Pubblicato il 26/02/2024

N. 00167/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00746/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2023, proposto da Johnson & Johnson Medical s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR del Lazio, sezione staccata di Latina, in Latina, via A. Doria 4 e domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. mzoppellari@ordineavvocatibopec.it;

contro

ASL di Latina, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Valleriani, con domicilio eletto presso la sede legale dell’ente in Latina, viale P.L. Nervi, Latina- Fiori, torre 2G;

nei confronti

Farmasan s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Antonietta Favale, Angelo Annibali, Matteo Valente e Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso lo studio AOR Avvocati in Roma, via Sistina 48 e domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. antoniettafavale@ordineavvocatiroma.org, angelo.annibali@pecavvocaticivitavecchia.it, matteovalente@ordineavvocatiroma.org e andrearuffini@ordineavvocatiroma.org;

per

– quanto riguarda il ricorso principale proposto da Johnson & Johnson Medical s.p.a.:

A) l’annullamento:

1) della deliberazione direttoriale n. 1318 del 2 novembre 2023, con la quale è stato aggiudicato a favore di Farmasan s.r.l. il lotto n. 1 della procedura aperta in forma aggregata, da espletarsi in modalità telematica ai sensi degli artt. 58 e 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ed articolata in n. 163 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento per 24 mesi della fornitura di suturatrici meccaniche e dispositivi per laparoscopia occorrenti alla ASL di Latina (azienda capofila) e ASL di Frosinone (CIG 9135922156);

2) di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente del verbale della quarta seduta riservata della commissione giudicatrice tenutasi il 4 maggio 2023, nella parte in cui ha esaminato le offerte presentate dalle ditte concorrenti relativamente ai criteri di valutazione premiale, costituiti dalla “valvola interna incorporata nella cannula (possibilità rimozione riduttore e reperto senza perdita di pneumoperitoneo)” e dalla “sicurezza (scudo di protezione della lama con copertura 360°)”;

3) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguente;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora stipulato o in corso di stipulazione, e l’accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione subentrando, ove del caso, nell’esecuzione del negozio ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente dei danni;

– quanto al ricorso incidentale presentato da Farmasan s.r.l., l’annullamento in via incidentale ed in parte qua:

1) della deliberazione del Direttore generale n. 1318 del 2 novembre 2023, nella misura in cui non è stata disposta l’esclusione della società ricorrente principale e sono stati approvati tutti gli atti della procedura;

2) degli artt. 18, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, del capitolato e, in particolare, del documento denominato “criteri e ponderazioni per la valutazione tecnica”, nella parte in cui dovessero essere interpretati in senso sfavorevole per le ragioni della stessa Farmasan s.r.l.;

3) dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante con verbale del 21 maggio 2022, nonché di qualsivoglia altro chiarimento, anche non conosciuto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente incidentale;

4) dei verbali di gara sedute pubbliche e riservate, nonché dei relativi allegati, nella parte in cui non hanno proposto l’esclusione della Johnson & Johnson Medical s.p.a. e/o non hanno attribuito il corretto punteggio alle offerte presentate da entrambe le ricorrenti;

5) di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso, presupposto e conseguente.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto da Farmasan s.r.l.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL di Latina e di Farmasan s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando pubblicato sulla GURI n. 51 del 4 maggio 2022, la ASL di Latina ha indetto una procedura aperta in forma aggregata, da espletarsi in modalità telematica ai sensi degli artt. 58 e 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ed articolata in n. 163 lotti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali il lotto n. 1, relativo alla fornitura di suturatrici meccaniche e dispositivi per laparoscopia occorrenti alla ASL di Latina (azienda capofila) e ASL di Frosinone (CIG 9135922156). In particolare, si tratta di n. 4800 trocar laparoscopici totalmente trasparenti con profilo ribassato, lama piatta, punta dilatante con scudo di protezione, provvisti di cannula zigrinata a becco di flauto e rastremata, di idoneo sistema di tenuta stagna, sistema di insufflazione e desufflazione così ripartiti: 1) n. 2400 apparecchi con diametro di 5 mm e cannula da 100 mm circa; 2) n. 2000 dispositivi con diametro di 5/12 mm e cannula da 100 mm circa; 3) n. 400 congegni con diametro di 5/12 mm e cannula da 150 mm circa. La durata del contratto è stata stabilita in 24 mesi, con un importo complessivo a base d’asta di euro 187.200,00, oltre IVA; ai fini della valutazione dell’offerta è stata prevista l’assegnazione di 70 punti per l’elemento qualitativo, strutturato sull’apprezzamento di sei criteri premiali predeterminati e con uno sbarramento di 36/70, nonché di 30 punti per quello economico.

Alla gara hanno partecipato sette operatori economici, tra cui Farmasan s.r.l. e Johnson & Johnson Medical s.p.a., che si sono classificate, rispettivamente, al primo ed al secondo posto, con 69,00 punti (di cui 39,00 per la componente tecnica dell’offerta) e 56,02 (di cui 39,00 per la parte qualitativa); alla terza ed ultima posizione utile è, invece, assurta con 51,77 punti complessivi Medtronic Italia s.p.a. Conseguentemente, con delibera direttoriale n. 1318 del 2 novembre 2023 il contratto è stato aggiudicato a Farmasan s.r.l.

In relazione a tale esito, con il ricorso all’esame, notificato il 4 dicembre 2023 e depositato il successivo giorno 18, Johnson & Johnson Medical s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione, sotto un primo profilo, degli artt. 97 Cost., 30, comma 2, 95, commi 2 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, in tema di metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica e di criteri di valutazione dell’offerta tecnica, nonché dei principi generali in materia di evidenza pubblica ed eccesso di potere, perché il trocar offerto dall’aggiudicataria è privo della caratteristica premiale di sicurezza costituita dallo “scudo di protezione della lama con copertura 360°”, posto che tale accorgimento tecnico è posto su un solo lato e, quindi, copre solo parzialmente la lama stessa; conseguentemente, il punteggio assegnato a Farmasan s.r.l. dovrebbe essere decurtato di 5 punti, con l’effetto che la relativa offerta totalizzerebbe per la componente tecnica soltanto 34 punti, rispetto ai 39 attuali, e andrebbe così esclusa, perché non più idonea a superare, per la parte qualitativa, lo sbarramento di 36/70;

II) violazione, sotto un secondo profilo, degli artt. 97 Cost., 30, comma 2, 95, commi 2 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016, 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, nonché dei principi generali in materia di evidenza pubblica ed eccesso di potere, in quanto il trocar di Farmasan s.r.l. sarebbe altresì privo della caratteristica tecnica premiale della “valvola interna incorporata nella cannula” con “possibilità di rimozione riduttore e reperto senza perdita di pneumoperitoneo”, atteso che la valvola di detto dispositivo è rimovibile e non fissa nella cannula e, in aggiunta a ciò, in caso di estrazione di un reperto, comporta la necessità di rimuovere il riduttore determinando una “rapida desufflazione”, cioè una perdita improvvisa dello pneumoperitoneo; pertanto, anche in questo caso il punteggio assegnato a Farmasan s.r.l. dovrebbe essere decurtato di 5 punti, con l’effetto che, anche a prescindere dall’accoglimento del primo motivo di gravame, la relativa offerta totalizzerebbe per la componente tecnica soltanto 34 punti, rispetto ai 39 attuali, e andrebbe così esclusa, perché non idonea a superare la citata soglia di sbarramento di 36/70.

Con ricorso incidentale notificato il 3 gennaio 2024 e depositato il successivo giorno 9, Farmasan s.r.l. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo:

I) violazione, sotto un primo profilo, degli artt. 97 Cost., 30, 68 e 97, d.lgs. n. 50 cit., 1362 e 1363 cod. civ., 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, del principio della par condicio competitorum, oltre ad eccesso di potere, dal momento che la copertura della lama del trocar offerto si trova su un solo lato perché la parte tagliente della lama è presente solo su di esso e, pertanto, offre comunque una protezione integrale dal taglio involontario/accidentale e cioè a 360°, accedendo alla formulazione letterale del disciplinare; sul punto, ha osservato che ove la copertura a 360° fosse intesa in senso non funzionale ma strettamente geometrico, sarebbero premiati i soli dispositivi che hanno una lama affilata su entrambi i lati, con susseguente un ingiustificato restringimento del mercato ed illegittimità sul punto della lex specialis della procedura;

II) violazione, sotto un secondo profilo, degli artt. 97 Cost., 30, 68 e 97, d.lgs. n. 50 cit., 1362 e 1363 cod. civ., 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, del principio della par condicio competitorum, oltre ad eccesso di potere, dato che il trocar è costituito da una cannula che, a sua volta, è composta di una camicia in materiale plastico trasparente e da un riduttore/testa che, nel caso dell’apparecchio offerto, è rimuovibile e funge anche da alloggiamento per una doppia valvola, sì che il dispositivo proposto consente la rimozione sia del riduttore che del reperto chirurgico senza perdita di pneumoperitoneo; pertanto, non è possibile interpretare la clausola contrattuale nel senso, patrocinato dalla ricorrente principale, che la rimozione del riduttore e del reperto senza perdite di pneumoperitoneo possa avvenire contemporaneamente, posto che non solo vi sarebbe una illegittima e ingiustificata compressione del mercato, ma che addirittura, paradossalmente, l’offerta di Johnson & Johnson Medical s.p.a. dovrebbe essere esclusa per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento, poiché il riduttore del trocar da essa offerto con calibro di 5 mm e cannula da 100 mm non è rimuovibile;

III) violazione, sotto un terzo profilo, degli artt. 97 Cost., 30, 68 e 97, d.lgs. n. 50 cit., 1362 e 1363 cod. civ., 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, del principio della par condicio competitorum, oltre ad eccesso di potere, contestandosi la valutazione tecnica della commissione giudicatrice quanto all’attribuzione del punteggio premiale di cui al criterio n. 3 (maneggevolezza ed ergonomia, facilità di introduzione/estrazione mandrino e riduttore), posto che le caratteristiche tecniche del prodotto di Farmasan s.r.l. sarebbero ampiamente superiori a quelle di Johnson & Johnson Medical s.p.a..

Si è costituita la ASL di Latina, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità e comunque per il rigetto del gravame, sottolineando che per contestare il giudizio della commissione esaminatrice non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità delle valutazioni espresse, ma è necessario dimostrarne la palese inattendibilità e insostenibilità, il che non è avvenuto nel caso di specie, non avendo la ricorrente assolto all’onere probatorio su di essa gravante circa la mancata corrispondenza dei prodotti offerti a quanto richiesto dal capitolato di gara. In data 15 gennaio 2024, l’Amministrazione ha depositato, tra l’altro, una relazione redatta dalla commissione giudicatrice, nella quale si svolgono succinte considerazioni a sostegno delle decisioni già assunte.

Le parti, inoltre, hanno versato in atti vari scritti difensivi nei quali hanno ribadito le proprie posizioni.

In particolare, Johnson & Johnson Medical s.p.a. ha sostenuto che: a) la lex specialis intende premiare in modo chiaro e inequivoco la presenza nel trocar di uno scudo di protezione totale della lama, a prescindere dalla tipologia di affilatura, monolaterale o bilaterale (peraltro, anche il dispositivo da essa offerto ha una lama affilata da un solo lato), atteso che l’affilatura afferisce alla controllabilità e precisione dell’apparecchio, mentre lo scudo di sicurezza serve a schermare i tessuti interni del paziente da lesioni accidentali che possono essere causate anche dalla c.d. incarcerazione (o intrappolamento) di tessuti nell’interstizio presente tra lama e scudo parziale; b) la suddetta caratteristica tecnica relativa alla sicurezza del dispositivo non è un requisito minimo, la cui assenza è sanzionata con l’esclusione, quale è la presenza di uno scudo tout court, ma un criterio premiale che, se non soddisfatto, comporta soltanto un minor punteggio per l’offerta tecnica; c) la lex specialis ha inteso, altresì, valorizzare la presenza all’interno della cannula del dispositivo medico offerto, di una valvola ad essa incorporata che garantisca contemporaneamente la possibilità di rimuovere il riduttore e il reperto senza perdita di pneumoperitoneo durante le operazioni di inserimento o estrazione degli strumenti e, pertanto, in assenza di una valvola fissa all’interno della cannula (come nel caso del prodotto offerto da Farmasan s.r.l.), nel caso in cui sia necessario recuperare un reperto di grandi dimensioni, che renda necessaria la temporanea rimozione del riduttore e del reperto, si produce una desufflazione rapida di CO2 con perdita di pneumoperitoneo; d) le doglianze articolate da Farmasan s.r.l. nel terzo motivo di ricorso incidentale sono palesemente inammissibili perché volte a stimolare un sindacato del giudice amministrativo sostitutivo degli apprezzamenti tecnico-discrezionali operati dalla stazione appaltante; e) più in generale, l’aggiudicataria, per sostenere le proprie ragioni, è stata costretta a interporre un ricorso incidentale al fine di escludere un’interpretazione letterale delle stesse a sé sfavorevole; f) la relazione stilata dalla commissione giudicatrice e depositata dalla ASL resistente il 15 gennaio 2024 contiene motivazioni nuove rispetto a quelle poste a base del provvedimento impugnato, sì che è inammissibile perché risolventesi in un’integrazione postuma della motivazione già fornita.

Farmasan s.r.l., invece, ha ribadito che: a) l’interpretazione corretta da fornire alla caratteristica premiale di sicurezza del trocar è quella per cui la copertura a 360° va intesa come copertura totale della parte tagliente della lama, come pure afferma la ASL di Latina nella relazione integrativa predetta; b) il fatto che le valvole siano collocate nella testa della cannula e non nella camicia consente al chirurgo di potere, in alcuni casi, sganciare la testa del trocar (dove è contenuta la valvola) ed estrarre il reperto di più grandi dimensioni, il che è rispondente a quanto richiesto, dato che se una valvola deve presentarsi come “incorporata” nella cannula, come affermato dalla lex specialis della procedura, essa non deve anche essere necessariamente fissa o inamovibile e collocata necessariamente nella camicia, essendo sufficiente che sia, più semplicemente, integrata nella cannula stessa; c) il trocar offerto consente di rimuovere il riduttore, da un lato, e il reperto senza perdita di pneumoperitoneo, dall’altro, senza che possa sostenersi che il requisito premiale in discorso sia applicabile soltanto per gli apparecchi in grado di consentire la rimozione del riduttore e del materiale organico senza perdita di gas contemporaneamente; d) il trocar da 5 mm offerto consente la rimozione del riduttore/testa, mentre quello proposto dall’avversaria Johnson & Johnson Medical s.p.a. non permette questa funzionalità, con susseguente erronea attribuzione del relativo punteggio premiale e doverosa esclusione della sua offerta, che non raggiunge la soglia di sbarramento di 36/70.

Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2024 il collegio, ritenuta l’opportunità di acquisire materialmente i dispositivi oggetto di causa, ha autorizzato le parti al deposito degli stessi, che sono stati allegati al fascicolo processuale in data 23 e 24 gennaio 2024.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione, previo esame materiale, in contraddittorio con le parti, dei campioni di trocar offerti da Farmasan s.r.l. e da Johnson & Johnson Medical s.p.a.

2. – Il ricorso principale è fondato esclusivamente sotto il primo ordine di censure, mentre va rigettato il secondo mezzo di impugnazione.

Si premette che il ricorso principale e quello incidentale hanno entrambi natura escludente, sì che possono essere esaminati nell’ordine di presentazione, in applicazione dei principi affermati nella sentenza della Corte di giustizia UE 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, potendo solo l’eventuale infondatezza del ricorso principale determinare l’improcedibilità di quello incidentale (TAR Campania, Napoli, sez. I, 7 febbraio 2024 n. 941). Infatti, l’accoglimento del gravame incidentale non potrebbe comunque determinare l’improcedibilità di quello proposto per primo, “continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale”, sì che “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto […] nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo” (Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2020 n. 6151; TAR Campania, Napoli, sez. I, 7 febbraio 2024 n. 941).

2.1 Con il primo motivo di gravame, dunque, Johnson & Johnson Medical s.p.a. ha contestato l’assenza, nel trocar offerto da Farmasan s.r.l., della caratteristica premiale costituita dalla presenza dello “scudo di protezione della lama con copertura 360°”, proponendo un’esegesi letterale della relativa clausola della lex specialis della gara.

In linea generale, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 cod. civ. e ss. per i contratti, “tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo” (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023 n. 5992; sez. VI, 14 dicembre 2022 n. 10937; sez. III, 23 dicembre 2022 n. 10301). Non v’è, quindi, ragione per ricorrere ad altri procedimenti ermeneutici, tra cui l’interpretazione secondo buona fede, in presenza di clausole assolutamente chiare, sovvenendo essi soltanto in presenza di ambiguità o dubbi, nel qual caso va preferita la soluzione che tende ad ampliare la platea di partecipanti alla gara, realizzando così l’interesse dell’Amministrazione alla selezione della migliore offerta (Cons. Stato, sez. III, 23 dicembre 2022 n. 10301; sez. V, 17 luglio 2020 n. 4599).

Fatte queste premesse, rileva il collegio che, alla stregua del capitolato tecnico, l’oggetto della fornitura di cui al lotto n. 1 dell’appalto è individuato in “trocar laparoscopici totalmente trasparenti con profilo ribassato, lama piatta, punta dilatante con scudo di protezione, provvisti di cannula zigrinata a becco di flauto e rastremata, di idoneo sistema di tenuta stagna, sistema di insufflazione e desufflazione”; pertanto, lo scudo di protezione, senza ulteriori precisazioni circa le sue caratteristiche costruttive, costituisce un requisito essenziale dell’oggetto della prestazione, la cui carenza rende in sé e per sé l’offerta inidonea a sovvenire alle esigenze dell’Amministrazione, con susseguente esclusione dalla gara per mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali minimi ed obbligatori (TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 maggio 2023 n. 370; in termini v.: Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022 n. 9693; sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996). Diverso è il discorso per la più specifica richiesta di uno scudo di protezione della lama con copertura a 360°, che è previsto non tra le specifiche minime, ma tra le proprietà migliorative enumerate dai criteri e dalle ponderazioni per la valutazione qualitativa dell’offerta sotto il profilo della sicurezza, il cui riscontro, da parte della commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 18.2 del disciplinare di gara, dà diritto all’attribuzione di cinque punti alla stregua di una logica c.d. on/off, cioè basata sulla semplice constatazione dell’esistenza o meno della caratteristica in discorso.

Ebbene, la presenza di uno scudo di protezione della lama collocato sulla sola parte tagliente di essa, come è quello montato sui trocar offerti da Farmasan s.r.l., se consente il soddisfacimento della specifica tecnica minima, non appare idoneo a integrare la più rigorosa caratteristica premiale individuata letteralmente dalla lex specialis della procedura sulla base di un criterio geometrico che, stante la sua univocità e chiarezza, non può che essere integralmente applicato senza il ricorso ad altri strumenti esegetici.

Sul punto, le argomentazioni articolate da Farmasan s.r.l. non possono essere condivise neppure alla stregua del principio di equivalenza, di cui all’art. 68, d.lgs. n. 50 cit. Infatti, in adesione ad una giurisprudenza consolidata, si rileva che “il partecipante che intenda avvalersi della clausola di equivalenza […] ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 maggio 2023 n. 370; in termini cfr.: Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2022 n. 7874; sez. V, 28 maggio 2019 n. 3489; TAR Lazio, Roma, sez. II, 10 marzo 2023 n. 4169; sez. II, 18 ottobre 2022 n. 13303; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 1° febbraio 2022 n. 365). Ne consegue che tale principio non è applicabile nella vicenda che ci occupa, dal momento che Farmasan s.r.l. soltanto nel contesto dei propri scritti difensivi ha per la prima volta affrontato il tema dell’equivalenza tra la soluzione tecnica offerta sui propri trocar – cioè la presenza di uno scudo a protezione del solo lato affilato della lama – con il requisito letteralmente previsto dalla lex specialis della procedura – vale a dire uno “scudo di protezione della lama con copertura 360°” – sì che essa non ha comunque fornito nel corso della procedura di gara alcuna prova di tale equivalenza. Infatti, a pag. 6 della relazione tecnica del trocar “Kii® Shielded Bladed”, datata 30 maggio 2022 e predisposta proprio in vista della partecipazione alla procedura di gara de qua, nell’illustrare la sicurezza del dispositivo e, in particolare, il tema dello scudo di protezione della lama con copertura 360°, si menzionano uno “scudo protettivo che copre completamente la lama da un lato” e uno “scudo unilaterale”; concetti, questi, che appaiono di per sé incompatibili con quello di copertura a 360° gradi e che, pertanto, avrebbero necessitato di una compiuta dimostrazione dell’equivalenza della soluzione tecnica proposta rispetto a quella pretesa dall’Amministrazione. Dimostrazione che, tuttavia, è stata per la prima volta tentata da Farmasan s.r.l. soltanto nel quadro del presente gravame.

Anche sotto il profilo della denunciata, ma non comprovata, lesione della concorrenza sul mercato di tale tipologia di prodotti, le asserzioni di Farmasan s.r.l., per le quali il criterio premiale de quo si presterebbe a selezionare unicamente i dispositivi con una lama tagliente su entrambi i lati, sono smentite per tabulas dal fatto che, come si evince dalla lettura della pag. 1 della relativa scheda tecnica, i trocar proposti da Johnson & Johnson Medical s.p.a., hanno anche essi una “lama piatta affilata monolateralmente” e, nondimeno, dispongono di uno scudo protettivo con copertura a 360°.

Per effetto dell’accoglimento del primo motivo di gravame, i 39 punti attribuiti all’offerta tecnica di Farmasan s.r.l. vanno decurtati dei 5 corrispondenti al criterio premiale di sicurezza, sì che con un valore di 34/70 essa si colloca al di sotto della soglia di sbarramento posta dall’art. 18.1 del disciplinare e va, pertanto, esclusa.

2.2 L’accoglimento del primo ordine di censure, pertanto, comporta l’assorbimento del secondo motivo di impugnazione, in quanto dal suo accoglimento Johnson & Johnson Medica s.p.a. ritrae già la massima utilità conseguibile per effetto dell’interposizione del gravame, consistente nell’esclusione dell’offerta rivale.

3. – Si procede, quindi, all’esame del gravame incidentale interposto dalla stessa Farmasan s.r.l.

3.1 Stante la natura più liquida delle relative ragioni, appare immediatamente fondato il secondo ordine di censure, con il quale Farmasan s.r.l. ha denunciato che i trocar con calibro da 5 mm e cannula da 100 mm offerti da Johnson & Johnson Medical s.p.a. hanno un riduttore non rimuovibile e, quindi, non consentono la contestuale rimozione del riduttore stesso e del reperto chirurgico senza perdita di pneumoperitoneo.

Anche in questo caso, venendo in questione l’interpretazione da fornire a clausole della lex specialis della procedura di gara, il collegio richiama preliminarmente le considerazioni ed i riferimenti giurisprudenziali indicati nel § 2.1, in merito alla prevalenza da accordare al criterio letterale, sovvenendo gli altri procedimenti ermeneutici soltanto in presenza di ambiguità o dubbi nella formulazione lessicale.

Nella specie, tra i criteri premiali per la valutazione dell’offerta tecnica, la stazione appaltante ha indicato il fatto che gli apparecchi hanno una “valvola interna incorporata nella cannula”, con susseguente “possibilità rimozione riduttore e reperto senza perdita di pneumoperitoneo”. Alla stregua del significato fatto proprio dalle parole utilizzate, deve ritenersi che la caratteristica tecnica premiale de qua sia costituita dalla presenza di una valvola interna incorporata nella cannula che consenta di rimuovere tanto il riduttore quanto il reperto chirurgico senza causare la perdita di pneumoperitoneo (i.e. di gas o aria nella cavità addominale).

Nella specie, le 2400 unità (su un fabbisogno totale oggetto dell’appalto di 4800) di trocar “Endopath® XCEL Dilating Tip” con calibro da 5 mm e cannula dai 100 mm offerte da Johnson & Johnson Medical s.p.a. non contengono un meccanismo di tenuta esterno rimuovibile integrato, come si evince a pag. 2 della scheda tecnica del prodotto. Ciò comporta che il criterio premiale de quo non può essere assegnato per intero alla fornitura proposta da Johnson & Johnson Medical s.p.a., dovendo essere decurtato del 50%, cioè da punti 5 a punti 2,5, atteso che sulla metà (2400 su 4800) degli apparecchi offerti non è riscontrabile la caratteristica tecnica in parola, anche essa oggetto di una valorizzazione sulla base del criterio on/off. Pertanto, il punteggio qualitativo dell’offerta della ricorrente principale va ridotto da 39 e 36,5, sì che essa non si colloca per ciò solo al di sotto della soglia di sbarramento prevista dall’art. 18.1 del disciplinare di gara, mentre il punteggio complessivo della stessa società scende a 53,52.

3.2 Si procede, quindi, all’esame del primo mezzo di gravame incidentale, che va rigettato per le medesime ragioni per le quali è stato, invece, specularmente accolto il primo ordine di censure articolato nel ricorso principale di Johnson & Johnson Medical s.p.a.

Infatti, alla stregua della necessaria priorità da accordare all’interpretazione letterale degli atti di gara, non può ritenersi che la specifica tecnica concernente la presenza di uno “scudo di protezione della lama con copertura 360°” vada intesa in senso funzionale e non, invece, strettamente geometrico, atteso che la volontà così espressa sul punto dalla stazione appaltante è chiara ed univoca e, quindi, non presentando ambiguità e non suscitando dubbi, non necessita di procedimenti ermeneutici diversi dalla valorizzazione del dato letterale. Né, d’altronde, appare esservi stato, per ciò solo, un ingiustificato restringimento della concorrenza sul mercato, posto che la ricorrente incidentale non ha affatto dimostrato che tale scelta abbia comportato una posizione privilegiata per i dispositivi con una lama tagliente su entrambi i lati, tale non essendo, come visto, i trocar proposti da Johnson & Johnson Medical s.p.a., che presentano anche essi, alla pari dei prodotti Farmasan s.r.l., una lama affilata su un solo lato.

3.3 È, invece, manifestamente inammissibile il terzo motivo di ricorso incidentale perché volto a censurare valutazioni tecnico-discrezionali opinabili, mediante la sostituzione delle valutazioni soggettive del giudice a quelle, altrettanto soggettive, della ASL resistente.

Al riguardo, si premette che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte del seggio di gara “non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo […] Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 febbraio 2023 n. 494; in termini v.: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019 n. 173; sez. III, 21 novembre 2018 n. 6572). “Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto […]” (così TAR Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; in termini v.: Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2022 n. 1797; sez. V, 3 giugno 2021 n. 4224; sez. III, 28 settembre 2020 n. 5634; sez. III, 2 settembre 2019 n. 6058; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 febbraio 2023 n. 494; Milano, sez. IV, 3 novembre 2022 n. 2438; sez. IV, 27 maggio 2022 n. 1227; sez. IV, 23 febbraio 2022 n. 452; TAR Valle d’Aosta, sez. I, 20 dicembre 2021 n. 73; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14 giugno 2021 n. 1445; sez. II, 9 aprile 2021 n. 915).

Nella specie, le argomentazioni proposte da Farmasan s.r.l. a suffragio del terzo ordine di censure, che verte sull’attribuzione, a cura del seggio di gara, del punteggio premiale di cui al criterio discrezionale – dunque non binario del tipo “on/off” – concernente la “maneggevolezza ed ergonomia (facilità di introduzione/estrazione mandrino e riduttore)”, si risolvono in un tentativo di sostituire le valutazioni opinabili della commissione di gara con quelle altrettanto opinabili di questo Tribunale. Infatti, Farmasan s.r.l. svolge diffuse considerazioni volte ad illustrare i pregi degli apparecchi offerti, che ella ritiene superiori a quelli della rivale e che, per analiticità e granularità (es. l’illustrazione del funzionamento delle leve laterali di sbloccaggio della valvola e del mandrino, la sottolineatura dei vantaggi derivanti dal volume inferiore dello scudo protettivo parziale rispetto a uno a 360° e dalla presenza di un ingresso a imbuto per l’alloggiamento della valvola) impingono direttamente il merito degli apprezzamenti tecnico-discrezionali della stazione appaltante, senza evidenziare, tuttavia, quegli elementi che ne renderebbero palese l’illogicità o erroneità (per un caso analogo, vedi TAR Lazio, Latina, sez. I, 21 dicembre 2022 n. 1001). Conseguentemente, l’operato della stazione appaltante si sottrae sul punto alle critiche rivoltele, dovendosi confermare la correttezza dei relativi giudizi.

3. – Stanti la novità e la complessità delle questioni trattate, oltre che la soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale ed accoglie in parte il ricorso incidentale, nei sensi e nei limiti di cui in parte motivi, con susseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Riccardo Savoia, Presidente

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

Emanuela Traina, Primo Referendario

 

 

 

 

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Valerio Torano   Riccardo Savoia
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO