designata da -OMISSIS- quale ausiliaria ai sensi dell’art. 89, D.lg. 50/2016, che avrebbero “condizionato, gravemente, le valutazioni che la S.A. ha poi assunto in ordine all’affidabilità morale e professionale della concorrente (id est, -OMISSIS- – N.d.R.)…concretando la sussistenza dell’ipotesi espulsiva codificata dall’art. 80, co. 5, lett. c) bis e f) bis del d.lgs. 50/2016”.
La ricorrente stigmatizza l’omessa dichiarazione dei rinvii a giudizio e delle vicende penali che hanno interessato il Sig. Pietro Nardecchia, che riveste la carica di vice presidente del C.d.A. e consigliere delegato della società ausiliaria.
In particolare, “…a carico del legale rappresentante della -OMISSIS- Spa”, vengono segnalati tre procedimenti penali per: (a) “il reato di cui all’art. 589, co. 1 e 2 c.p.”; (b) “i reati di cui agli artt. 113, 589 co. 2, 590 co. 3 c.p., e 25 septies, co. 2, d.lgs. 231/2001”; (c) “i reati di cui all’art. 256, co. 2, lett. b, in relazione all’art. 192, co. 1, d.lgs. n. 152/2006”; le predette vicende non dichiarate rileverebbero, a detta della ricorrente, anche con riguardo alla “stessa concorrente -OMISSIS- Spa, il cui socio di maggioranza è proprio la -OMISSIS- S.p.A., che ne detiene il 78%”.
Si sostiene, inoltre, l’obbligo di dichiarazione dell’avvenuta sottoposizione di -OMISSIS- S.p.a. ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 del d.lgs. n. 159/2011 nel periodo intercorrente tra il 20.5.2020 ed il 2.12.2021.
5.1. Premette il Collegio che – in accoglimento dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione e dalla controinteressata – si appalesano inammissibili le censure attoree afferenti alla posizione dell’ausiliaria, e ciò sia perché trattasi di vicende che non possono essere considerate quali omissioni dichiarative imputabili a responsabilità dell’aggiudicataria, sia perché il loro eventuale accoglimento determinerebbe non già l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, bensì la sostituzione dell’ausiliaria -OMISSIS- con una nuova impresa, per la quale non sussistano “motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80”, ex art. 89, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016.
Ciò posto, le doglianze sopra compendiate sono, in ogni caso, infondate.
La controinteressata ha dimostrato, mercé deposito documentale in atti, il decorso del termine triennale di rilevanza delle predette vicende penali.
Va ribadito in questa sede il principio secondo cui la rilevanza temporale dei rinvii a giudizio e delle vicende penali, che abbiano riguardato il partecipante ad una gara pubblica, si esaurisce nell’arco di un triennio, essendo l’operatore economico dispensato dal dichiarare circostanze più risalenti che, pertanto, ai fini della formulazione del giudizio di affidabilità, sono irrilevanti.
In tal senso, si è condivisibilmente osservato che “Tenuto conto della possibilità di ricavare l’illecito professionale anche da accertamenti interinali o esterni all’eventuale processo penale (per esempio, da una richiesta di rinvio a giudizio o dalla emanazione di misure cautelari), ancorare al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l’effetto (paradossale) di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale. Una tale interpretazione è quindi certamente inammissibile, determinando un effetto “moltiplicatore” della valenza temporale dell’illecito (che ricomincerebbe a decorrere in occasione di ogni accertamento successivo in sede penale, fino al passaggio in giudicato), in palese contrasto con l’art. 57 della direttiva, e in violazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.7.2023, n. 6584).
5.2. Dipoi, ininfluente appare “la circostanza dell’avvenuta sottoposizione della -OMISSIS- Spa ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 del d.lgs. n. 159/2011 nel periodo intercorrente tra il 20.5.2020 ed il 2.12.2021”, sia perché la misura è stata revocata un anno prima dell’indizione della procedura di gara (sicché non doveva essere oggetto di dichiarazione specifica), sia perché l’amministrazione giudiziaria, disposta da un organo giurisdizionale sotto il cui controllo agisce l’amministratore, ha la funzione di assicurare la continuità d’azione dell’impresa allo scopo di evitarne il fallimento, mantenendone l’operatività sul mercato (cfr. ex multis Cons. Giust. Amm. Sicilia, 26 luglio 2019, n.706, in argomento anche T.A.R. Napoli, sez. III, 14 febbraio 2022, n. 966), e pertanto non sarebbe coerente con il principio di proporzionalità – che sottende la disciplina e l’applicazione delle cause di esclusione – consentire che la P.A. possa decidere discrezionalmente di escludere un operatore, per il solo fatto di essere sottoposto ad amministrazione giudiziaria (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 11.10.2022, n. 2228).
6. Con il quarto motivo di ricorso, la difesa attorea sostiene che, al momento della partecipazione alla gara, sia la società -OMISSIS-, che l’ausiliaria -OMISSIS-, non erano in regola con il pagamento di imposte e contributi previdenziali, avendo sottoscritto la prima un piano di risanamento ex art. 67 L.F. e la seconda un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F., nonché accordi transattivi con l’Erario e con l’Inps ai sensi dell’art. 183 ter L.F.
Osserva in proposito il Collegio che, nella specie, non può predicarsi l’irregolarità fiscale o contributiva a carico dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria, avendo dette società provveduto, nelle forme di legge, ad impegnarsi in modo vincolante al pagamento di quanto dovuto in favore degli Enti interessati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, così come richiesto dall’art. 80, comma 4, ult. periodo del D. Lgs. n. 50/2016.
6.1. Inoltre, alla luce della condivisibile giurisprudenza amministrativa, non può ravvisarsi un’omissione dichiarativa in relazione alla sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis o della transazione fiscale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2022 n. 9415; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 febbraio 2022 n. 1318); così come è irrilevante l’omessa dichiarazione del piano di risanamento ex art. 67 L.F., sottoscritto dalla controinteressata in data precedente al termine di presentazione della domanda di partecipazione, in conformità al principio per cui oggetto dell’obbligo dichiarativo sono soltanto le informazioni astrattamente idonee a porre in dubbio l’affidabilità professionale dell’operatore economico, da individuarsi sulla base di un criterio di “ragionevole esigibilità”, dovendosi in tal senso intendere solo quelle espressamente previste come tali dal Codice dei contratti e dalla lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4641/2021);
Sul punto, va quindi ribadito il consolidato orientamento, secondo cui “…in virtù del principio delle tassatività delle cause di esclusione, non è preclusa la partecipazione alle gare per appalti pubblici ad una impresa che abbia presentato ricorso per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei propri debiti con i creditori ai sensi dell’art. 182 bisl. fall.” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 9415/2022).
6.2. Nel caso di specie, peraltro, l’accordo è stato omologato dal Tribunale di Roma in data 14 dicembre 2022 e, dunque, in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
7. Il Collegio passa quindi ad esaminare le ulteriori doglianze contenute nei motivi aggiunti proposte da -OMISSIS-.
La difesa attorea deduce di aver acquisito, successivamente alla notifica del ricorso, ulteriori informazioni in ordine ad alcuni procedimenti penali a carico del Sig. -OMISSIS-, Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore sia della aggiudicataria -OMISSIS-, sia della ausiliaria -OMISSIS-, avuto riguardo ai reati di cui agli artt. 434 e 449 cod. pen., nonché al reato di cui all’art. 589 bis cod. pen., in rapporto ai quali sarebbe configurabile un’omissione dichiarativa, riguardante entrambe le predette società.
Osserva in proposito il Collegio che, in disparte l’eccezione di tardività della censura formulata dalle parti resistenti (giacché trattasi di informazioni risalenti, estrapolate da testate giornalistiche, con conseguente incertezza circa la data di loro effettiva conoscenza), dallo stesso tenore delle fonti informative citate dalla ricorrente emerge che le vicende riguardano il predetto nella sua qualità di legale rappresentante della società -OMISSIS-, ausiliaria dell’aggiudicataria nella procedura in esame, e non nella qualità di legale rappresentante della stessa aggiudicataria.
Ebbene il Collegio, pur non ignorando la cosiddetta “teoria del contagio” – invero non ancorata ad un fondamento di diritto positivo – ed il correlato, e non univoco, orientamento giurisprudenziale secondo cui può essere legittimamente escluso un operatore economico in ragione di illeciti professionali delle persone fisiche che rivestono cariche nell’ambito dell’organizzazione dello stesso, commessi, però, nella loro qualità di rappresentanti di altri enti, ritiene che sia dirimente ai fini della valutazione della censura in esame che le anzidette vicende riguardano -OMISSIS-, come detto, nella sua qualità di rappresentante legale di -OMISSIS- e non di -OMISSIS-, ragion per cui non può ritenersi che tali vicende dovessero essere dichiarate dalla controinteressata in sede di gara, non costituendo oggetto di obbligo dichiarativo in capo alla medesima.
8. Con il secondo ordine di censura, contenuto nel primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in considerazione dell’omessa o difforme indicazione – all’interno dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria – di taluni elementi prestazionali prescritti dal capitolato speciale di appalto.
Nello specifico, parte attrice assume che la -OMISSIS-.: a) non avrebbe indicato, nonostante l’espressa previsione contenuta nell’art. 36 del CSA, la quantità dei contenitori contemplati dal citato precetto speciale; b) non avrebbe indicato, nonostante l’espressa previsione contenuta nell’art. 38 del CSA, la quantità di automezzi messi a disposizione della Stazione appaltante; c) avrebbe previsto l’inizio della raccolta del vetro ad un orario (le 08:00 del mattino), difforme da quello invece inderogabilmente previsto dall’art. 46.8 del CSA(le 06:00); d) non avrebbe descritto il servizio di lavaggio dei carrellati e dei cassonetti, espressamente richiesto dall’art. 69 del CSA; e) non avrebbe previsto nella propria offerta l’impiego di una unità lavorativa dedicata al servizio di pronto intervento.
Le censure sono infondate in fatto, come dimostrato dalle difese delle parti resistenti nei propri scritti difensivi e, comunque, inammissibili; invero, la ricorrente non ha allegato, né tampoco dimostrato, che l’aggiudicataria abbia offerto prestazioni che costituiscono un aliud pro alio rispetto a quanto richiesto dalla Stazione appaltante, né che le previsioni asseritamente violate avrebbero disciplinato requisiti prestazionali minimi ed essenziali dell’offerta, tali da far conseguire l’esclusione dell’aggiudicataria.
9. Inammissibile e, comunque, infondato, è pure il profilo di doglianza relativo all’asserita sottostima dei costi del personale da cui sarebbe afflitta l’offerta della -OMISSIS-.
In disparte la genericità ed indeterminatezza della censura, in relazione alla quale non è allegata, né comprovata, l’insostenibilità dell’offerta presentata dalla -OMISSIS-., è sufficiente richiamare il granitico orientamento giurisprudenziale, secondo cui “l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29.1.2018, n. 604; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 25.5.2017, n. 2460; TAR Genova, 1.2.2018, n. 93).
10. Infine, con il secondo atto di motivi aggiunti, si assume che l’ausiliaria -OMISSIS- sarebbe venuta meno all’obbligo di dichiarare le penali contrattuali inflitte dal Comune di Reggio Calabria con riferimento ad un precedente contratto di appalto.
A detta di -OMISSIS-, -OMISSIS- avrebbe intenzionalmente occultato l’esistenza di penali contrattuali, sì da integrare “la falsa dichiarazione sanzionata con l’esclusione” ovvero “in via gradata […] una omissione dichiarativa”.
10.1. Gli assunti di parte ricorrente – che scontano lo stesso rilievo di inammissibilità per difetto di interesse sopra evidenziato, in quanto riguardanti la posizione dell’ausiliaria – non sono, in ogni caso, favorevolmente apprezzabili.
Per condivisa giurisprudenza amministrativa “…la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), d. lgs n. 50 del 2016, poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque grave negligenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609; Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794; Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2018, n. 1346; T.A.R Puglia-Lecce, Sez. II, 11 novembre 2019, n. 1740).
10.2. Peraltro, a confutazione delle tesi attoree, è dirimente osservare che – come già sopra evidenziato – la regolarità dell’esecuzione delle prestazioni svolte dall’ausiliaria nel contesto del contratto di appalto con il Comune di Reggio Calabria è stata oggetto di specifica certificazione rilasciata dall’Amministrazione comunale committente in favore di -OMISSIS- (v. certificato di regolare esecuzione del 9.8.2022, confermato dalla ulteriore nota rilasciata dal medesimo Comune e prodotta sub doc. n. 27 dell’indice della controinteressata del 4.10.2023).
Sic rebus stantibus le dedotte inadempienze contrattuali ed applicazioni delle relative penali nell’ambito delle commesse pubbliche affidate alla ausiliaria, non appaiono superare la soglia della rilevanza ai fini dichiarativi, essendo stato prodotto un certificato di regolare esecuzione da parte della stazione appaltante.
11. Dall’infondatezza del ricorso e dei due atti di motivi aggiunti deriva l’improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
12. Per le considerazioni suesposte, il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti da parte ricorrente vanno respinti, in quanto infondati, mentre il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata va dichiarato improcedibile.
Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:
– respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;
– dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale;
– condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida nella somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, a favore del Comune di Grottaglie e nella somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, a favore di -OMISSIS-.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti in causa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Antonella Mangia, Presidente
Nino Dello Preite, Referendario, Estensore
Francesco Baiocco, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Nino Dello Preite | Antonella Mangia | |
IL SEGRETARIO