Inquadramento
Procedura del 30.12.2022.
[TTT] impugna la propria esclusione e gli esiti di gara e il diniego di accesso gli atti.
Sul ricorso
Motivo verso la propria esclusione (separazione tra offerta tecnica ed economica)
La ricorrente censura la propria esclusione, per avere anticipato nell’offerta tecnica il valore (non di tutta, ma di una consistente parte) dell’offerta economica. Il TAR respinge.
Comporta l’esclusione, per violazione dei principi di segretezza e separazione (quantomeno in presenza di clausola espulsiva) l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, quando – sebbene non sia stato anticipato prezzo finale – gli elementi economici concernano una parte consistente delle prestazioni (nel caso: 1/3 delle prestazioni). Il principio di separazione è finalizzato ad evitare influenze sulla Commissione giudicatrice.
… in base a consolidato principio, l’esame dell’offerta tecnica deve rimanere ben distinto da quello dell’offerta economica, da conoscere solo in una seconda fase, senza possibilità dunque che nella prima sia contenuti elementi tali da far risalire alla seconda e dunque da influenzare le considerazioni della Commissione di gara e quindi in definitiva compromettere la necessaria imparzialità di giudizio dell’Organo di valutazione (cfr. in ultimo, tra le altre, Cons. Stato, V, n.8243 del 2023, VII, n.7582 del 2023, V, n.7497 del 2023); … secondo quanto stabilito dal Disciplinare, l’offerta tecnica non doveva recare, pena l’esclusione dalla procedura, alcun riferimento al prezzo offerto ovvero agli elementi che consentivano di desumere in tutto o in parte l’offerta economica del concorrente …; … nel caso di specie, raffrontando in concreto nell’offerta tecnica della ricorrente l’elenco prezzi col computo metrico, e dunque, in particolare, con riferimento alle tubazioni – le quali … rappresentano all’incirca ben 1/3 dell’appalto -, moltiplicando il loro prezzo per la loro quantità, si perviene alla conoscenza di parte dell’offerta economica, quella per l’appunto riferita alle tubazioni, con ribasso in parte qua, rispetto alla base d’asta, di oltre il 10% …; … quindi nell’offerta tecnica la ricorrente [TTT] srl inseriva elementi idonei a far conoscere gran parte dell’offerta economica …; … pertanto nessun rilievo assumono le considerazioni dell’interessata sul punto circa le quotazioni riportate nell’elenco prezzi rispetto alla base d’asta complessiva o sul numero di voci dell’elenco prezzi rispetto a quelle del computo metrico.
Motivo per l’esclusione dell’aggiudicataria (omessa risposta nei termini al soccorso)
La ricorrente deduce l’esclusione dell’aggiudicataria per non avere risposto nei termini assegnati alla richiesta di soccorso (richiesta poi revocata a termini scaduti). Il TAR respinge
Il soccorso istruttorio non può riguardare documenti già in possesso della s.a..
… i documenti richiesti all’aggiudicataria ad agosto 2023 in seguito al soccorso istruttorio soggetto a termine perentorio e non prodotti tempestivamente dalla stessa [MMM] spa, in realtà erano stati già inoltrati dalla medesima nel luglio 2023, prima della riapertura dei termini di presentazione delle offerte e in base al precedente soccorso istruttorio e … dunque, rappresentata la circostanza da parte della concorrente, l’Amministrazione, avvedutasi dell’errore, decideva di considerare la documentazione de qua, siccome già in suo possesso …; … detto operato appare corretto anche alla luce di quanto previsto ex art.18, comma 2 della Legge n.241 del 1990, relativo ai documenti di cui il Soggetto pubblico già dispone, in coerenza coi dettami di semplificazione amministrativa e di non aggravamento del procedimento (cfr. già Cons. Stato, V, n.6947 del 2011).
Motivo per la caducazione della gara (tempo di nomina della Commissione)
La ricorrente richiede la riedizione della gara, essendo stata la Commissione nominata prima della scadenza del termine per le offerte (sebbene poi il termine fosse stato prorogato e la Commissione fosse stata rinominata, identica, dopo – questa volta – la scadenza del nuovo termine per le offerte). Il TAR respinge.
Non costituisce ragione di illegittimità per violazione del principio di imparzialità la nomina della Commissione dopo la scadenza del termine per le offerte, quando poi il termine per le offerte sia prorogato e la Commissione sia rinominata (in identica composizione) dopo il nuovo termine; ciò a condizione che la Commissione non abbia aperto le offerte tecniche.
… la Commissione di gara veniva rinominata il 21 agosto 2023, ovvero dopo la scadenza del termine di ripresentazione delle offerte del 18 agosto 2023, in adesione quindi a quanto previsto ex art.77, comma 7 del D.Lgs. n. 50 del 2016; .. non assume rilievo … che i componenti di detto Organo non erano mutati rispetto al precedente, atteso che la Commissione medesima nella prima fase di gara non aveva proceduto ad aprire l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, poi ripresentata di uguale contenuto, limitandosi a visionare l’elenco dei file sul portale telematico, come da verbale di gara del 17 luglio 2023, senza dunque procedere all’apertura e all’esame della busta contenente l’offerta tecnica della predetta concorrente …; … pertanto non è risultata pregiudicata la necessaria imparziale valutazione delle offerte (cfr. sul principio, tra le altre, TAR Lazio, III ter, n.13767 del 2019).
Motivo per la caducazione della gara (congruenza dei termini per le offerte)
La ricorrente richiede la caducazione della gara anche per l’inidoneità del termine (a fronte di un primo termine, a causa del malfunzionamento della piattaforma, la s.a. aveva assegnato un maggiori termine di 7 giorni). Il TAR respinge.
La congruenza del termine, nel caso in cui esso sia prorogato per ragioni diverse dalla modifica sostanziale della gara (nel caso: per malfunzionamento della piattaforma telematica) va valutato non rispetto al solo termine di proroga, bensì rispetto all’intero termine comprensivo di quello originario e della proroga; inoltre, in tal caso, non occorre la remissione in termini per il sopralluogo obbligatorio.
… il termine per ripresentare le offerte dall’11 al 18 agosto 2023 veniva fissato dalla stazione appaltante (in 7 giorni n.d.r.) tenuto conto che non erano state modificate le regole di gara (cfr. ancora verbale …), … la richiesta di riapertura dei termini partecipativi proveniva proprio dalla ricorrente, la quale, con nota del 30 giugno 2023, segnalava difficoltà a caricare la propria offerta sul portale, senza poter rispettare il termine imposto dal Bando, chiedendo di verificare un anomalo funzionamento del portale medesimo …, … la ricorrente aveva la propria offerta pronta già alla predetta data del 30 giugno 2023 …, … venivano compiutamente esposte le ragioni di urgenza determinate dalla presenza dei fondi del PNRR…; … pertanto il termine de quo fissato dalla stazione appaltante non appare in alcun modo irragionevole; … in ultimo sul punto non occorreva alcuna riapertura dei termini anche per effettuare il sopralluogo, giacchè non si erano apportate modifiche alle regole partecipative (cfr. parere ANAC n.5 del 2023).
Motivo verso il diniego di accesso (presupposti per l’accesso)
La ricorrente deduce illegittimo il diniego parziale di accesso oppostole (limitato, per taluni documenti, alla sola visione).
E’ inammissibile, in quanto generica, la richiesta di accesso riferita a tutti gli atti di gara per non meglio precisate esigenze difensive. Inoltre, è inammissibile la richiesta di accesso formulata quale “accesso civico”; in ogni caso, se la richiesta per “accesso civico”, è legittimo che la s.a. consegni solo i documenti soggetti a pubblicazione, e si limiti a consentire la mera visione dei documenti non soggetti a pubblicazione.
… l’istanza di accesso del 1 settembre 2023 della ricorrente, riscontrata peraltro almeno parzialmente dalla stazione appaltante con la nota … el 9 ottobre 2023, appare alquanto generica, sia con riferimento all’oggetto, rapportato in sostanza a tutti gli atti di gara, non ben correlato dunque alle palesate esigenze difensive, ma celando così un mero intento esplorativo, sia in relazione alla normativa di riferimento, citata con richiamo alla disciplina sull’accesso documentale, specifico in materia di appalti e civico (… in diritto TAR Campania, V, n.2957 del 2023, TAR Lazio, I quater, n.1126 del 2018); … anche considerando la sola fattispecie dell’accesso civico, come noto contemplante la disciplina più favorevole alla visione degli atti, l’art. 5, comma 1 del D.Lgs. n.33 del 2013 prevede la visione degli atti per cui è prevista la pubblicazione; … la stazione appaltante accoglieva l’istanza di accesso con riferimento alle delibere del consiglio di amministrazione di [SA] spa riguardanti la riapertura dei termini di presentazione delle offerte, la nomina della Commissione giudicatrice e relative alla gara …; … la restante parte degli atti richiesti, ovvero la documentazione prodotta da [MMM] spa, la corrispondenza intercorsa tra la stessa e la stazione appaltante, gli atti istruttori …, non erano in ogni caso soggetti a pubblicazione; … altresì, secondo l’art.5, comma 2 del D.Lgs. n. 33 del 2013, gli atti non soggetti a pubblicazione vanno sottoposti alla visione di chiunque li richiede allo scopo di favorire forme di diffusione di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali, sull’utilizzo delle risorse pubbliche, al fine di promuovere il dibattito pubblico, finalità che non emergono, come appena suesposto, nell’istanza di accesso della ricorrente; … le ulteriori determine di [SA] spa risultano prodotte in giudizio.
Conclusioni
Il TAR rigetta il ricorso