Pubblicato il 23/02/2024

N. 00506/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00184/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articolo 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 184 del 2024, proposto dalla Società Cooperativa Sociale “Occhio Magico”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9929364263, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Troisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Sociale “Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Sociale “Noi”, Società Cooperativa Sociale “Terzo Millennio”, non costituite in giudizio;
Società Cooperativa Sociale “Il Sentiero”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Filomena Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determina n°1/2024 e della determina n°8/2024 di sospensione temporanea della gara per l’affidamento dei servizi socio- educativi di nido e micro-nido nei plessi di Padula, Montesano sulla Marcellana e Sanza

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Sociale “Il Sentiero” e del Consorzio Sociale “Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori Aristide De Vivo (in dichiarata sostituzione dell’avv. Troisi) e Nicola Senatore;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm.;

 

 

1. La Cooperativa sociale “Occhio Magico” ha impugnato la determina n. 1 del 4 gennaio 2024, con la quale il Consorzio Sociale “Vallo di Diano- Tanagro – Alburni Ambito S10” ha disposto la sospensione temporanea, fino al 31 gennaio 2024, della gara per l’affidamento del servizio socio-educativo di nido e micro-nido da svolgersi nelle strutture dei Comuni di Padula, Montesano sulla Marcellana e Sanza per la durata degli anni 2023/2024 e 2024/2025, con contestuale proroga dell’affidamento agli operatori risultati affidatari del medesimo servizio negli anni precedenti, nonché la determina n. 8 del 30 gennaio 2024, con la quale è stata reiterata la suddetta sospensione fino al 31 luglio 2024.

1.1. La ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti di sospensione della procedura di gara sotto i seguenti profili, così sintetizzati: – violazione dell’articolo 17, comma 10, D.Lgs. n. 36/2023; – violazione dell’articolo 106, comma 11, D.Lgs. 50/2016; – illogicità e contraddittorietà della motivazione della determina n. 8/2024 in relazione al riferimento alla nuova normativa sulla pubblicità legale per gli appalti ed i contratti pubblici.

1.2. In data 7 febbraio 2024 si è costituita la controinteressata società Cooperativa Sociale Onlus “Il Sentiero” che ha eccepito, in via preliminare, la parziale irricevibilità del ricorso per tardività in relazione al provvedimento di sospensione del 4 gennaio 2024, nonché l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto il provvedimento di sospensione del 30 gennaio 2024 supera il provvedimento del 4 gennaio 2024, ed, infine, nel merito, la sua infondatezza.

1.3. In data 16 febbraio 2024 si è costituito anche il Consorzio Sociale “Vallo di Diano- Tanagro – Alburni Ambito S10” che ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, nonché la sua infondatezza.

1.4. Con decreto n. 47, pubblicato in data 7 febbraio 2024, è stata respinta l’istanza di concessione di misure cautelari monocratiche, ai sensi dell’articolo 56 cod. proc. amm., non sussistendo «quelle condizioni di estrema urgenza che fondano la concessione della chiesta misura cautelare monocratica, atteso che l’esame in sede collegiale della proposta domanda cautelare può essere fissato alla camera di consiglio del 21 febbraio 2024, impregiudicata in detta sede ogni più approfondita valutazione».

1.4. All’esito della camera di consiglio del 21 febbraio 2024, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione, previo avviso alle parti di definizione della causa ex articolo 60 cod. proc. amm., sussistendone i relativi presupposti.

2. In via preliminare, il Collegio deve esaminare le eccezioni formulate in rito dalle parti.

2.1. Deve essere in primo luogo respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso, in quanto lo stesso risulta ritualmente notificato a tutte le parti a mezzo pec in data 5 febbraio 2024, ultimo giorno utile per il rispetto del termine decadenziale di trenta giorni dalla notifica, effettuata in data 4 gennaio 2024, del primo provvedimento di sospensione della procedura di gara e di proroga del servizio, in considerazione dell’applicazione dell’articolo 52, comma 5, cod. proc. amm. che comporta la proroga di diritto del termine impugnatorio con scadenza nel giorno di sabato (3 febbraio 2024) al lunedì successivo (5 febbraio 2024).

2.2. Va, invece, dichiarata l’inammissibilità parziale del ricorso in relazione al provvedimento del Consorzio Sociale n. 1 del 4 gennaio 2024, in quanto superato dal provvedimento n. 8 del 30 gennaio 2024 che rappresenta una rinnovata manifestazione della volontà dispositiva dell’Amministrazione procedente, resa all’esito di una nuova istruttoria e sulla base di un arricchito apparato motivazionale. In tale ipotesi, infatti, l´interesse della ricorrente si deve ritenere trasferito sul successivo provvedimento di sospensione della procedura di gara, in quanto il precedente provvedimento non è più efficace e, dunque, non più lesivo.

2.2.1. L’eccezione di inammissibilità dell’intero ricorso per carenza di interesse formulata dalla controinteressata è, invece, manifestamente infondata, in quanto la ricorrente Cooperativa ha ritualmente impugnato anche il successivo provvedimento del 30 gennaio 2024, con il quale è stata confermata la sospensione della procedura di gara e disposta l’ulteriore proroga dei servizi fino alla nuova data del 31 luglio 2024, nonché l’eccezione di inammissibilità, formulata dal Consorzio Sociale “Vallo di Diano- Tanagro – Alburni” sotto il profilo della natura plurimotivata del provvedimento impugnato, in quanto con il presente ricorso sono stati contestati tutti gli argomenti posti a supporto della decisione adottata dalla stazione appaltante.

3. Nel merito, il ricorso avverso la Determina di Sospensione temporanea del 30 gennaio 2024 fino alla data del 31 luglio 2024 e proroga dell’affidamento dei servizi è fondato.

3.1. Prima di procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso, va premesso che il bando della procedura di gara oggetto di causa risulta pubblicato sul portale telematico in data 14 luglio 2023, con scadenza prevista per il 31 luglio 2023, sicché, sebbene il disciplinare di gara rimanda al codice del 2016, non ci possono essere dubbi sull’applicazione della nuova disciplina dei contratti pubblici, così come dettata dal D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Ciò lo si ricava dalla lettura coordinata delle “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni” di cui alla Parte III del nuovo Codice dei contratti pubblici. In particolare, rilevano gli articoli:

– 229, comma 2, secondo cui «le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023»;

– 226, comma 2, lettera a) il quale prevede che: «a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia»;

– 226, comma 5, che prevede che: «Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».

4. Definite le coordinate normative di riferimento, va esaminato il primo motivo del ricorso, congiuntamente al quarto motivo, in considerazione della loro stretta connessione, con i quali la Cooperativa ricorrente contesta la violazione della nuova norma introdotta dal Codice dei contratti pubblici del 2023, che, inserita nell’articolo 17, comma 10, prevede che «La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell’ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente». Si tratta di una norma che intende ribadire la finalità acceleratoria della disciplina sulle fasi delle procedure di affidamento, escludendo che la pendenza di un contenzioso sulla procedura non giustifica in alcun modo la sospensione della medesima o dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, facendo salvi solo i poteri cautelari del giudice amministrativo, nonché i poteri di autotutela della stazione appaltante.

4.1. La censura è fondata.

4.2. Ed invero, già nel provvedimento n. 1 del 4 gennaio 2024, si legge che «in data 03.01.2024 è pervenuta comunicazione, acquisita al protocollo con il n. 35, da parte dell’Avvocato Pellegrino Nicola in nome per conto della Cooperativa Sociale “Il Sentiero”, di proposizione innanzi al Consiglio di Stato, di ricorso in appello avverso la sentenza n. 3096/2023, resa in data 27.12.2023, dal Tar Campania-Salerno che ha ingiustamente rigettato il ricorso proposto dalla Cooperativa il Sentiero nei confronti del Comune di Sala Consilina e della Consip spa» e che, quindi, si è «Ritenuto necessario – nelle more una puntuale analisi sullo stato della procedura di gara, di dare continuità senza alcuna interruzione ai servizi socio- educativi di nido e micro nido rivolti alla prima infanzia da svolgersi nelle strutture dei comuni di Padula, Montesano S.M. e Sanza del Distretto Infanzia 4 dell’Ambito S10», con conseguenziale decisione di sospensione temporanea (fino al 31 gennaio 2024) della proceduta di gara e di proroga della gestione del servizio Asilo nido di Montesano Sulla Marcellana all’ATI, composta dalla società cooperativa Terzo Millennio e dalla società cooperativa “Occhio Magico”, della gestione del servizio asilo nido di Padula e di Sanza alla società cooperativa “Il Sentiero”. Nel successivo provvedimento n. 8 del 30 gennaio 2024, la stazione appaltante, integrando la motivazione, ha sostanzialmente richiamato il preannuncio del ricorso avverso la sentenza pronunciata da questo Tribunale in relazione alla medesima procedura di gara, nei seguenti termini: «La procedura, tuttavia, è stata sottoposta allo scrutinio del TAR Capania, Sez. di Salerno, e, in sede di impugnazione, del Consiglio di Stato ed è stata definita in primo grado con la sentenza n. 3096/2023 che, secondo la nota inviata, a mezzo pec in data…….., dalla ricorrente sarà gravata dinanzi al Consiglio di Stato in quanto ne ha preannunciato il ricorso».

4.3. Ne discende che, sotto il profilo evidenziato con la prima censura, la motivazione della sospensione della procedura di gara sulla base di un “preannunciato” contenzioso in appello, la pendenza del quale non è stata, invero, nemmeno provata dal Consorzio appaltante, non rispetta il dettato normativo del nuovo Codice dei contratti pubblici.

5. L’accoglimento del primo motivo determina la declaratoria di illegittimità del conseguenziale e dipendente provvedimento di proroga della gestione dei servizi che si fonda esclusivamente sulla sospensione della procedura di gara, con assorbimento del secondo motivo di ricorso.

6. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente cooperativa ha impugnato la determina n. 8/2024 anche con riguardo alla ulteriore motivazione relativa all’introduzione, a partire dal 1° gennaio 2024, dell’obbligo di effettuare la pubblicità legale per gli appalti e i contratti pubblici non più attraverso la Gazzetta Ufficiale, ma attraverso la piattaforma ANAC, sostenendone l’illogicità e la contraddittorietà.

6.1. Il motivo è fondato.

6.2. Ed invero, in linea generale, osserva il Collegio che «la motivazione del provvedimento amministrativo rappresenta il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 241/1990 e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’articolo 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti, non potendo pertanto il suo difetto o la sua inadeguatezza essere in alcun modo assimilati alla mera violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 20 dicembre 2021, n. 8449; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 10 settembre 2018, n. 5291; Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 7 aprile 2014, n. 1629)» (così, da ultimo, Consiglio di Stato sez. II, 06 settembre 2023, n. 8193).

6.3. Orbene, nella fattispecie concreta in esame, nel provvedimento impugnato, si legge, con riguardo alla riforma della digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici che essa ha rappresentato «un radicale stravolgimento di ogni fase di vita del contratto ed impone un’attenta ed approfondita analisi per tutti i procedimenti amministrativi iniziati e non ancora definiti e tanto in ossequio al principio di buona amministrazione e di imparzialità, ex articolo 97 Cost., in relazione alle regole di trasparenza che il regime sulla digitalizzazione intende perseguire e che deve connotare, come già precisato, ogni fase di vita del contratto» e che, sebbene il principio del “tempus regit actum” non impone l’applicazione della nuova normativa «è, purtuttavia, fortemente connesso alle successive fasi contrattuali che, per effetto del nuovo codice, ex D.L.vo n. 36/2023, rientrano nell’unitario complesso del ciclo di vita del contratto», rilevando, così, l’opportunità di «non procedere ulteriormente e tanto per evitare che la successione delle norme in tema di pubblicità legale, verificatasi nel corso dell’affidamento dei servizi socio-educativi di prima Infanzia, possa ingenerare confusioni per la disomogeneità di disciplina inerente l’intera vita contrattuale», e prospettando, infine, «l’annullamento della gara, ancora ferma alla fase istruttoria, e il suo riavvio, iniziando dalla fase della pubblicazione del bando secondo le modalità dettate dal nuovo regime normativo la cui efficacia decorre dal 1.1.2024», che «comporterebbe un nuovo inizio caratterizzato dall’uniformità dell’intero ciclo di vita contrattuale».

6.4. Il Collegio ritiene che la motivazione del provvedimento impugnato si appalesa del tutto inadeguata e carente dei necessari – e conferenti- riferimenti normativi, in relazione alla fattispecie concreta considerata, oltre ad essere contraddittoria sotto i profili di seguito evidenziati.

6.5. Sul punto, va richiamato il già citato articolo 225 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che prevede espressamente, ai commi 1 e 2, la data del primo gennaio 2024 per l’efficacia del regime di digitalizzazione e interoperabilità, data la complessità del processo di trasformazione che è alla base della digitalizzazione e pubblicità del ciclo dei contratti pubblici, sicché alcuna incidenza avrebbe potuto avere tale disciplina sulla procedura di gara de qua, indetta il 14 luglio 2023 ed in fase già avanzata di svolgimento.

6.5.1. Ne discende, quindi, anche la contraddittorietà della motivazione nella parte in cui viene richiamato il principio del “tempus regit actum”, con sostanziale riconoscimento della non applicabilità della nuova disciplina alla procedura di gara in oggetto, facendone, tuttavia, discendere l’opportunità della sua applicazione, mediante la prospettazione dell’annullamento della gara, con una valutazione non immune da profili di irragionevolezza. Ed invero, non si rinvengono le ragioni di disporre l’annullamento di una gara che si è interamente svolta e che si sarebbe dovuta concludere nella vigenza di una normativa diversa in punto di pubblicità dei bandi e dei contratti, né queste possono individuarsi nel rischio di “ingenerare confusioni per la disomogeneità di disciplina inerente l’intera vita contrattuale”.

6.6. Infine, risulta errato anche il riferimento al comunicato del Presidente ANAC, datato 10 gennaio 2024, in quanto contenente “indicazioni di carattere transitorio sull’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici in materia di digitalizzazione degli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro” e, quindi, certamente non applicabile alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, del valore stimato di € 407.899,107 (cfr. articolo 10 del disciplinare di gara).

7. La domanda di annullamento del provvedimento n. 8 del 30 gennaio 2024 è, quindi, fondata e va accolta per i vizi di motivazione sopra indicati.

8. Le spese del giudizio seguono la soccombenza del Consorzio Sociale Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10 e della controinteressata Società Cooperativa Sociale “Il Sentiero” e sono liquidate come da dispositivo, con attribuzione al procuratore antistatario che ne ha fatto richiesta.

8.1. Sussistono, invece, ragioni di equità per compensarle nei confronti delle controinteressate società cooperativa sociale “Terzo Millennio”, in quanto mandataria in A.T.I. della ricorrente nella procedura di gara oggetto di causa, e della società cooperativa sociale “Noi”, in quanto estranea ai provvedimenti di proroga dell’affidamento dei servizi per l’infanzia negli asili nido e micro-nidi del Consorzio resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile quanto all’impugnazione della determina n. 1/2024 e lo accoglie nella restante parte e, per l’effetto, annulla la determina n. 8/2024, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Consorzio Sociale “Vallo di Diano Tanagro Alburni Ambito S10” e la Società Cooperativa Sociale “Il Sentiero”, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite in favore della Società Cooperativa Sociale “Occhio Magico”, liquidandole in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre spese generali nella misura del 15%, oltre IVA e CPA, come per legge, oltre rimborso del contributo unificato, ove versato, con attribuzione al procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Rosa Anna Capozzi		Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO