TAR Lazio [RM], I Quater, s. 3726 del 26.2.2024

Pubblicato il 26/02/2024

N. 03726/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08488/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8488 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Vecchione e Riccardo Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Delibera ANAC n. 173 del 3 maggio 2023, comunicata alla ricorrente in data 12 maggio 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento del 29 giugno 2022, prot. n. 17424, la stazione appaltante -OMISSIS-. ha disposto l’esclusione dell’operatore economico -OMISSIS- dalla procedura di gara n. 185/202 (avente ad oggetto “Lavori di manutenzione della segnaletica stradale sul territorio del Comune di-OMISSIS-, periodo 2022/2023, lotti A/B/C/D, importo dell’appalto € 931.999,84”), e dalla procedura di gara n. 186/2021 (avente ad oggetto “Lavori di minuta manutenzione della segnaletica stradale verticale e complementare sul territorio del Comune di-OMISSIS-, periodo 2022/2023, importo dell’appalto € 130.500,16) – ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, avendo rilevato la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi tra il legale rappresentante e socio unico di -OMISSIS- e il RUP della procedura, comproprietari in parti uguali di uno stesso immobile.

2. Con nota acquisita al protocollo dell’ANAC in data 27 luglio 2022 al n. 61358, la stazione appaltante ha comunicato all’Autorità Nazionale Anticorruzione l’adozione del suindicato provvedimento ai fini delle valutazioni di competenza.

3. Con nota 24 ottobre 2022, prot. n. 85858, l’Autorità ha comunicato all’operatore economico interessato l’avvio del procedimento sanzionatorio ex artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, del d.lgs. 50/2016, notando che la condizione di conflitto era emersa «pur avendo il soggetto confermato, in sede di presentazione delle istanze di ammissione alle procedure di gara, le dichiarazioni rese all’atto della proposizione della domanda di iscrzione all’Albo dei fornitori di -OMISSIS- circa la non ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d) d.lgs. n. 50/2016».

4. Con memoria acquisita al protocollo dell’Autorità in data 18 novembre 2022 al n. 95588, la società ha chiesto l’archiviazione del procedimento sanzionatorio avviato da ANAC, evidenziando:

– che la dichiarazione era stata resa in buona fede dalla società;

– che la preparazione della documentazione per la partecipazione alle gare era stata demandata a una dipendente in possesso delle necessarie competenze, che a seguito dei fatti si era dimessa ammettendo la propria esclusiva responsabilità per l’errata dichiarazione;

– che in ogni caso «la maggior responsabilità dell’accaduto [era comunque] da individuarsi in un comportamento colposo omissivo dell’allora RUP che aveva il dovere di astenersi»;

– che a seguito dei fatti che avevano portato all’esclusione (avverso la quale aveva inizialmente proposto ricorso, iscritto innanzi al Tar-OMISSIS- al r.g. n.-OMISSIS-, poi oggetto di rinuncia) -OMISSIS- aveva attuato una profonda ristrutturazione della governance aziendale, aveva nominato due procuratori speciali e si era dotata di un apposito codice etico.

5. In sede di audizione difensiva – svoltasi, a seguito di richiesta della società, in data 17 gennaio 2023 – l’operatore economico ha ribadito le proprie difese, sottolineando inoltre che «non è stata fornita alcuna prova che induca ragionevolmente a ritenere che gli esiti della procedura siano stati influenzati dal rapporto tra i soggetti, ovvero condizionati da comunanza di interessi o cointeressenze» e che «in alcun modo era possibile una manipolazione degli esiti della procedura, in quanto il criterio di aggiudicazione era previsto con il minor prezzo e, pertanto, il RUP non avrebbe potuto influire in alcun modo».

6. Con nota acquisita al protocollo ANAC il 3 marzo 2023, al n. 17514, la società ha trasmesso ad ANAC il decreto di archiviazione del procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica di-OMISSIS- avverso il RUP a seguito della segnalazione della stazione appaltante, notando che da tale provvedimento emergeva che «nessun messaggio relativo alle gare risultava scambiato tra i due prima dello svolgimento delle gare stesse»; che «la documentazione bancaria relativa al conto corrente intestato al [RUP] non registrava passaggi di denaro tra questi ed il [rappresentante legale di -OMISSIS-]» e che il RUP «in nessun modo risultava aver perorato la causa della -OMISSIS- che si era aggiudicata le due gare per il solo fatto di aver presentato la migliore offerta rispetto alle altre ditte partecipanti».

7. All’esito dell’istruttoria, con delibera ANAC 3 maggio 2023, n. 173, l’Autorità ha comminato alla società -OMISSIS- la sanzione pecuniaria di € 8.000,00 e la sanzione della interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per giorni 40 (quaranta) – disponendo la relativa annotazione nel proprio Casellario informatico – evidenziando tra l’altro:

– che «all’atto della partecipazione di gara [-OMISSIS-] non ha dichiarato l’esistenza di una situazione tale da poter configurare un’ipotesi di potenziale conflitto di interessi, essendo il legale rappresentante di -OMISSIS- ed il RUP della procedura di gara comproprietari in parti uguali di uno stesso immobile, con conseguente comunanza di interessi economici»; che tale situazione «appare astrattamente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza dell’operato del RUP» e che pertanto «la dichiarazione in ordine alla non ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett d), d.lgs. n. 50/2016 … confermata all’atto della partecipazione alla procedura di gara, risulta non veritiera»;

– che «l’omissione di diligenza addebitabile all’operatore economico -OMISSIS- [è] connotata dal requisito della gravita in considerazione del comportamento concretamente tenuto dal medesimo in occasione della partecipazione all’affidamento indicato».

8. Con l’atto introduttivo del giudizio, -OMISSIS- ha impugnato la predetta delibera dell’ANAC e ne ha chiesto l’annullamento – e, in via cautelare, la sospensione – sulla base di due motivi di diritto.

8.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per «violazione di legge con riferimento agli artt. 3 e segg. della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere sotto il profilo della carenza assoluta di istruttoria e motivazione; [nonché per] violazione degli articoli 42 e 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti; violazione dei principi giurisprudenziali e del parere n. 667/2019 del Consiglio di Stato; eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, sproporzionalità, illogicità e inopportunità [e infine per] violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge n. 689/81», sostenendo – tra l’altro – che l’Autorità non aveva adeguatamente considerato:

– che «la comproprietà al 50% di un modesto manufatto (rilevato il 12 luglio 2018 da un fallimento al prezzo di euro 46.000) ed in stato di abbandono» tra il RUP e l’amministratore di -OMISSIS- non era idonea a determinare una situazione di conflitto di interesse;

– che il RUP non solo non aveva in alcun modo avvantaggiato -OMISSIS- (così come accertato in sede penale) ma non avrebbe neppure potuto farlo, in quanto «per come era strutturata la procedura di gara era inesistente qualsiasi margine di discrezionalità valutativa in capo al RUP»;

– che il conflitto di interesse, ove esistente, riguardava l’amministratore della società e non la società stessa;

– che l’operatore economico aveva agito – e reso le proprie dichiarazioni – in totale buona fede.

8.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione assunta dall’ANAC per «eccesso di potere per violazione del principio di uguaglianza per disparità di trattamento ai sensi dell’art. 3 Cost. [e per] eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, sproporzionalità, illogicità ed inopportunità», osservando – in sostanza – che con delibera 7 giugno 2022, n. 273 l’Autorità si era occupata di «una vicenda molto più eclatante di quella oggetto del presente giudizio» senza irrogare le sanzioni ai soggetti coinvolti.

9. Con memoria del 13 giugno 2023, parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento della domanda cautelare, sottolineando:

– per un verso, che l’Autorità resistente aveva errato a ritenere sussistente il conflitto di interessi, anche in ragione del fatto che l’art. 16, d.lgs. n. 36/2023 aveva chiarito che «la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro»;

– per altro verso, che l’Autorità non aveva tenuto in considerazione «il fatto che -OMISSIS-, dopo aver subito il provvedimento di esclusione ed in pendenza del procedimento sanzionatorio, ha provveduto ad adottare tutte quelle misure di ravvedimento operoso al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità».

10. In data 16 giugno 2023, l’Autorità resistente ha depositato una relazione al fine di evidenziare la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle doglianze di parte ricorrente.

11. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater,-OMISSIS-, n-OMISSIS-, è stata rigettata la domanda cautelare avanzata dalla società ricorrente per insussistenza del necessario fumus boni iuris, osservando – per un verso – che «a) sotto il profilo oggettivo, appare sussistente la falsa dichiarazione sanzionata dall’Autorità, avuto riguardo al fatto che: – è incontestato che parte ricorrente avesse dichiarato a -OMISSIS- di possedere i requisiti previsti dall’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, ovvero di non trovarsi in una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016; – non pare potersi dubitare della sussistenza della situazione di conflitto di interessi rilevata da -OMISSIS-, la cui esistenza, peraltro, è stata confermata – ancorché in sede cautelare – dall’ordinanza Tar-OMISSIS-, II, -OMISSIS- (resa nel giudizio originariamente promosso avverso l’esclusione dall’odierna ricorrente, e iscritto innanzi al suindicato Tribunale al r.g. n.-OMISSIS-, poi significativamente oggetto di rinuncia da parte di -OMISSIS-); – non appare significativo, al fine di escludere la sussistenza di una posizione di conflitto di interesse che il ricorrente aveva l’obbligo di dichiarare, il fatto che la procedura di gara prevedesse come criterio di aggiudicazione il massimo ribasso (tenuto conto che, anche in una procedura da aggiudicare con tale criterio al RUP sono attribuiti rilevanti poteri il cui imparziale esercizio può essere minacciato da posizioni di conflitto di interessi); – non appare significativa, al fine di escludere la sussistenza del conflitto di interesse, l’intervenuta archiviazione del procedimento penale avviato nei confronti del RUP per il reato di cui all’art. 323 c.p., tenuto conto, tra l’altro, che – come condivisibilmente osservato da ANAC – nel provvedimento gravato la valutazione da compiere in ordine a una situazione conflittuale postula che sia provata la potenziale idoneità della medesima a pregiudicare l’imparziale espletamento della procedura di gara e non anche necessariamente che il conseguimento di un indebito vantaggio si sia concretamente realizzato»; e rilevando – per altro verso – che «b) sotto il profilo soggettivo, appare sussistente la colpa grave della ricorrente, avuto riguardo al peculiare livello di diligenza richiesta agli operatori economici che svolgono la propria attività in un settore sensibile quale è per definizione quello dei contratti pubblici, i quali devono avere «un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media, data la delicatezza e l’importanza degli interessi in gioco, sì da adottare regole e comportamenti improntati alla massima serietà ed efficienza» (Tar Lazio, I, 19 maggio 2018, n. 5581)».

12. Tale provvedimento è stato impugnato da parte ricorrente con appello cautelare iscritto al r.g. n. -OMISSIS-

13. Con ordinanza Consiglio di Stato, V, -OMISSIS- il giudice d’appello ha accolto la domanda cautelare «ai soli fini della fissazione dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.», osservando che «le questioni dedotte dall’appellante richiedono il necessario approfondimento nella sede di merito».

14. Con memoria del 9 ottobre 2023, l’Autorità resistente ha insistito per il rigetto del ricorso, ulteriormente argomentando sull’infondatezza delle doglianze di parte ricorrente.

15. Il 20 ottobre 2023, parte ricorrente ha depositato in atti l’ordinanza Tribunale di-OMISSIS-, sezione lavoro, -OMISSIS- con cui è stata dichiarata l’illegittimità del licenziamento del RUP da parte di -OMISSIS-.

16. Con memoria depositata in data 15 novembre 2023, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle proprie doglianze, sostenendo – tra l’altro – che «il Tribunale di-OMISSIS-, sezione lavoro [aveva] escluso la ricorrenza di una ipotesi di conflitto d’interesse».

17. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2023, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

18. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito illustrate.

19. Sono innanzitutto infondate le doglianze – articolate nel primo motivo di ricorso – con cui parte ricorrente ha contestato l’effettiva sussistenza della situazione di conflitto di interesse rilevata da -OMISSIS- e ha conseguentemente sostenuto che l’ANAC avrebbe errato a ritenere falsa la dichiarazione di insussistenza di conflitti di interesse presentata dalla società in sede di gara.

19.1. A tal proposito, è innanzitutto opportuno premettere quanto segue in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

19.1.1. Va innanzitutto evidenziato che la normativa italiana sul conflitto di interessi in materia di contratti pubblici trova fondamento nel considerando n. 16 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici – ai sensi del quale «le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interessi» – e nell’art. 24, paragrafo 2, della stessa direttiva, secondo cui «il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto».

19.1.2. La disciplina interna adottata in attuazione delle suddette prescrizioni in materia di sul conflitto di interesse ratione temporis applicabile è quella contenuta all’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, che – dopo aver prescritto, al primo comma, che «le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» – dispone che «si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione» e precisa che «in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».

19.1.3. Ai fini della definizione della condizione di conflitto di interesse rilevante ex art. 42, d.lgs. n. 50/2016 è quindi significativo anche il contenuto del richiamato art. 7, d.p.r. n. 62/2013 (“Codice di comportamento dei dipendenti pubblici”), che sancisce l’obbligo dei dipendenti di astenersi dal partecipare «all’adozione di decisioni o ad attività, che possano coinvolgere un interesse proprio ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente» oppure «in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza».

19.1.4. Ai fini dell’individuazione dei conflitti di interesse, rilevano altresì le Linee Guida ANAC n. 15 che – ai punti 2.1., 2.4. e 2.6. – precisano che «l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico»; che «l’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che «le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite».

19.1.5. Va poi evidenziato che il Consiglio di Stato – nel parere 5 marzo 2019, n. 667, relativo alle sopra indicate Linee guida – ha inoltre precisato:

– che «il conflitto di interessi non consiste … in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno», specificando che «l’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti»;

– che l’interesse economico o finanziario idoneo a determinare una posizione di conflitto di interesse non deve derivare «da una posizione giuridica soggettiva indifferenziata o casuale, quale quella di utente o a fortiori di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere».

19.2. Ciò chiarito, nel caso di specie, la stazione appaltante e l’ANAC hanno correttamente ritenuto che il rapporto intercorrente tra il RUP della procedura e il legale rappresentante (e socio unico) della società ricorrente integrasse una situazione di conflitto di interesse rilevante ex artt. 42 e 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.

19.2.1. A tal proposito, il Collegio – in coerenza con quanto ritenuto in sede cautelare da Tar-OMISSIS-, II, -OMISSIS- (oltreché, come si dirà infra sub 19.4, dal GIP e dal Tribunale del Lavoro di-OMISSIS-) – ritiene innanzitutto che l’esistenza di una comproprietà di un capannone industriale (composto al piano terra da «officina, magazzino, spogliatoio, refettorio, due locali ricovero materiali, disimpegno, servizi igienici e ripostigli», e al primo piano soppalcato da «locali uso ufficio», munito di certificazione di agibilità e privo di irregolarità edilizie, cfr. doc. 9, allegato al ricorso) tra il RUP della procedura e il rappresentante legale (e socio unico) della ricorrente è una circostanza all’evidenza idonea a integrare una situazione di conflitto di interesse rilevante ex art. 42, d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla sua idoneità a comprovare l’esistenza di un’attuale e concreta comunanza di interessi economici tra il RUP della procedura e il legale rappresentate della società idonea a minacciare seriamente l’imparzialità dell’azione amministrativa.

In generale, infatti, deve evidenziarsi che la comproprietà di un bene immobile (peraltro destinato ad attività produttive, e quindi acquistato come investimento) comporta l’assunzione di decisioni (sulla destinazione dello stesso, sugli investimenti, sulle spese, etc.) anche di rilevante valore economico, con conseguente interesse di ciascuno dei comproprietari a porsi in una posizione di credito/potere nei confronti dell’altro comproprietario (da spendere nel rapporto relativo alla gestione del bene) con conseguente pericolo di funzionalizzazione delle scelte del RUP (non all’interesse pubblico sotteso alla gara) ma al compiacimento dei desiderata dell’altro comproprietario amministratore e socio unico di una delle società concorrenti (che di converso – in ragione delle sue qualità – ha un interesse diretto all’aggiudicazione della procedura alla società di cui è amministratore e unico proprietario, avuto riguardo al fatto che l’andamento societario ha delle evidenti ricadute sulle sue condizioni personali, non solo in termini economici, ma anche di immagine e professionali).

A ciò deve aggiungersi che – nel caso di specie – le potenzialità di utilizzo (e di redditività) dello specifico bene in comproprietà tra il RUP e l’amministratore (e socio unico) della -OMISSIS- potevano essere del tutto ragionevolmente e seriamente influenzate dall’andamento dell’attività della società stessa: sia direttamente, avuto riguardo al fatto che un incremento del fatturato di -OMISSIS- avrebbe potuto favorire l’utilizzo del bene da parte della stessa società ricorrente (sia in ragione della destinazione industriale del capannone in comproprietà, sia alla luce del fatto che il comproprietario era non solo amministratore ma anche socio unico della società, con ciò che ne consegue in termini di libertà decisionale in ordine alle scelte societarie); sia, in ogni caso, indirettamente, in ragione dei maggiori introiti che l’amministratore e socio unico avrebbe certamente avuto in conseguenza dei migliori risultati societari (con conseguente possibilità per lo stesso di destinare maggiori risorse all’immobile comune, per esempio per interventi di ristrutturazione e/o ammodernamento).

Circostanze, quelle sopra elencate, che – complessivamente considerate – sono idonee a far ritenere che la specifica situazione di comproprietà che viene in rilievo nella presente vicenda determini un collegamento – sufficientemente diretto, qualificato e specifico – dell’interesse economico del RUP con quello del legale rappresentate e socio unico di -OMISSIS- e, per esso, con quello della stessa società ricorrente (che – così come notato dall’Autorità resistente – nel caso di specie è evidentemente “contagiata” dal conflitto di interesse determinato dai rapporti tra il RUP e l’amministratore e socio unico), idoneo a minacciare seriamente l’esercizio imparziale della funzione amministrativa (e che, proprio per questo, avrebbe dovuto essere dichiarato dall’operatore economico).

19.2.2. Sotto altro profilo, non possono poi sussistere dubbi in ordine al fatto che, nel caso di specie, il RUP aveva il potere di influenzare, in qualsiasi modo, il risultato della procedura (così come richiesto dall’art. 42, d.lgs. n. 50/2016).

Così come evidenziato in sede cautelare, infatti, la circostanza che la procedura di gara prevedesse come criterio di aggiudicazione il massimo ribasso non consente di affermare che il RUP non potesse influenzarne l’esito, avuto riguardo ai numerosi poteri di cui lo stesso dispone (cfr. Linee Guida ANAC n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), su tutti quello di verifica della documentazione amministrativa, con i conseguenti poteri di adottare le decisioni sull’ammissione e l’esclusione degli operatori economici.

19.3. Del tutto correttamente, quindi, la stazione appaltante (prima) e l’Autorità resistente (poi) hanno ritenuto che lo specifico rapporto di comproprietà che intercorreva tra il RUP e il legale rappresentante e socio unico della società ricorrente integrasse una precisa situazione di conflitto di interesse ex art. 42, d.lgs. n. 50/2016 e che – quindi – la dichiarazione resa dalla società in sede di gara di non essere nella condizione indicata dall’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 era falsa.

19.4. Infine, è appena il caso di sottolineare che nessuna argomentazione utile a comprovare l’insussistenza del conflitto di interesse può essere tratta dalle sentenze depositate in atti dalla ricorrente e relative all’archiviazione del procedimento penale avviato nei confronti del RUP per il reato di cui all’art. 323 c.p. (cfr. doc. 4, allegato al ricorso) e alla reintegrazione del medesimo RUP nel posto di lavoro ad opera del Tribunale di-OMISSIS- (cfr. doc. 27, depositata in atti il 20 ottobre 2023).

19.4.1. Con riferimento alla prima pronuncia, infatti, deve infatti evidenziarsi che il GIP del Tribunale di-OMISSIS- non ha affatto escluso la sussistenza del conflitto di interessi ma, anzi, l’ha espressamente confermata, evidenziando che nella vicenda «risulta esservi stata chiaramente un’omessa astensione [del RUP] in una situazione di conflitto di interessi … passibile di eventuale sanzione disciplinare».

Né tale conclusione appare smentita da quanto indicato nel provvedimento di archiviazione in ordine al fatto che il RUP non aveva perorato la causa di -OMISSIS- e non aveva influenzato in alcun modo l’aggiudicazione, avuto riguardo al fatto che – come correttamente notato dall’Autorità resistente nel provvedimento gravato – «la valutazione da compiere in ordine a una situazione conflittuale postula che sia provata la potenziale idoneità della medesima a pregiudicare l’imparziale espletamento della procedura di gara e non anche necessariamente che il conseguimento di un indebito vantaggio si sia concretamente realizzato». D’altronde, come si è già notato, «il conflitto di interessi non consiste … in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno», sicché «essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti» (v. ancora Consiglio di Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).

19.4.2. In relazione alla seconda pronuncia, deve notarsi che l’ordinanza resa dal Tribunale di-OMISSIS-, sez. lavoro, in data 25 settembre 2023 (che ha annullato la destituzione disposta dalla -OMISSIS- nei confronti del RUP, ritenendo che «ferma la rilevanza disciplinare ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 della condotta contestata al [RUP] la sanzione disciplinare della destituzione [era] illegittima, in quanto detta condotta è punita dal R.D. n. 148/1931 con sanzione conservativa»), lungi dall’escludere la sussistenza di un conflitto di interessi la conferma espressamente.

E, infatti, deve rilevarsi come il Tribunale di-OMISSIS- ha solamente ritenuto di poter escludere che il RUP della procedura fosse consapevole della sussistenza di una situazione di conflitto di interessi prima dell’apertura delle buste (osservando che «la frequentazione imputabile alla gestione della cosa comune non può di per sé provare la conoscenza in capo al sig. -OMISSIS- della qualità del sig. -OMISSIS- di legale rappresentante della società -OMISSIS-, in assenza di elementi ulteriori») mentre ha invece espressamente affermato che «al momento dell’apertura delle offerte … il sig. -OMISSIS- è certamente venuto a conoscenza del fatto che l’offerta è stata presentata da un soggetto con il quale si trovava in un rapporto di comproprietà che poteva fornire all’esterno una immagine di possibile parzialità», sottolineando che «in tale momento il sig. -OMISSIS- avrebbe potuto e dovuto in base agli artt. 42 d.lgs. n. 50/2016 e 7 d.P.R. n. 62/2013 … dichiarare la situazione di conflitto di interessi, avendo per contro sottoscritto i verbali di aggiudicazione dichiarando l’insussistenza di situazioni di incompatibilità».

Ciò conferma la correttezza della decisione dall’Autorità resistente nei confronti della società ricorrente – che, come si dirà ancora infra sub 20, già al momento della proposizione dell’offerta era certamente a conoscenza della condizione di conflitto di interesse (essendo ben nota alla stessa l’identità del RUP) – e l’infondatezza delle doglianze di parte ricorrente.

19.5. Conclusivamente – per tutte le ragioni sopra spiegate e in coerenza con quanto affermato nell’ordinanza Tar-OMISSIS-, II, -OMISSIS-, nell’ordinanza del GIP di-OMISSIS- del 28 novembre 2022, e nell’ordinanza Tribunale di-OMISSIS- 25 settembre 2023 – va evidenziata la correttezza delle valutazioni compiute da ANAC in relazione all’effettiva sussistenza del conflitto di interessi rilevato da -OMISSIS- e (quindi) sulla falsità della dichiarazione resa dalla società.

20. Sono poi infondate le censure – sempre articolate nel primo motivo di ricorso – con cui la ricorrente ha sostenuto che l’Autorità non avrebbe considerato che la dichiarazione sull’insussistenza della situazione di conflitto di interesse sarebbe stata resa in assoluta buona fede.

Il Collegio ritiene, infatti, che del tutto correttamente l’Autorità resistente ha ritenuto sussistente in capo all’impresa l’elemento soggettivo della colpa grave, che – ai sensi degli artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016 – è sufficiente per l’irrogazione sia della sanzione interdittiva sia di quella pecuniaria.

A tal riguardo, va innanzitutto osservato che è incontestato che la dichiarazione risultata falsa sia stata resa dal legale rappresentante e socio unico della società che, all’evidenza, non poteva non essere a conoscenza del fatto di essere comproprietario di un capannone industriale con il RUP, del quale conosceva – o comunque avrebbe dovuto conoscere, con l’ordinaria diligenza – l’identità, avendo quest’ultimo «validato il progetto; determinato la base di gara, sottoscritto il capitolato e la lettera d’invito» (così come affermato nella memoria di -OMISSIS- versata in atti da parte ricorrente – cfr. doc. 6, allegato al ricorso – e non contestato da -OMISSIS-).

Ne può avere rilievo quanto asserito dalla società ricorrente in ordine al fatto che la dichiarazione mendace sarebbe dipesa da una sottovalutazione della rilevanza della comproprietà tra il legale rappresentante ed il RUP ai sensi dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016. Tale errore di valutazione non esclude (ma integra) la colpa grave della società ricorrente, essendo noto, peraltro, che nell’ambito di un settore sensibile quale è per definizione quello dei contratti pubblici, gli operatori economici devono importare il loro operato ad «un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media, data la delicatezza e l’importanza degli interessi in gioco, sì da adottare regole e comportamenti improntati alla massima serietà ed efficienza» (Tar Lazio, I, 19 maggio 2018, n. 5581 e I-quater, 28 giugno 2023, n. 10876). Livello di diligenza che non consente valutazioni evidentemente errate sulla sussistenza o meno di un conflitto d’interessi che – per le ragioni indicate supra sub 19.2.1 e 19.2.2. – è all’evidenza serio e manifesto.

Va poi precisato che non è utile ad elidere la responsabilità della società ricorrente la circostanza (dichiarata in sede di memorie procedimentali) che la stessa aveva demandato la preparazione della documentazione a una dipendente, tenuto conto che la predisposizione delle dichiarazioni di gara da parte di un ausiliario non esclude di per sé la responsabilità dell’imprenditore per il contenuto delle stesse, in quanto:

– è espressione della diligenza richiesta all’imprenditore l’avvalersi di una struttura idonea a garantire che la partecipazione alle gare d’appalto avvenga nel rispetto della legge, con conseguente responsabilità dello stesso, in termini di colpa grave, per le dichiarazioni mendaci rese a causa della negligenza dei soggetti di cui si avvale per predisporre documenti e dichiarazioni (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, VI, 15 novembre 2010, n. 8054);

– è stato notato che «l’accertata omissione delle verifiche esigibili in base all’ordinaria diligenza legittima l’Autorità del tutto ragionevolmente, a formulare l’imputazione in termini di colpa grave atteso che il criterio indicato dall’art. 40, comma 9 quater, del d.lgs. 163/2006 (oggi riprodotto dall’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016), specifica che la colpa grave (così come il dolo) può essere desunta dalla rilevanza o dalla gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, con ciò evidenziando un concetto di “colpa” declinato unicamente sull’effetto e sulla portata della condotta in esame» (cfr. Tar Lazio, I, 11 settembre 2018, n. 9266 e Consiglio di Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 468).

Anche sotto tale profilo, quindi, il primo motivo di gravame è infondato e non può essere accolto.

21. È, infine, priva di fondamento la censura di disparità di trattamento – formulata con il secondo motivo di gravame – con cui la ricorrente ha lamentato che l’ANAC in relazione ad altra vicenda, oggetto della delibera 7 giugno 2022, n. 273, connotata da maggiore gravità, non aveva irrogato le sanzioni adottate nei confronti di parte ricorrente.

A tal riguardo, in disparte ogni ulteriore considerazione, il Collegio ritiene sufficiente richiamare le condivisibili osservazioni contenute nella puntuale relazione depositata in atti dall’Autorità, nella quale è stato evidenziato che «l’invocata delibera n. 273 del 7 giugno 2022 costituisce il provvedimento finale di un procedimento, privo di qualsiasi connotazione sanzionatoria, con cui ANAC autonomamente, nell’esercizio dei propri poteri, ha analizzato la documentazione di gara e contrattuale in una fattispecie del tutto avulsa dalla segnalazione di una ipotesi di falsità dichiarativa e/o documentale e, in tale ambito operativo, ha avviato un’apposita istruttoria, all’esito della quale ha ravvisato la sussistenza di un conflitto di interessi ex art. 42 del codice dei contratti di cui al d.lgs. 50/2016 [invitando] le parti ad adeguarsi alle raccomandazioni ivi enunciate e a comunicare le eventuali determinazioni assunte al riguardo» ed è stato correttamente osservato che «nel caso della delibera n. 273/2022 l’ANAC non poteva comminare alcuna sanzione, non trattandosi di un procedimento ex art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016».

La lamentata disparità di trattamento, quindi, è all’evidenza del tutto insussistente, avuto riguardo al fatto che le decisioni che parte ricorrente pretende di mettere a confronto (afferiscono a procedimenti radicalmente differenti e) sono il risultato dell’esercizio di poteri del tutto diversi.

22. Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il ricorso è infondato e va rigettato.

23. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’ANAC nella misura di € 2.000,00, oltre spese generali e altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti e le persone citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Caterina Lauro, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Agatino Giuseppe Lanzafame		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO