14.1- Il ricorso è infondato.

14.2- Il Collegio ritiene …:

a) è stata successivamente prodotta un’appendice che costituisce espressamente parte integrante della polizza cui essa si riferisce;

b) la polizza che è stata tempestivamente presentata in sede di gara era valida, non essendo ciò contestato da parte ricorrente, salva la circostanza relativa dell’indicazione di un importo inferiore a quanto prescritto;

c) la giurisprudenza ha affermato che, a fronte di una polizza validamente costituita, può farsi ricorso al soccorso istruttorio nel caso di indicazione di un importo inferiore rispetto a quanto prescritto (ex plurimis T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2584 del 30.8.2023).

14.3- Le considerazioni esposte vengono corroborate dalle considerazioni di seguito svolte.

14.4- … rilevato che la criticità di fondo … si incentrava sul fatto che, seppur sussistente una certificazione di qualità che in teoria avrebbe consentito il dimezzamento dell’importo garantito, in concreto tale dimezzamento non poteva operare per essere l’Ente Certificatore (U.K.A.S.) estraneo all’ambito comunitario a seguito della “Brexit”, è anzitutto da notare che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 non commina espressamente la sanzione di esclusione nell’ipotesi … di insufficienza dell’importo garantito mediante la cauzione provvisoria.

14.5- Analogamente, neanche l’art. 9 del disciplinare di gara prevede espressamente l’esclusione (viepiù, in termini automatici) nel caso di insufficienza della garanzia provvisoria, atteso che esso si esprime unicamente in termini di:

– sanabilità della carenza della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti nella loro integrità prima della presentazione dell’offerta …

– non sanabilità della sottoscrizione della garanzia provvisoria da soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante …

14.6- Già tale rilievo, come è stato osservato in un precedente del Consiglio di Stato (Sez. III, 13.6.2018, n.3635) … sarebbe sufficiente a dimostrare la non applicabilità della sanzione espulsiva nella fattispecie in esame, presupponendo essa l’esistenza, a garanzia della certezza delle regole della gara e del correlato affidamento dei concorrenti, di una corrispondente univoca previsione.

14.7- In ogni caso, richiamando sempre le coordinate ermeneutiche ritraibili dal precitato precedente giurisprudenziale, rileva il Collegio che, anche laddove l’insufficienza dell’importo della cauzione (ossia la violazione dell’obbligo di garantire il quantum indicato nel bando) fosse presidiato dalla sanzione espulsiva, dovrebbe comunque escludersi che si tratti di una sanzione “ad effetto immediato” e non, invece, applicabile solo quale conseguenza della mancata adesione dell’impresa interessata all’invito della stazione appaltante ad avvalersi della facoltà di regolarizzazione / integrazione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. d.lgs. n. 50/2016.

14.8- Circa l’applicabilità del soccorso istruttorio si osserva, infatti, che il perimetro applicativo dell’istituto deve essere disegnato sulla scorta di una lettura unitaria e non parcellizzata delle disposizioni (di cui al comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016) ad esso dedicate, oltre che alla luce della portata di principio generale ad esso riconoscibile, siccome inteso a favorire la più ampia partecipazione al procedimento di gara ed il più esteso dispiegarsi del meccanismo concorrenziale.

In tale ottica, il riferimento contenuto nel primo periodo, quale possibile oggetto di sanatoria, alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” – letteralmente allusivo alle carenze attinenti all’estrinsecazione esteriore di una dichiarazione comunque conforme, da un punto di vista contenutistico, alle prescrizioni di gara – deve essere letto congiuntamente al secondo periodo, che, ai fini chiarificatori della voluntas legis (resi evidenti dall’incipit “in particolare”), ammette la regolarizzazione di mancanze, incompletezze e di “ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica“, ponendo a carico della stazione appaltante l’onere di assegnare “al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere…“.

Ebbene, la fattispecie della “mancanza/incompletezza” si presta appunto ad abbracciare, laddove il parametro legale sia di carattere quantitativo, quella della “insufficienza“, nella specie riferibile all’importo garantito rispetto a quello prescritto, emendabile mediante la “integrazione” della garanzia prestata al fine di renderla conforme a quest’ultimo.

Peraltro, la sanatoria postuma della cauzione provvisoria insufficiente non vanifica la funzione propria della garanzia ossia la responsabilizzazione del concorrente in ordine alle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla gara sia in quanto nel caso controverso la cauzione provvisoria versata non era irrisoria ma meramente insufficiente sia in quanto proprio la verifica preliminare della congruità della garanzia prestata dai concorrenti consente di assicurare che questi siano in regola con l’onere in discorso.

D’altronde, un’interpretazione che escluda l’applicabilità del soccorso istruttorio in caso di mera insufficienza della garanzia finirebbe per sacrificare interessi rilevanti quale quello di favorire la più ampia platea dei partecipanti alla gara, viepiù laddove, come nella fattispecie … l’importo della cauzione non sia sintomatico di condotte elusive o strumentali ma dipende da una erronea valutazione circa la sussistenza, nel caso specifico, dei presupposti per il dimezzamento della stessa.

In sostanza, la possibilità di sanatoria è insita nella finalità dello specifico adempimento in discorso, atteso che questo non attiene direttamente alla funzione, propria del procedimento di gara, di selezione dei concorrenti e di individuazione della migliore offerta, ma ha carattere meramente strumentale al suo svolgimento secondo canoni di efficienza e trasparenza, scoraggiando la partecipazione di soggetti privi dei requisiti necessari, con i connessi inconvenienti per la celerità e regolarità della gara: è quindi evidente che non sarebbe coerente una interpretazione che ammettesse, legittimata dal disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, la presentazione e/o l’integrazione postuma delle dichiarazioni sui requisiti di partecipazione, ed escludesse invece il soccorso istruttorio in relazione ad un elemento meramente strumentale a garantire la veridicità di quelle medesime dichiarazioni e che invece, secondo l’argomento a fortiori, dovrebbe esservi ricompreso.

14.9- Solo per completezza si osserva che anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato tende ad orientarsi nel senso complessivamente ora indicato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5226 del 13.11.2017: “in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764)“; più recentemente, secondo Consiglio di Stato, Sez. V, n. 685 del 2.2.2018: “considerato, per quanto concerne il terzo motivo vale a dire l’irrisorietà della garanzia provvisoria, che effettivamente questa non rispetta il limite minimo del 2% del valore posto a base d’asta, si deve rilevare che la giurisprudenza ha escluso tale elemento dalle cause di esclusione vista una relativa previsione e ne ha sottolineato la sottoposizione a sanabilità per il tramite del soccorso istruttorio, costituendo comunque tale azione un onere per la P.A. procedente“).

14.10- Sempre per completezza, l’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 non presenta ravvisabili significative novità rispetto al previgente art. 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 il quale prevedeva che “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara“.

14.11- Anche più di recente è stato osservato che “La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha da tempo posto in risalto come le irregolarità concernenti la garanzia provvisoria siano emendabili mediante il potere di soccorso istruttorio, non dando luogo di per sé a una legittima causa d’esclusione dalla gara (inter multis, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3635; V, 2 febbraio 2018, n. 685; 15 ottobre 2015, n. 4764).In tale contesto, allo stesso modo – e a maggior ragione – devono ritenersi passibili di soccorso le carenze o irregolarità formali relative alle dichiarazioni sulla prestazione della suddetta garanzia (cfr. Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5226). La generale applicabilità del soccorso istruttorio alle irregolarità riguardanti la garanzia provvisoria non può subire preclusioni dalle previsioni della lex specialis, pena la nullità delle clausole limitative per loro contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 23 novembre 2017, n. 5467; 5226/2017, cit.)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21.5.2019, n.3249).

14.12- Le considerazioni ora esposte devono essere ulteriormente integrate nel senso che l’operato dell’amministrazione può essere considerato immune dalle censure prospettate da parte ricorrente anche sotto diversa angolazione.

Difatti, come risulta dagli atti di causa, la [MMM] aveva versato una cauzione dimezzata sulla base della disposizione, contenuta sempre all’art. 9 del disciplinare e che si riporta anch’essa all’art. 93 comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente il dimezzamento dell’importo della cauzione laddove il concorrente sia in possesso di adeguata certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO e, nel caso di specie, la suddetta certificazione sussisteva e non è stata tacciata di invalidità, appuntandosi invece la criticità sull’inidoneità della stessa a consentire la produzione dell’effetto del dimezzamento dell’importo garantito e, come evidenziato dalla stessa Stazione Appaltante, a tale conclusione si era pervenuti sulla base di un recentissimo precedente del Consiglio di Stato (ossia la sentenza n. 4089 del 21.4.2023).

In sostanza, la criticità rilevata dalla Stazione Appaltante, per un verso, rientra in un quadro normativo in via di definizione, quanto alle sue conseguenze applicative, solo in tempi recenti (oltre che coevi alla fase di presentazione delle offerte, essendo il precedente richiamato del 21.4.2023 rispetto ad un bando pubblicato il 14.4.2023 con scadenza il 19.5.2023) e comunque in un contesso che, per un verso, ha richiesto anche ulteriori “puntellamenti” giurisprudenziali successivi (si consideri la sentenza del Consiglio di Stato n. 9628 del 9.11.2023, depositata da parte ricorrente), ma nel quale sono anche da registrare, sul tema su cui si impernia l’odierno contenzioso, anche pregressi arresti per i quali l’insufficienza della garanzia -fondata proprio sull’inidoneità della certificazione ISO a giustificarla a motivo della provenienza non comunitaria dell’ente certificante- aveva legittimamente consentito l’applicazione del soccorso istruttorio (così, “La produzione di una certificazione ISO 9001:2008 rilasciata da un ente rumeno, ritenuta fondatamente invalida e quindi inidonea a giustificare la riduzione della garanzia secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, non può comportare esclusione dalla gara ma costituisce, al più, motivo di esercizio del soccorso istruttorio; ciò in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1-bis, del citato d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che esclude dal novero delle di dette cause la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto”: T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 17.7.2017, n.820, resa sul precedente codice ma, per le ragioni dianzi considerate, mutuabile anche nell’attuale regime e riformata in seconde cure ma per aspetti diversi da quelli oggetto della presente controversia).

In sostanza, la peculiarità del caso concreto -in uno col fatto che la controinteressata che, da quanto ora esposto, non risulta aver posto in essere un comportamento elusivo ma al più aver fidato sull’idoneità della certificazione in suo possesso per depositare una cauzione di importo dimezzato, provvedendo peraltro celermente alla sua integrazione- ben si attaglia, in termini di ragionevolezza, all’applicazione del soccorso istruttorio e, andato quest’ultimo a buon fine, all’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna controinteressata.

D’altronde, proprio le circostanze del caso concreto rendono non applicabili quegli arresti giurisprudenziali, richiamati da parte ricorrente, che condizionano il buon fine del soccorso istruttorio al fatto che l’integrazione sia costituita alla scadenza del termine della presentazione delle offerte. Nella circostanza, infatti, il problema non attiene all’omissione del deposito di una garanzia già formata, ma alla volontaria costituzione di una garanzia tempestiva ma insufficiente alla luce delle criticità già diffusamente esposte.

…

14.14- In conclusione, il ricorso principale va rigettato.

15.2.1- Il motivo è inammissibile.

15.2.2- … le conclusioni rassegnate sulle censure del ricorso principale, in tema di legittimità dell’aggiudicazione, privano il ricorrente di un interesse a contestare la scelta dell’Amministrazione di affidare il servizio in via d’urgenza sotto riserva legale.

15.2.3- Per completezza, le censure sono infondate nel merito.

Difatti, l’art. 32 comma 8, ultimo cpv. dispone che “L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”

L’amministrazione … ha disposto “di affidare in via d’urgenza, con decorrenza a partire dal … previa redazione del verbale di consegna in via d’urgenza, il servizio di che trattasi, considerata l’importanza dello stesso, la cui mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinato a soddisfare, ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.Lgs. n. 50/2016”.

Posto che l’esecuzione di cui al suddetto comma attiene anche agli affidamenti di servizi, è del tutto immune da censure l’operato dell’Amministrazione che, vertendosi in materia di rifiuti, abbia ritenuto opportuno affidare da subito il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e servizi di igiene urbana, onde prevenire rischi alla salute pubblica.