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Inquadramento
Procedura ante 1.7.2023
[XXX] impugna la propria esclusione e gli esiti di gara.
Sul ricorso
Motivo verso l’esclusione (requisiti generali; condanne di soggetti cessati)
La ricorrente (esclusa a causa di una condanna superiore a 18 mesi per reati ex art. 80, co. 1, D.Lgs. 50/2016, a carico di un amministratore cessato nell’anno), censura la propria esclusione; deduce che, ai fini della dissociazione (art. 80, co. 3), non opererebbe il limite di pena di cui all’art. 80, co. 7.
Nel caso di condanne definitive per i reati di cui all’art. 80, co. 1, D.Lgs. 50/2016,opera il limite impeditivo di cui al co. 7 dello stesso art. 80 (entità della pena non oltre 18 mesi) opera sia nel caso di soggetti in carica (ai fini del self cleaning), sia nel caso i soggetti cessati (ai fini della dissociazione). Inoltre, l’o.e. può ricorrere – fermo tale limite – tanto alla dissociazione (art. 80, co, 3, D.Lgs. 50/2016), quanto al self cleaning (art. 80, co, 7, D.Lgs. 50/2016).
– il ricorso è infondato;
– … l’articolo 80 comma 1 del d.lgs. 50 del 2016 prevede una causa di esclusione automatica dalla partecipazione alle procedure d’appalto o concessione, ossia la intervenuta condanna definitiva, tra l’altro, per (lett. b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonche’ all’articolo 2635 del codice civile;
– una prima delimitazione di tale causa di esclusione è contenuta nel comma 3, nel senso che, nel caso di persone giuridiche, la condanna deve essere stata emessa, tra l’altro e come nel caso in esame, nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione; e l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti ormai cessati dalla carica, purchè tale cessazione sia avvenuta nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, salvo che l’impresa dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; il comma 7, infine, specifica ulteriormente tale causa di esclusione, sempre del comma 1, precisando che, solo nelle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, l’operatore, per evitare la esclusione automatica, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cioè non solo la mera dissociazione, cioè la rottura con la precedente gestione, ma anche misure risarcitorie e preventive di fatti simili in futuro);
– la tesi della ricorrente è nel senso che solo il comma 3, che consentirebbe la mera dissociazione a prescindere dalla pena in concreto comminata, si applica ai casi in cui il condannato è cessato dalla carica, mentre il comma 7 si applicherebbe solo se tale cessazione non si è verificata;
– tale interpretazione atomistica, tuttavia, … non tiene conto del fatto che entrambi i commi, 7 e 3, dettano regole che riguardano la medesima fattispecie base del comma 1, quindi non si può obliterare un collegamento logico tra le stesse, trascurando del tutto il rapporto tra dissociazione e self cleaning;
– in altre parole … il comma 1 detta in via generale una clausola di esclusione dalle gare pubbliche per condanne definitive a particolari reati, il comma 3 specifica l’ultrattività delle previsione del comma 1 salvo dissociazione (“ In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”), mentre il comma 7 dispone che, per ipotesi con condanna a una pena inferiore a 18 mesi (o se è stata riconosciuta l’attenuante della collaborazione), è comunque ammesso il self cleaning (che è una forma più intensa e specifica di dissociazione: “aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”);
– ne consegue che, se l’amministratore condannato a una pena inferiore a 18 mesi, è ancora in carica si applica il comma 1, salvo il comma 7 cioè il self cleaning (dissociazione, prevenzione e risarcimento); se è cessato dalla carica ma non è trascorso ancora un anno, si applica il comma 1 e il comma 3, cioè vale anche la mera dissociazione; sia se è in carica sia se è cessato dalla carica da meno di un anno, si applica dunque sempre anche il comma 7, con la conseguenza che la esclusione, pure in caso di avvenuta cessazione infrannuale, è evitata se, invece della mera dissociazione, vi è il self cleaning (non avrebbe senso dare rilievo alla generica dissociazione e non al più specifico e intenso self cleaning, anche in ipotesi di cessazione dalla carica); se invece la condanna è superiore a 18 mesi, non operano né il self cleaning né, a maggior ragione, la più generica e non tipizzata dissociazione, e l’operatore deve attendere un anno per partecipare nuovamente alle gare, sia se l’amministratore è in carica sia se in caso di cessazione infrannuale;
– la diversa interpretazione proposta dal ricorrente, difatti, non appare coerente: se il comma 7 non si applicasse anche ai casi del comma 3 (che altro non è che una ulteriore specificazione, sul piano della efficacia temporale, della medesima fattispecie del comma 1, estendendola alle ipotesi di cessazione dalla carica entro l’anno), il self cleaning varrebbe a impedire la esclusione per i casi di condanna di amministratori ancora in carica e non per i casi di condanna di amministratori cessati entro l’anno; nel caso di cessazione entro l’anno, sarebbe sufficiente la mera dissociazione ma non il self cleaning (che è misura ovviamente più radicale, contemplando non solo la scissione, la rottura con la precedente gestione, ma anche misure risarcitorie e di prevenzione di ulteriori reati simili, attraverso sistemi di controllo e audit, cfr. il considerando n. 102 della direttiva Ue 24 del 2014);
– il cd self cleaning di cui al comma 7, poi, opera per le gare future, dunque non ha senso escluderne la operatività ai casi di cessazione dalla carica entro l’anno (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 3107 del 2022: “risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive rispetto all’adozione delle misure stesse, non risultando ipotizzabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante, infatti, potrebbe essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali”);
– deve pertanto concludersi nel senso che il comma 7 è norma di ulteriore chiusura, e che pertanto l’articolo 80 abbia strutturato la fattispecie del comma 1 in modo concentrico: il comma 7, che prevede la misura di scissione con gli effetti dell’operato dell’amministratore condannato e anche di prevenzione di ulteriori ipotesi di reato (oltre al risarcimento del danno), si applica necessariamente a tutti i casi di condanne ex comma 1 (dunque anche quelli di cessazione entro l’anno, come specifica il comma 3, che regola solo l’ultrattività del comma 1), con l’effetto che, in caso di condanna superiore ai 18 mesi, in tutti i casi rientranti nel comma 1 (dunque anche le ipotesi di ultrattività di esso ex comma 3), neanche la misura più intensa del self cleaning può impedire la esclusione (ovviamente sempre nei limiti di un anno dalla cessazione, ex comma 3);
– … se il legislatore avesse voluto dare più rilievo alla cessazione dalla carica, anche ai fini dell’applicazione del comma 7, in tale comma avrebbe dovuto specificare “salva l’ipotesi di cui al comma 3”;
– l’espressione “operatore economico”, contenuta nel comma 7, del resto, nulla ha a che vedere con un preteso richiamo alla condizione di mancata cessazione dalla carica, atteso che la rimozione, le dimissioni o la decadenza di un amministratore di certo non fanno perdere tale qualifica di operatore economico alla persona giuridica;
– … del resto, tale interpretazione appare condivisa anche dalla sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-di questo Tribunale, che aveva ritenuto, per la gara oggetto di quel giudizio, applicabile il comma 7 in ragione della pena comminata superiore ai 18 mesi e della mancata previsione di attenuanti speciali per il reato di turbativa d’asta, benché anche in quel caso di specie il soggetto condannato fosse cessato dalla carica ma non oltre un anno dalla pubblicazione del bando (cfr. Consiglio di Stato, ibidem: il presidente era cessato dalla carica sin dal-OMISSIS- – quindi ben prima che la ASL provvedesse sulla gara con delibera ….del 30 giugno 2021, e pubblicasse il bando il successivo 22 ottobre 2021; dunque era ben chiaro che il Presidente fosse cessato dalla carica, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente: Va tuttavia osservato, con una punta di rammarico che entrambe le pronunce sembrino riconoscere al -OMISSIS- la persistente, e attuale investitura della qualità di legale rappresentante della Cooperativa. Al contrario questi è innegabilmente cessato da tale carica sin dal-OMISSIS-);
Motivo verso l’esclusione (tempo dei requisiti generali e proroga dei termini per l’offerta)
La ricorrente deduce anche che il termine per le offerte era stato prorogato, quindi per verificare l’anno di rilevanza per la cessazione dalla carica sei soggetti ex art. 80, avrebbe dovuto considerarsi il nuovo termine, e non il precedente termine originario. Il TAR respinge.
Ai fini del periodo di rilevanza dei soggetti cessati dalla carica, deve aversi riguardo, nel caso di proroga del termine di partecipazione: a) al termine originario, quando la proroga è giustificata dal malfunzionamento della piattaforma o da modifiche non sostanziali; b) dal termine come prorogato, nel caso di modifiche tali da non rendere sostanzialmente diversa la natura della procedura. Rientra nel primo caso l’ipotesi della modifica non sostanziale dei criteri di valutazione.
– non appare poi convincente l’ulteriore motivo …, laddove la parte ricorrente … – premettendo l’Amministrazione non poteva dare avviso, ai sensi dell’art. 79 co. 5 bis d.lgs. 50 del 2016, sulla piattaforma telematica del CUC, di mere proroghe dei termini dovute a malfunzionamento della piattaforma, avendo operato delle modifiche di alcuni criteri di valutazione – giunge a sostenere che in realtà si sarebbe trattato di una nuova gara e quindi, considerando questi nuovi termini di ripubblicazione, dovrebbe ritenersi trascorso più di un anno tra la cessazione della carica dell’amministratore condannato e la gara stessa, con conseguente inapplicabilità dell’articolo 80 commi 1,3 e 7;
– … il ricorrente non ha dato prova che le modifiche non sono soltanto significative ma di intensità tale da rendere la gara del tutto diversa e dunque incompatibile con quella precedentemente bandita …, e dunque da rendere insufficiente finanche proroga dei termini ai sensi dell’articolo 79 comma 3 lett. b) del d.lgs. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato sentenza 6105 del 2023 e anche il considerando 81 della direttiva Ue 24 del 2014 … nel caso in cui le modifiche rendono sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara), rendendosi necessaria una nuova pubblicazione ex articoli 72 e 73 del d.lgs. 50 del 2016;
– … oltre alla proroga per il malfunzionamento del sistema (dunque ai sensi del comma 5bis dell’articolo 79 cit.) la Stazione appaltante ha concesso anche una proroga dei termini ai sensi dell’articolo 79 comma 3 lett. b) (a prescindere dal riferimento espresso a tale disposizione), essendo essa prevista proprio per il caso di modifiche significative alla lex specialis, ma non tali da configurare una nuova gara;
– ciò risulta … essersi verificato, in particolare, a seguito della modifica della dimostrazione dei criteri B1.3. e B1.4. …, ove la SA si è limitata a prevedere che, in caso di RTI o aggregazione di rete d’imprese, essi dovessero essere valutati complessivamente; e, quanto al criterio B1.2., ha dettato una mera modifica del calcolo del criterio in capo agli RTI per uniformarlo al calcolo dello stesso criterio in caso di consorzi …;
– appare evidente dunque che si è trattato di modifiche significative che, al pari del malfunzionamento del sistema, hanno reso opportuna una proroga dei termini, ai sensi dell’articolo 79 commi 3 lett. b) e comma 5bis, ma non tali da ritenere del tutto diversa la gara al punto di richiedere una nuova pubblicazione ex articoli 72 e 72 d.lgs. 50 del 2016;
– tale tesi poi si scontra con la circostanza che il ricorrente ha comunque partecipato a quella gara e non è tra i candidati che hanno presentato la domanda con la riapertura dei termini; dunque per il medesimo fa comunque fede la data in cui ha presentato inizialmente la propria domanda di partecipazione;
Conclusioni
Il TAR respinge il ricorso.