Pubblicato il 23/02/2024
N. 03641/2024 REG.PROV.COLL.
N. 12329/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12329 del 2023, proposto da
Edil.Pic.Ad. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9438070DBD, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Mastropaolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;
contro
Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Libretti, Annunziata Valeria Porreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;
nei confronti
Cooperativa Barbara B S.C.S., Depac Soc. Coop. Sociale A R.L., Eureka S.r.l., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE N. 20/2023 prot. 103036 del 04.07.2023 emessa da AMA S.p.a., avente ad oggetto: “RDO attraverso portale MePA n. 3260095 – procedura negoziata attraverso portale MEPA, per n. 1252 esumazioni ordinarie presso il cimitero Flaminio”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ama S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2024 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con il ricorso in esame la società in epigrafe, che ha partecipato alla RDO attraverso portale MePA n. 3260095 – procedura negoziata attraverso portale MEPA, per n. 1252 esumazioni ordinarie presso il cimitero Flaminio” indetta da AMA s.p.a., da svolgersi mediante il criterio del prezzo più basso, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, il provvedimento di aggiudicazione di tale procedura, recante il n. 20/2023 prot. 103036 del 04.07.2023, alla Cooperativa Barbara B.
2. – La ricorrente, che nel ricorso non precisa quale sia stata la posizione in graduatoria (ma che si è classificata quarta nella graduatoria finale), espone che la soglia di anomalia, oltre la quale la lex specialis disponeva l’esclusione dalla procedura, era stata fissata in un ribasso pari al 38,870% della base d’asta; che la gara in questione era stata dapprima aggiudicata, con atto prot. 58673 del 14.04.2023 a un concorrente diverso dall’odierna affidataria Cooperativa Barbara B, il quale, tuttavia, unitamente ad altro operatore, era stato escluso causa anomalia dell’offerta mediante atto del 23.05.2023 (protocollo n. 80077), con il quale era stata revocata l’aggiudicazione.
3. – Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, commi 2 – bis e 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1, comma 3, della Legge n. 120/2020 – Violazione dell’art. 80 comma 5 lettera M del D.Lgs. n. 50/2016 – Omessa rideterminazione della soglia di anomalia alla luce della esclusione in autotutela di RTI OSIRIS S.r.l. – Illegittimità del provvedimento impugnato per aver aggiudicato la gara alla società Barbara B S.C.S. – Illegittimità del provvedimento impugnato per aver omesso di escludere dalla gara RTI Osiris S.r.l.
2) Violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – Illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso dalla gara la società DEPAC SOC. COOP. SOCIALE in quanto priva del requisito di capacità economica.
4. – AMA si è costituita in giudizio chiedendo, con memoria, la declaratoria di inammissibilità del ricorso o il suo rigetto nel merito.
5. – Con ordinanza n. 6772\2023 è stata respinta l’istanza cautelare.
6. – La resistente ha depositato memoria conclusionale; non così la ricorrente.
7. – Il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2024.
8. – Il ricorso va respinto, in quanto infondato: per tale ragione il Collegio ritiene di potere prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalla resistente.
9. – Assume infatti dirimente valore la evidente infondatezza del secondo motivo, con cui la ricorrente assume che Depac avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per assenza della capacità economico-finanaziaria, avendo riportato una perdita di bilancio pari a ad € 5.282,00; di conseguenza, secondo la ricorrente, la soglia di anomalia (anche per effetto della richiesta esclusione del RTI Osiris per le ragioni di cui al primo motivo di ricorso) si attesterebbe al 36,010, media che consentirebbe a Edil Picad di essere aggiudicataria dell’appalto con un ribasso proposto pari al 30,42%.
Sul punto, tuttavia, come esattamente indicato nelle difese di AMA, le perdite in bilancio non erano contemplate dalla legge di gara come cause ostative alla partecipazione alla procedura.
Come noto, infatti (Consiglio di Stato sez. IV, 31/05/2023, n.5393), l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione .
Nel caso in esame la lex specialis di gara richiedeva, quale requisito di ordine speciale, “essere iscritto per attività inerenti le prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83, D. Lgs. n. 50/2016”; ma non il requisito dedotto dalla ricorrente.
Ne segue il rigetto del motivo.
10. – L’infondatezza del secondo motivo determina la sopravvenuta carenza di interesse all’esame del primo, atteso che un eventuale accoglimento del primo mezzo non consentirebbe alla ricorrente di classificarsi al primo posto in graduatoria.
11. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di AMA s.p.a. che forfetariamente liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento\00) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Francesca Mariani, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Achille Sinatra | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO