Pubblicato il 21/02/2024

N. 00128/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00590/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 590 del 2023, proposto da
Cirfood società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 972083814A, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni del Distretto Ceramico e Comune di Sassuolo, in persona dei rispettivi legale rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Annamaria Grasso e Alessia Trenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.U.C. Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, non costituita in giudizio;

nei confronti

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva

– della Determina dirigenziale n. 428 del 24 luglio 2023 con cui la CUC – Centrale Unica di Committenza dell’Unione Comuni Distretto Ceramico ha aggiudicato alla società Dussmann Service S.r.l. la procedura telematica avente ad oggetto il Servizio di ristorazione scolastica presso i nidi, le scuole dell’infanzia, comunali primarie e secondarie di primo grado (e servizi ricreativi qualora attivati) del Comune di Sassuolo per il periodo 01/09/2023 – 31/08/2026 (CIG 972083814A);

– della comunicazione dell’aggiudicazione della gara alla società Dussmann Service S.r.l. inviata alla ricorrente in data 24 luglio 2023;

– del Verbale n. 1 della seduta pubblica del 7 giugno 2023;

– del Verbale n. 2 della seduta pubblica del 20 giugno 2023;

– del Verbale n. 3 delle sedute riservate del 20 giugno 2023, 21 giugno 2023, 23 giugno 2023, 26 giugno 2023, 29 giugno 2023 e 30 giugno 2023;

– del Verbale n. 4 della seduta pubblica del 30 giugno 2023;

– del Verbale n. 5 della seduta pubblica del 19 luglio 2023;

– del Verbale di valutazione della congruità delle offerte prot. n. 20923/2023 del 19 luglio 2023;

– della Determina dirigenziale n. 348 del 15 giugno 2023, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice;

per quanto occorrer possa e nei limiti delle censure proposte

– del Bando di gara;

– del Disciplinare di gara e dei relativi allegati;

– del Capitolato d’appalto e dei relativi allegati;

– della Determina Dirigenziale n. 196 del 18 aprile 2023, con la quale il Comune di Sassuolo ha deciso di procedere, tramite la Centrale di Committenza, alla gara a procedura telematica per l’affidamento dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica presso i nidi, le scuole dell’infanzia, comunali primarie e secondarie di primo grado (e servizi ricreativi qualora attivati) per il periodo 01/09/2023 – 31/08/2026;

– della Determina di indizione della gara del dirigente della Centrale di Committenza n. 251 del 2 maggio 2023;

– di ogni atto e provvedimento connesso, presupposto, conseguente e concomitante, ancorché allo stato non conosciuto.

per la declaratoria

che la società ricorrente era la legittima affidataria del servizio,

del diritto della società ricorrente a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, a subentrare nello stesso, anche qualora fosse stato sottoscritto nelle more del giudizio, ai sensi degli articoli 122 e 124 Cod. proc. amm.,

per la caducazione

ex tunc o, in subordine, ex nunc della parte di contratto ancora da eseguire (fermo in tal caso il risarcimento del danno per equivalente di cui infra in ordine alla parte già eseguita), ove nel frattempo stipulato, con assunzione di responsabilità da parte dell’Ente resistente.

in subordine, accertare, ai sensi dell’articolo 124 Cod. proc. amm.,

la sussistenza del diritto al risarcimento del danno per equivalente

e condannare

l’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati alla ricorrente dagli atti e dai comportamenti amministrativi impugnati, con riserva di avvalersi solo in subordine ex articolo 122 Cod. proc. amm. del risarcimento del danno per equivalente.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico e del Comune di Sassuolo e di Dussmann Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1.1. La Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico – CUC ha bandito nell’interesse del Comune di Sassuolo la procedura aperta telematica per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto triennale (con possibilità di rinnovo per altri tre anni) del servizio di ristorazione scolastica.

Più precisamente, oggetto dell’appalto è il servizio di ristorazione scolastica a basso impatto ambientale per i nidi, le scuole dell’infanzia, le scuole comunali primarie e secondarie di primo grado e i servizi ricreativi estivi qualora attivati, con la preparazione dei pasti presso le cucine e i centri cottura della stazione appaltante o dell’appaltatore.

1.2. La gara, a cui partecipavano più operatori del settore, si concludeva con l’aggiudicazione dell’appalto alla società Dussmann Service S.r.l.; seconda si classificava la società Cirfood soc. coop., che era anche il gestore uscente del servizio.

Come riportato nei verbali di gara, la società Cirfood soc. coop. aveva presentato la migliore offerta tecnica, ottenendo 87,01 punti su 90 contro i 79,47 punti assegnati alla società Dussmann Service S.r.l.; tuttavia, la società Dussmann Service S.r.l. aveva proposto rispetto al gestore uscente un maggior ribasso sulla base d’asta, che le aveva consentito di conseguire 9,43 punti su 10 contro i 0,46 punti attribuiti alla società Cirfood soc. coop.: dalla sommatoria dei due punteggi aveva prevalso la società Dussmann Service S.r.l. per soli 1,43 punti in più.

2. Gli esiti del confronto competitivo sono stati contestati dalla società Cirfood soc. coop., che con il ricorso introduttivo del presente giudizio ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla società Dussmann Service S.r.l., la declaratoria del proprio diritto a ottenere l’affidamento del servizio se del caso anche mediante il subentro, la caducazione ex tunc o ex nunc del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato, e la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero in subordine per equivalente monetario.

La ricorrente ha formulato altresì istanza di accesso incidentale, ex articolo 116, comma 2, Codice di rito, affinché vengano ostesi in forma integrale e non oscurata l’offerta progettuale della controinteressata, e la corrispondenza e documentazione attestante la verifica dei requisiti soggettivi e di capacità tecnica ed economica dichiarati in offerta.

3.1. Si sono costituiti in giudizio congiuntamente il Comune di Sassuolo e l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, per resistere al ricorso avversario e chiederne il rigetto.

3.2. Si è costituita in giudizio pure la controinteressata Dussmann Service S.r.l., anch’essa opponendosi alle tesi di controparte e concludendo per la reiezione del ricorso.

4. Rinunciata da parte della ricorrente sia la domanda cautelare, sia la domanda di accesso incidentale (quest’ultima perché già soddisfatta spontaneamente dall’Amministrazione), e scambiati gli ulteriori scritti difensivi nei quali le parti hanno approfondito le rispettive tesi e hanno controdedotto agli argomenti avversari, la causa è stata infine chiamata alla pubblica udienza dell’ 8 febbraio 2024 e al termine della discussione trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Questo Tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’aggiudicazione alla società Dussmann Service S.r.l. dell’appalto triennale con possibilità di rinnovo per altri tre anni del servizio di ristorazione scolastica per gli Istituti che fanno capo al Comune di Sassuolo.

L’aggiudicazione dell’appalto in questione è, invero, stata contesta dalla società Cirfood soc. coop., seconda classificata con una differenza di soli 1,43 punti dalla prima, la quale nei diversi motivi di impugnazione prospetta sia la non conformità sotto plurimi profili dell’offerta dell’aggiudicataria alla legge di gara, sia l’erroneità dei punteggi attribuiti a determinati elementi dell’offerta della concorrente, sia la non congruità dell’offerta della controinteressata.

2.1. Il primo motivo di impugnazione è rubricato “Falsa applicazione dell’articolo 11 del Capitolato che prescrive la presenza del responsabile della commessa – Indeterminabilità dell’offerta nella parte in cui alla pagina 32 non sono indicate nell’organico le figure professionali indicate alle precedenti pagine 30 e 31 – Illegittimità del verbale n. 3 della commissione di gara sotto il profilo attribuito a Dussmann per il sub-parametro 1.6 (6 punti) e 1.7 (4,51 punti) – Falsa applicazione articolo 15 del disciplinare nella parte in cui stabilisce quali sono i criteri di valutazione dei sub-punteggi 1.6 e 1.7 – Falsa applicazione articolo 17 del disciplinare nella parte in cui stabilisce quale sia il punteggio da attribuire per l’organico (sub-parametro 1.6) che per le figure professionali aggiuntive previste dall’articolo 11 del capitolato (subparametro 1.7 ) – Illegittimità delle offerte incomplete e parziali ai sensi dell’articolo 21 del disciplinare – eccesso di potere per carenza di istruttoria”.

2.2. Fa presente la società ricorrente che il Capitolato all’articolo 11, commi 2 e 6, imponeva la presenza all’interno dell’organizzazione approntata dall’appaltatore per l’esecuzione dell’appalto di almeno un responsabile unico con laurea in materie afferenti all’ambito dell’alimentazione o biologico ovvero con diploma di scuola di secondo grado ed esperienza almeno quinquennale in qualità di responsabile di servizi analoghi, di un coordinatore da affiancare al responsabile unico reperibile dalle 7:30 alle 19:00 dal lunedì al venerdì e di un referente presso ciascun centro cottura. Fa altresì presente che ai sensi dell’articolo 17.1. del Disciplinare di gara la struttura organizzativa indicata nella proposta progettuale costituiva elemento di valutazione dell’offerta per l’assegnazione del punteggio premiale in relazione a due sub-criteri.

Rileva la società Cirfood soc. coop. che l’aggiudicataria, dopo aver offerto, oltre alle tre figure prescritte dal Capitolato, anche il dietista di coordinamento, ottenendo il relativo punteggio premiale, non aveva però inserito le quattro figure direttive (i.e. responsabile unico della commessa, coordinatore, referente del centro cottura e dietista di coordinamento) nella propria tabella organico riassuntiva.

2.3.1. Questo secondo l’esponente comporta in prima battuta che la società Dussmann S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per (i) indeterminatezza e indeterminabilità del relativo organigramma, attesa la contraddittorietà sul punto dell’offerta, (ii) carenza di un elemento essenziale dell’offerta, ovverosia le figure del responsabile unico, del coordinatore e del responsabile per ciascun centro cottura.

2.3.2. In subordine, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere privata del punteggio premiale conseguito per i sub-criteri 1.6. (organigramma del servizio) e 1.7. (ulteriori figure professionali), perdendo conseguentemente il primo posto nella graduatoria finale a favore per l’appunto di Cirfood soc. coop..

2.3.3. Da ultimo, la rilevata discrepanza rileverebbe – sempre secondo la ricorrente – ai fini della verifica di anomalia dell’offerta della controinteressata, perché da un lato il costo delle quattro figure proposte porterebbe per ciò solo l’offerta in perdita, e dall’altro lato dimostrerebbe la carenza dell’istruttoria che affligge questo segmento della procedura di evidenza pubblica.

3.1. Il secondo motivo di impugnazione è intitolato “Mancata esclusione dalla gara della società Dussmann Service per dichiarazione fuorviante nella parte in cui asserisce inveritieramente di rispettare la clausola sociale – Violazione dell’articolo 25 del disciplinare e 12 del capitolato oneri che prescrivono il rispetto della clausola sociale – Eccesso di potere per carenza di istruttoria – Violazione dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici – Falsa applicazione dell’articolo 16 del disciplinare che prescriveva quali fossero le modalità di esplicitazione del costo del lavoro – Illegittimità del giudizio di congruità – Falsa applicazione dell’Allegato 4 di gara”.

3.2. Rappresenta la ricorrente che ai sensi dell’articolo 16 del Disciplinare di gara, l’offerta economica doveva essere corredata, ai fini della verifica del rispetto dei minimi salariali, di un prospetto (conforme al modello di cui all’Allegato 4), riportante in relazione al personale impiegato nella commessa il livello contrattuale, la retribuzione tabellare oraria netta, le altre voci (TFR, rateo tredicesima, …), gli oneri riflessi, il costo orario lordo, le ore di impiego, il costo complessivo sostenuto. Rappresenta altresì che l’aggiudicataria non avrebbe adempiuto all’onere previsto a pena di esclusione, con la conseguenza che nei suoi confronti avrebbe dovuto essere applicata la sanzione espulsiva.

3.3. In secondo luogo, sostiene la deducente che Dussmann Service S.r.l., pur dichiarando di rispettare la clausola sociale contenuta nella legge di gara, avrebbe in realtà applicato ai lavoratori assorbiti i minimi tabellari, senza cioè tenere conto degli scatti di anzianità da questi maturati, in ciò contraddicendosi con quanto dichiarato nel progetto tecnico.

3.4. Infine, sempre secondo Cirfood soc. coop., l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe in perdita perché

– non sarebbero stati conteggiati i costi del responsabile unico della commessa, del coordinatore e della dietista di coordinamento (nemmeno contemplati nei giustificativi),

– sarebbero stati conteggiati un numero inferiore di unità di personale operativo ovvero un numero inferiore di ore di impiego,

– non sarebbe stato considerato il maggior costo dovuto all’anzianità di servizio dei lavoratori assorbiti con la clausola sociale,

– non sarebbe stato applicato il più oneroso integrativo per la Provincia di Modena.

4.1. Il terzo motivo di impugnazione è epigrafato “Falsa applicazione dell’articolo 4 del capitolato che stabilisce che i pranzi devono essere somministrati entro 45 minuti dalla loro cottura falsa applicazione dell’articolo 15 del disciplinare di gara nella parte in cui per quanto concerne il sub-criterio 1.3 espressamente prevede che ai fini della valutazione del sub-parametro 1.3 deve essere rispettato il termine per la somministrazione previsto dal capitolato – Falsa applicazione articolo 17 del disciplinare sotto il profillo della attribuzione del punteggio riferito al piano dei trasporti – Illegittimità e indeterminabilità del piano dei trasporti – Carenza di un elemento essenziale della offerta – Illegittimità del punteggio di 5,73 punti attribuito dalla commissione di gara alla società Dussmann per il sub parametro 1.3 riferito al piano dei trasporti – Eccesso di potere e carenza istruttoria – Esclusione delle offerte parziali e incomplete anche ai sensi dell’articolo 21 del disciplinare”.

4.2. Sostiene la società ricorrente che l’offerta di Dussmann Service S.r.l. non rispetterebbe la prescrizione del Capitolato speciale per cui i pasti devono essere somministrati entro 45 minuti dalla cottura: in particolare non lo rispetterebbe nel terzo giro per le scuole “Pascoli”, “Carducci”, “Vittorino da Feltre” e “Parco Ducale”.

Ne conseguirebbe che il piano trasporti formulato dall’aggiudicataria si rivela del tutto inadeguato, oltre che indeterminato nelle parti in cui non indica per alcune scuole l’orari esatto di arrivo e per tutte non considera il tempo dello scarico delle derrate.

Si tratterebbe di un elemento essenziale dell’offerta, la cui carenza avrebbe dovuto portare all’esclusione della controinteressata.

4.3. In subordine, secondo Cirfood S.r.l. dovrebbero essere sottratti a Dussmann Service S.r.l. i 5,73 punti attribuitigli per il sub-criterio 1.3. (fase del trasporto), con conseguente modifica a proprio vantaggio della classifica finale delle offerte.

5.1. Con il quarto motivo di impugnazione, rubricato “Insostenibilità dell’offerta dal punto di vista del costo delle materie alimentari – mancata dimostrazione del costo delle materie alimentari – eccesso di potere per carenza di istruttoria”, la ricorrente stigmatizza la verifica di anomalia svolta dalla stazione appaltante.

5.2. Sostiene la deducente che alla luce del consistente ribasso sulla base d’asta offerto da Dussmann Service S.r.l. la verifica di congruità dell’offerta doveva essere ben attenta. Invece, l’Amministrazione, errando, si sarebbe accontentata dell’affermazione dell’aggiudicataria – peraltro non suffragata da alcun riscontro documentale – di beneficiare, in ragione della posizione preminente assunta nel mercato di riferimento, di condizioni di particolare favore da parte dei fornitori con riguardo al costo delle derrate alimentari, che pure costituiscono una voce importante in un appalto di ristorazione.

6. Il Collegio ritiene di esaminare il ricorso seguendo non l’ordine con il quale le doglianze sono state esposte da Cirfood soc. coop., bensì quello logico, partendo da quelle maggiormente satisfattive dell’interesse della ricorrente per poi scendere via via, in caso di infondatezza delle prime, alla disamina di quelle man mano meno satisfattive (v. C.d.S., Ad. pl. 5/2015).

Dapprima verranno pertanto decise le censure vertenti sulla non conformità alla legge di gara dell’offerta di Dussmann Service S.r.l. (v. sopra punti 2.3.1., 3.2. e 4.2.), poi eventualmente quelle relative al punteggio attribuito all’offerta della aggiudicataria (v. sopra punti 2.3.2. e 4.3.), infine sempre eventualmente quelle concernenti la congruità dell’offerta della controinteressata (v. sopra punti 2.3.3., 3.3., 3.4. e 5.2.).

7.1.1. Ciò premesso e passando all’esame della documentazione in atti, va innanzitutto osservato che, coerentemente con quanto statuito dall’articolo 11 del Capitolato d’oneri, l’offerta di Dussmann Service S.r.l. contempla le tre figure obbligatorie del responsabile unico della commessa, del coordinatore e del referente del centro cottura, aggiungendovi una quarta figura non obbligatoria della dietista di coordinamento (v. offerta dell’aggiudicataria pp. 32 e 33).

Poiché responsabile unico della commessa, coordinatore e dietista di coordinamento non si occupano esclusivamente dell’appalto per cui è causa potevano anche non essere ricompresi nella tabella organico riassuntiva allegata all’offerta, potendosi intendere tale tabella come riferita al solo personale della struttura operativa dell’appalto.

7.1.2. Nella tabella organico, di contro, è stato correttamente inserito il referente del centro cottura, essendo stato affidato tale funzione uno dei quattro cuochi impiegati.

È ben vero che Dussmann Service S.r.l. ha offerto di impiegare una unità in meno di cuochi rispetto a Cirfood soc. coop. e che il referente del centro cottura dell’aggiudicataria ha un livello di inquadramento inferiore a quello del referente della seconda classificata.

Tuttavia, il Capitolato d’oneri (articoli 11 e 12) lasciava ampio margine all’offerente nell’organizzare le risorse umane da destinare alla commessa, fermo restando che il personale per numero e qualifica doveva essere in grado di garantire la regolarità ed il corretto svolgimento delle prestazioni. E la ricorrente non ha né allegato, né tantomeno provato che per svolgere il servizio non sono sufficienti 4 cuochi, ma ne servono almeno 5.

7.1.3. La società ricorrente contesta piuttosto l’inquadramento del referente del centro cottura: sostiene, infatti, che il referente non può essere uni dei 4 cuochi di quarto livello indicati nella tabella organico dell’aggiudicataria, perché per svolgere tale funzione il dipendente deve essere almeno di terzo livello. Prova ne sarebbe che Dussmann Service S.r.l. avrebbe dichiarato di assorbire la persona che attualmente svolge tale funzione per Cirfood soc. coop. e che per l’appunto è inquadrato come terzo livello.

In realtà, la controinteressata ha dichiarato che la funzione di referente del Centro Cottura sarebbe stata svolta da un “cuoco attualmente in essere”, cioè da uno dei cinque dipendenti della ricorrente, ma non necessariamente da colui che tra i cinque svolge quella stessa funzione per il gestore uscente.

Al contempo la declaratoria delle mansioni contenuta nel CCNL di riferimento non è così chiara nell’ascrivere il referente del centro cottura al terzo piuttosto che al quarto livello. Il quarto livello infatti ricomprende «i lavoratori che, in condizioni di autonomia esecutiva, anche preposti a gruppi operativi, svolgono mansioni specifiche di natura amministrativa, tecnico-pratica o di vendita e relative operazioni complementari, che richiedono il possesso di conoscenze specialistiche comunque acquisiti», quali il cuoco capo partita e il cuoco di cucina non organizzata in partite (v. doc. 19 fascicolo di Dussmann Service S.r.l.). A essi può dunque essere equiparato il referente del centro cottura.

7.1.4. In conclusione, il primo motivo di impugnazione è per questa parte infondato, essendo l’offerta della ricorrente conforme alla legge di gara e non contraddittoria in relazione al profilo del personale impiegato nello svolgimento dell’appalto.

7.2.1. Sempre con riferimento alla conformità dell’offerta dell’aggiudicataria alla legge di gara, va considerato che ai sensi dell’articolo 16 del Disciplinare di gara l’offerta economica doveva contenere a pena di esclusione (a) l’indicazione dei prezzi unitari offerti per singola tipologia di pasto, (b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute e alla sicurezza sui luoghi di lavoro, (c) la stima dei costi della manodopera.

Nessun altro elemento era richiesto a pena di esclusione: in particolare non lo era il prospetto di dettaglio del costo della manodopera, da realizzare secondo il modello contenuto nell’Allegato 4 del Disciplinare medesimo.

A tale conclusione conducono sia il dato letterale, sia il dato sistematico. Infatti, per il prospetto il Disciplinare usa l’espressione “si chiede” in luogo di “deve” riferito agli elementi sub a), b) e c); per il prospetto il Disciplinare, a differenza di quanto prescrive per gli elementi sub a), b) e c) dell’offerta economica, non precisa che si tratta di un “onere a pena d’esclusione”.

Al contempo va considerato che in materia di gare per l’assegnazione degli appalti vige il principio di tassatività delle clausole di esclusione, che tra esse non rientra la scomposizione del costo della manodopera nelle diverse voci che lo compongono, e che i modelli predisposti dalla stazione appaltante costituiscono un ausilio per la formulazione dell’offerta, ma non impediscono di presentare l’offerta, purché completa di tutti gli elementi essenziali, in altre forme.

7.2.2. Ora da quanto prodotto in giudizio emerge che nell’offerta economica di Dussmann Service S.r.l. è stato riportato il costo complessivo della manodopera, il personale impiegato con indicazione per ciascuna unità del livello contrattuale, del CCNL applicato, del costo orario lordo da Tabella ministeriale afferente al contratto applicato, delle ore di impiego nel triennio e del costo complessivo nel triennio.

Deve dunque concludersi che l’offerta della controinteressata con riguardo al costo della manodopera era completa; ulteriori elementi dovevano semmai essere forniti nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta medesima.

Sicché per questa parte si rivela infondato anche il secondo motivo di impugnazione.

7.3.1. Deve infine osservarsi che l’articolo 1 del Capitolato d’oneri dispone testualmente che «il trasporto deve avvenire tassativamente in modo tale che il tempo intercorrente tra la fine della produzione (cottura e rigenerazione) e l’inizio della somministrazione dei pasti presso i terminali pasto non superi i “45 minuti”, secondo il percorso previsto dal progetto gestionale».

7.3.2. Ora può prescindersi dalla valutazione della ritualità della analoga contestazione svolta da Dussmann Service S.r.l. nei confronti di Cirfood soc. coop. in memoria non notificata, stante l’infondatezza nel merito della doglianza.

Come si evince dalla formulazione letterale della prescrizione sopra riportata, i 45 minuti non necessariamente devono essere fatti decorrere dalla preparazione del pasto, potendosi tenere in considerazione anche il momento di “rigenerazione” degli stessi. È stato allegato che per la società controinteressata la rigenerazione dei pasti viene effettuata appena prima dell’avvio del giro di consegne: in atti non vi sono elementi che sconfessano l’assunto.

Poiché dalla “rigenerazione” dei pasti nell’offerta di Dussmann Service S.r.l. non decorrono più di 45 minuti, deve dunque concludersi che la prescrizione del Capitolato è stata rispettata.

7.3.3. Al contempo, come osservato dalla difesa della controinteressata, il disciplinare di gara, né nella descrizione generale del criterio 1 («Il concorrente dovrà descrivere l’intero ciclo del servizio e l’intero processo produttivo. La proposta dovrà contenere, in particolare, la sequenza operativa, i tempi di approvvigionamento e di esecuzione dalla fase di preparazione al consumo del pasto, i tempi e le modalità di trasporto e distribuzione, del riassetto generale, l’indicazione dell’organigramma del personale (funzione, ruoli e addetti)»), né nella descrizione del sub-criterio 1.3 («Piano del trasporto dei pasti sulla base della completezza delle procedure organizzative, delle modalità previste per fronteggiare emergenze e imprevisti, dell’ottimizzazione dei percorsi e del tempo impiegato dal confezionamento alla somministrazione, che non potrà comunque superare limiti di capitolato; sarà valutata positivamente la presenza, nel parco macchine, di mezzi di trasporto a bassa emissione e consumo come indicato nei CAM»), prescriveva l’indicazione dei tempi di scarico delle derrate.

Dunque, anche sotto questo profilo l’offerta di Dussmann Service S.r.l. era conforme alla legge di gara e il terzo motivo di impugnazione è in parte qua infondato.

8.1. Conformemente a quanto preannunciato al punto 6, si deve ora passare all’esame delle doglianze concernenti alcuni sub-punteggi assegnati all’offerta tecnica della società Dussmann Service S.r.l..

8.2.1. La prima contestazione riguarda i sub-punteggi relativi ai sub-criteri 1.6. (organigramma del servizio) e 1.7. (ulteriori figure professionali).

Al riguardo occorre muovere dal del Capitolato d’oneri, a mente del quale «per l’intera durata dell’appalto l’appaltatore deve disporre di una struttura organizzativa adeguata per gestione, governo, monitoraggio, controllo dell’esecuzione dell’appalto, nonché prevenzione ed individuazione delle eventuali criticità e relative eliminazioni con la massima tempestività» (articolo 11) e «l’impresa dovrà impiegare personale in numero e qualifica tali da garantire la regolarità ed il corretto svolgimento delle prestazioni» (articolo 12).

Deve dunque concludersi che, al di fuori delle tre figure del responsabile unico dell’appalto, del coordinatore e del referente del centro cottura, non vi era un numero minimo di unità di personale che l’offerente doveva assicurare, né un numero minimo di ore di lavoro. Il minor numero di unità di personale e di ore di lavoro rilevava semmai ai fini della valutazione del pregio qualitativo dell’offerta.

8.2.2. La stessa clausola sociale, per giurisprudenza pacifica (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, sentenza n. 13442/2023), non obbliga l’operatore che si è aggiudicato l’appalto pubblico ad assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dal precedente appaltatore, ma solamente a riassorbire i lavoratori che possano essere utilmente impiegati nel modello organizzativo dell’impresa subentrante.

8.2.3. È, pertanto, da escludersi l’azzeramento del punteggio ottenuto dalla controinteressata per i predetti sub-criteri, sia in considerazione di quanto osservato al 7.1.1., 7.1.2., 7.1.3., 7.1.4., sia perché la ricorrente non ha allegato e dimostrato la irragionevolezza della valutazione, operata dalla Commissione giudicatrice, di adeguatezza della struttura predisposta da Dussmann Service S.r.l. per eseguire l’appalto.

8.2.4. Resta da valutare la congruità dei sub-punteggi attribuiti all’offerta dell’aggiudicataria, considerato che prima e seconda classificata nella graduatoria complessiva sono separate da soli 1,43 punti.

Ebbene, la Commissione giudicatrice ha dimostrato di aver tenuto conto del fatto che Dussmann Service S.r.l. ha offerto un numero di unità di personale e di ore lavorate inferiore rispetto a quelli offerti da Cirfood soc. coop.: la controinteressata ha infatti ottenuto 4,67 punti contro i 6 punti della ricorrente per il sub-criterio 1.6., e 4,51 punti contro i 5 punti della ricorrente per il sub-criterio 1.7. (v. verbale n. 5, doc. 7 del fascicolo delle Amministrazioni). Questo significa che mentre l’offerta della ricorrente è stata ritenuta per entrambi i sub-criteri ottima, quella della controinteressata è stata valutata nell’un caso tra discreta e buona, e nell’altro caso distinta.

La valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Commissione giudicatrice nel caso di specie non risulta pertanto viziata da manifesta e macroscopica erroneità, irragionevolezza o arbitrarietà, oppure da un palese e manifesto travisamento dei fatti, ovverosia dagli unici vizi per i quali può intervenire il sindacato caducatorio del Giudice amministrativo (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 255/2024).

Deve dunque concludersi per l’infondatezza in parte qua il primo motivo di impugnazione.

8.3.1. Analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo al sub-punteggio assegnato all’offerta della controinteressata per il sub-criterio 1.3. (fase del trasporto).

Come osservato ai punti 7.3.1., 7.3.2. e 7.3.3. l’offerta della controinteressata era con riferimento a questo elemento completa e conforme alla gara, dunque non vi sono ragioni per azzerare il punteggio a essa assegnato.

8.3.2. Al contempo il maggior pregio del piano dei trasporti di Cirfood soc. coop. è stato premiato dalla Commissione giudicatrice con l’attribuzione di ben 7 punti contro i 5,73 di Dussmann Service S.r.l., con un apprezzamento che la ricorrente nemmeno censura per manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Sicché, in conclusione in parte qua è infondato pure il terzo motivo di ricorso.

9.1. Non resta dunque che esaminare le doglianze avverso l’esito positivo del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Nel farlo il Collegio si atterrà alle coordinate ermeneutiche fissate dalla costante e condivisa giurisprudenza in ordine, da un lato, all’estensione del sindacato del Giudice sul giudizio di anomalia dell’offerta, necessariamente limitato cioè alle sole ipotesi di manifesta illogicità e di erroneità fattuale, e giammai sostitutivo della valutazione dell’Amministrazione (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. V, sentenza n. 1522/2023), e, dall’altro lato, in ordine alla natura globale e sintetica del giudizio di anomalia stesso, che esclude una valutazione autonoma e parcellizzata delle singole voci che compongono l’offerta medesima (cfr., C.d.S., Sez. IV, sentenza n. 218/2024).

9.2. Passando al caso concreto va preliminarmente osservato:

– che la società Dussmann Service S.r.l. ha offerto, rispetto all’importo complessivo a base di gara di €uro 4.105.590,00, un prezzo complessivo di €uro 3.900.612,00,

– che, rispetto al costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante in complessivi €uro 2.009.299,00, la società Dussmann Service S.r.l. ha dichiarato un costo della manodopera complessivo di €uro 1.859.935,97;

– che nei propri giustificativi la società Dussmann Service S.r.l. ha dichiarato che le derrate alimentari incidono per €uro 1.130.025,00, pari a poco meno di un terzo del prezzo offerto;

– che sempre nei giustificativi dell’offerta la società Dussmann Service S.r.l. ha dichiarato che l’utile nel triennio è di €uro 84.615,22, vale a dire €uro 28.205,07 all’anno.

9.3. Ciò premesso, va osservato che le critiche della ricorrente Cirfood soc. coop. si dipanano lungo tre direttrici, ovverosia il costo delle figure di direzione della commessa, il costo della manodopera assorbita per effetto della clausola sociale, il costo delle derrate alimentari.

9.4.1. Quanto al primo profilo, è incontestato che nel costo della manodopera l’aggiudicataria non ha inserito quello del responsabile unico della commessa, del coordinatore e della dietista di coordinamento.

È ben vero che quelle figure non si occupano unicamente dell’appalto per cui è causa ma anche di altre commesse. Questo, tuttavia, significa soltanto che il relativo costo non può essere interamente posto a carico del contratto di ristorazione scolastica per il Comune di Sassuolo: ma non significa affatto che tali figure siano a costo zero.

9.4.2. Peraltro risulta documentalmente smentita la tesi sostenuta dalla stazione appaltante (ma non dalla controinteressata) che i costi delle figure direttive rifluiscano nella voce “Costi di gestione e spese generali”. La declaratoria delle componenti di tale voce di costo (v. doc. 19-bis fascicolo di parte resistente) non contempla infatti il costo delle figure direttive.

In realtà, la società Dussmann Service S.r.l. avrebbe dovuto indicare quante ore, rispetto a quelle globali lavorate da quelle tre figure professionali, sarebbero state dedicate all’appalto in questione e calcolare il relativo costo. E ciò anche al fine di confutare la tesi, avanzata dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso, che alla dichiarazione contenuta nel progetto tecnico della controinteressata di offrire queste tre figure non corrispondesse un impiego effettivo delle stesse, con tutte le conseguenze che ciò comporterebbe sia in punto di conformità dell’offerta alla legge di gara, sia in punto di punteggio conseguito.

9.4.3. Alla stazione appaltante spettava poi verificare la congruità del numero di ore destinate dalle tre figure direttive alla commessa di cui si discute, in relazione sia alle prestazioni poste dalla legge di gara a carico dell’appaltatore, sia agli obblighi assunti dalla aggiudicataria in base al progetto tecnico offerto. Ci si riferisce segnatamente a quanto dichiarato da Dussmann Service S.r.l. al punto 2 della propria offerta tecnica, ovverosia che il responsabile unico e il coordinatore «saranno presenti in struttura con cadenze programmate o secondo le necessità».

Il che conferma ulteriormente che anche le tre figure direttive costituiscono un costo per l’aggiudicataria, costo di cui si doveva tenere conto ai fini della verifica di congruità dell’offerta medesima.

9.5.1. Quanto al costo della manodopera assorbita in forza della clausola sociale (segnatamente 49 unità di personale), la società Dussmann Service S.r.l. ha dichiarato che al personale assorbito sarebbe stato riconosciuto il trattamento economico stabilito dal CCNL di riferimento per inquadramento e costo orario (v. doc. 17 fascicolo della controinteressata).

9.5.2. Sennonché, la clausola sociale contenuta nella legge di gara prevede altro.

L’articolo 12 del Capitolato d’oneri stabilisce infatti, per quanto qui di interesse, che l’aggiudicataria «è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato nel servizio garantendo il mantenimento dei contratti in essere» e che «ai dipendenti o soci sono mantenute da parte dell’impresa aggiudicataria, eventuali documentate condizioni economiche/normative di miglior favore, maturate nel precedente rapporto; al fine della maturazione degli scatti di anzianità e delle ferie sarà ritenuto utile il periodo maturato con la precedente ditta, riferito al servizio prestato per il Comune di Sassuolo».

La clausola non è stata impugnata dalla società Dussmann Service S.r.l. e dunque deve essere integralmente applicata nel caso di specie.

9.5.3. Questo significa anzitutto che al personale riassorbito va applicato anche il contratto integrativo per la Provincia di Modena.

La controinteressata sostiene di averlo applicato e invoca a proprio favore il verbale dell’incontro del 31 agosto 2023 con le organizzazioni sindacali in relazione al cambio appalto (v. doc. 24 fascicolo di parte ricorrente).

Sennonché, ai fini della verifica di congruità dell’offerta ciò che rileva è che del maggior costo della manodopera derivante dall’applicazione del contratto integrativo per la Provincia di Modena si sia tenuto conto nei giustificativi dell’offerta presentati da Dussmann Service S.r.l..

Ebbene, sul punto i giustificativi non paiono chiarissimi, perché se è ben vero che a pagina 5 si fa riferimento alle tabelle della provincia di Modena, a pagina 6 si parla di applicazione dei trattamenti salariali minimi stabiliti dal CCNL di settore.

9.5.4. A questo va aggiunto che la clausola sociale per come formulata nella legge di gara non si limitava a imporre il riconoscimento dei trattamenti salariali minimi, ma dello stesso trattamento ad personam di cui il personale assorbito godeva presso il gestore uscente. Il dato letterale, come sopra riportato, è sul punto inequivoco e non si presta a diverse interpretazioni.

Anche sotto questo profilo dunque la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria condotta dalla stazione appaltante si appalesa incompleta, viziata da una istruttoria del tutto superficiale e carente.

9.6.1. Da ultimo vi è la questione del costo delle derrate alimentari, che – come visto – incidono quasi per un terzo sul costo totale della commessa.

La società Dussmann Service S.r.l. ha dichiarato di potere spuntare prezzi particolarmente vantaggiosi in ragione del fatto di essere un grande operatore del settore e di acquistare grandi quantità di prodotti da impiegare nella produzione dei pasti. Si tratta, tuttavia, di una affermazione apodittica, non corredata da elementi documentali (preventivi di fornitura, accordi commerciali, listini prezzi vincolanti …) che ne suffraghino la veridicità. D’altro canto, anche gli altri offerenti sono grandi operatori del settore e dunque spettava alla controinteressata dimostrare su cosa si fonda la propria asserita maggiore competitività.

9.6.2. Male dunque ha fatto la stazione appaltante a non chiedere approfondimenti sul punto, come sui precedenti, anche tenuto conto dell’esiguità dell’utile dichiarato, non in grado come tale di assorbire eventuali sottostime delle voci di costo sin qui esaminate.

10.1. In conclusione, il ricorso è fondato nella parte in cui censura gli esiti della verifica di anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l.: motivi di impugnazione primo (in parte), secondo (in parte) e quarto.

Per effetto dell’accoglimento nei suvvisti limiti del ricorso, l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica a favore della odierna controinteressata è annullata e il contratto eventualmente stipulato nelle more dal Comune di Sassuolo e la società Dussmann Service S.r.l. è dichiarato inefficace.

10.2. Non si dispone tuttavia l’aggiudicazione dell’appalto alla società ricorrente, spettando all’Amministrazione la riedizione del segmento procedimentale colpito da illegittimità, e, all’esito, l’adozione dei provvedimenti conseguenti.

Ai sensi dell’articolo 34, comma 1, lettera e), Cod. proc. amm., all’Amministrazione resistente è assegnato il termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza per rinnovare e concludere la verifica di anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l., tenendo conto dei rilievi sopra esposti quanto a costo delle figure direttive della commessa, corretta applicazione della clausola sociale, costo delle derrate alimentari.

10.3. Parimenti non si dispone il risarcimento del danno per equivalente monetario, ben potendo la società Cirfood soc. coop. conseguire il bene della vita all’esito della rinnovazione del potere amministrativo.

10.4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti parimenti ivi indicati, ordinando all’Amministrazione resistente di riattivare il procedimento e rinnovare e concludere la verifica di anomalia dell’offerta di Dussmann Service S.r.l. entro 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Condanna l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, il Comune di Sassuolo e la società Dussmann Service S.r.l. a rifondere alla società Cirfood soc. coop. le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 6.000,00, oltre ad accessori di legge, ponendole per metà a carico delle Amministrazioni resistenti in solido tra loro, e per l’altra metà a carico della società controinteressata.

Condanna l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico e il Comune di Sassuolo, in solido tra loro, a rimborsare alla società Cirfood soc. coop. il contributo unificato effettivamente versato, al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis 1, DP.R. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Ugo Di Benedetto, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi		Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO